臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第四七四號 ｊ
上 訴 人 台灣三菱鉛筆股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 曾 惠 仙 律師上 訴 人 千思實業有限公司 設台南縣新市鄉大社村大社之一一九號法定代理人 乙 ○ ○被上訴 人 乙 ○ ○右二人共同訴訟代理人 楊 清 安 律師
蔡 進 欽 律師蘇 正 信 律師蔡 弘 琳 律師右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年九月七日第一審判決（八十八年度訴字第五二八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人千思實業有限公司給付上訴人台灣三菱鉛筆股份有限公司超過新臺幣壹佰零肆萬捌仟捌佰壹拾捌元及自民國八十八年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人台灣三菱鉛筆股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台灣三菱鉛筆股份有限公司之上訴，上訴人千思實業有限公司之「其餘」上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人千思實業有限公司負擔百分之六一，餘由上訴人台灣三菱鉛筆股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人（即原審原告）台灣三菱鉛筆股份有限公司（下稱台灣三菱公司）方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人千思實業有限公司（下稱千思公司）之上訴駁回。㈡原判決關於駁回上訴人台灣三菱公司其餘之訴部分廢棄。㈢右廢棄部分，被上訴人應與上訴人千思公司連帶給付上訴人台灣三菱公司新台幣（下同）一百一十四萬八千八百十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣前項聲明，上訴人台灣三菱公司願供擔保請准宣告假執行。㈤第二審訴訟費由上訴人千思公司與被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人千思公司暨被上訴人主張其不同意上訴人台灣三菱公司所為被上訴人部分之訴之追加。惟台灣三菱公司所為之追加與起訴狀所列請求，所據事實係屬同一；且第一審亦認為：「惟原告上開追加之訴，與原告起訴狀所列請求，兩者所據事實係屬同一，仍可援用原程序所提之訴訟資料，並無礙被告之防禦及訴訟之終結，其訴之追加於法並無不合，爰不經被告同意，逕予准許。」是千思公司暨被上訴人之主張，並無可採。
（二）被上訴人所經營之千思公司，於民國八十七年九月與台灣三菱公司簽訂經銷合約書，雙方約定由台灣三菱公司，提供其所生產、製造或代理之貨品供千思公司銷售；而千思公司須於每月月底前開據隔月十七日之支票交予台灣三菱公司。惟千思公司自同年十月底至十二月間陸續向台灣三菱公司訂購各色鋼珠筆及筆蕊，且千思公司亦於第一審準備程序中多次自承其確有收到上述貨物，被上訴人答稱：「我們確實有向他買東西．．原告給我的貨我有收到．．」，千思公司代表人乙○○答稱：「（對原告提出應收款明細表和出貨（單）有何意見？）這些貨我確實有收到。」於貴院審理中千思公司暨被上訴人亦不否認彼等確有收受貨物，但卻未依約定給付八十七年十一月及十二月所收受之貨物價款，其款項分別為八十五萬七千零二十七元及二十九萬一千七百九十一元，合計一百一十四萬八千八百一十八元。
（三）依兩造原協議所訂之經銷合約書第九條載明「乙方（即千思公司）同意以乙方負責人母親名義下之土地作為擔保，抵押設定予台灣三菱公司，並負連帶保證責任。」然此為擔保貨款之抵押權在千思公司與被上訴人之拖延下，迄本案提起訴訟之際尚未辦理完成，而依商場上之慣例，在抵押權未辦妥之前，此雙方所簽定之經銷合約書，尚未生效，則回歸於民法一般買賣契約之方式，台灣三菱公司既已給付貨物予千思公司暨被上訴人，彼等自應支付買賣標的物之對價，亦即價金。故依民法第三百六十七條規定，千思公司應給付台灣三菱公司一百一十四萬八千八百一十八元，且被上訴人為該公司之負責人，依公司法第二十三條，應與千思公司負連帶責任。
（四）台灣三菱公司與千思公司並未就特定商品有二萬五千支之約定，千思公司所述不實：
⒈千思公司暨被上訴人於八十八年十二月二十日之準備書狀陳稱：「被上訴人台
灣三菱公司承諾自八十七年十月份起，每月二十五日定時出貨ＵＭ－１５１、ＵＭＲ－１二種產品各二萬五千支，顏色比例為藍；紅、黑、深藍，各七比一比一比一。」云云。惟查，前開二造所簽訂之經銷合約書，並無此等約定；復查千思公司所提之台灣三菱公司與千思公司往來之發票，台灣三菱公司提供給千思公司之商品，亦非以其所稱之二種商品為限。由此得證千思公司所言，顯係子虛烏有之事。
⒉其次，千思公司於前述準備書狀中又稱：「有關台灣三菱公司應按月出貨ＵＭ
－１５１、ＵＭＲ－１二種產品各二萬五千支一事，有台灣三菱公司卞經理之親筆手稿可稽，另本件兩造契約第六條約定，千思公司一年度之銷售業績為九百萬元，平均每月為七十五萬元，依台灣三菱公司之出貨價格計算，亦接近兩萬五千支，台灣三菱公司事後又空言否認，顯非可採」云云。惟查，千思公司所提出之證物即上證十五號，並非正式之書面文件，其上既未有公司之大小章或任何簽名，亦無法證明台灣三菱公司與千思公司間有任何約定，依民事訴訟法第三百五十八條第一項：「私文書經其本人或代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」亦即私文書即使有其本人或代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證，亦僅能推定該文書為真正，更何況千思公司所提之證物，其上並無任何足以證明之簽名、蓋章、指印或法院、公證人之認證，顯不具證據能力故實無足採，台灣三菱公司否定該文書之真正。又查其所提出之證物二，非但不具上述之證據能力，且該書面並非契約的一部份，乃完全由電腦製作，此恐係千思公司臨訟之際私自製作，否則何以其未於第一審之際提出？由此觀之，千思公司以上所言其與台灣三菱公司之約定和所提出之證物，實不具任何之證據力，此無非是無的放矢，為脫免給付貨款義務之推卸之詞。
（五）台灣三菱公司並未出貨遲延：⒈所謂遲延係指債務人未依債之本旨提出給付，方有遲延的問題。按千思公司之
訂貨單往往係今日訂貨，而於訂貨單上之「希望交貨日」一欄即填訂貨日期，亦即係當日訂貨，要求當日交貨，此有千思公司之訂貨單可稽。而千思公司與被上訴人所做之遲延統計表係以當日訂貨未能於當日之「希望交貨日」交貨，即認台灣三菱公司遲延，此實有違誠信原則。蓋：⑴千思公司位於台南縣，台灣三菱公司位於台北，兩者有相當之距離，千思公司與被上訴人於當日訂貨即要求當日貨物送達，否則千思公司與被上訴人即片面認定台灣三菱公司出貨遲延，此非但有故意刁難之虞，且顯不符經驗法則。⑵況且台灣三菱公司除有三次較千思公司與被上訴人於訂貨單上之「希望交貨日」遲一至二天外，其餘每次均準時將貨物送達，甚至有三次較其希望交貨日早到。由此可知，在兩地相隔遙遠之情形下，台灣三菱公司已盡最大之努力，在最短之時間內將貨物送達，並非未依債之本旨提出給付。⑶依台灣三菱公司與千思公司於八十七年九月之約定：台灣三菱公司僅在未缺貨之情況下，而未準時出貨給千思公司，方有遲延可言；惟台灣三菱公司於八十七年七月公司草創之初，所有貨物在市場上即處於供不應求的狀況，尤其是千思公司所訂購之該公司的明星商品「ＵＭ－
１５１、０．３８極細原子筆」及其筆蕊「ＵＭＲ－１」更是一貨難求，因此，造成台灣三菱公司給付遲延之前提—不缺貨的情況並不存在，故台灣三菱公司又何來遲延可言？即使退步言之，依兩造所簽尚未有效成立之合約書第四條，其亦載明：「甲方 (即台灣三菱公司)若在不缺貨的情形下，於乙方 (即千思公司)訂貨七日內到貨 (以實際工作天算)。」質言之，即使是在未缺貨之情況下，台灣三菱公司亦須於訂貨後七日未到貨，方有遲延可言；而在本件事實中，台灣三菱公司均未有千思公司訂貨後七日未到貨的情形，故亦無遲延可言。故千思公司與被上訴人以此指責台灣三菱公司出貨遲延，誠屬可議。
⒉台灣三菱公司於八十七年七月公司草創之初，因所有貨物皆係自日本原裝進口
，加以台灣三菱公司之產品除設計精美外，更兼具優良之品質，因而在市場上供不應求，而其中之明星商品「ＵＭ－１５１、０．３８極細原子筆」及其筆蕊「ＵＭＲ－１」更是一直處於缺貨之狀況，已如前述。查一般貨物自日本進口至台約須四個月之時間，台灣三菱公司在缺貨最嚴重之狀況下，有部分貨物甚至係以空運方式運送至台；並且在此等嚴重缺貨之情形下，台灣三菱公司自八十七年九月至十二月，除十二月因千思公司與被上訴人拒不給付貨款而未再出貨外，合計提供予千思公司為數驚人之「ＵＭ－１５１、０．３８極細原子筆」及「ＵＭＲ－１」：「ＵＭ－１５１、０．３８極細原子筆」九月份之數量達五萬四千七百七十六支，十月份亦有三萬一千五百七十支、十一月則有一萬四千七百一十支，十二月有一萬一千零九十七支；「ＵＭＲ－１」九月份計三萬四千八百一十支，十月份四萬三千六百十一支，十一月二萬四千五百五十二支，十二月一千三百五十六支，，總計九、十、十一月三個月份就「ＵＭＲ－１」「ＵＭ－１５１、０．３８極細原子筆」與「ＵＭＲ－１」二項明星商品予千思公司之數量，合計九月份達八萬九千五百八十六支，十月份達七萬五千一百八十一支，十一月份達三萬九千二百六十二支，此數量早已超過二萬五千支甚多。且台灣三菱公司雖於十二月分未收到千思公司十月二十六日至十一月二十五日之貨款，然台灣三菱公司仍持續出貨至十二月二十三日止，凡此種種，皆足徵台灣三菱公司對於千思公司實已盡商場上之最大誠信，提供貨物給千思公司。反觀千思公司與被上訴人既不否認收受所有之貨物，且彼等亦已販售得利，竟拒不給付貨款，反一再捏造台灣三菱公司遲延給付之情事，以為其拒不給付貨款之理由，彼等居心實屬可議。
⒊千思公司暨被上訴人所提供之統計表，聲稱係台灣三菱公司遲延交貨之情形，
並主張此份統計表係對照千思公司之訂貨單與台灣三菱公司之出貨單所為。惟查；⑴按本件台灣三菱公司於第一審所請求之貨款係自八十七年十月二十七日起算，八十七年十月二十七日前之貨款千思公司早已付清，非本件之訴訟標的，而千思公司此份統計表則係自八十七年十月六日開始統計，彼時千思公司與被上訴人既未主張遲延，且已付清貨款，現又何來此等主張？又如千思公司於八十七年十一月二十三日訂購品名ＵＭＲ－１黑，一四四支，訂貨單之「希望交貨日」一欄載明為次日，即八十七年十一月二十四日，台灣三菱公司隨即於八十七年十一月二十六日如數交貨。如此明確之交貨情形，千思公司暨被上訴人竟仍於統計表上認「八十七年十一月二十三日訂ＵＭＲ－１黑色一四四支」有遲延，顯見千思公司與被上訴人實意圖顛倒黑白，提供不實之統計表。⑵次查，自八十七年十月二十七日台灣三菱公司出貨予千思公司，所有出貨明細表，細觀此出貨明細單可知：部分未見千思公司提出的訂貨單，但台灣三菱公司卻有出貨。顯見千思公司未能完全掌控其訂貨之資料，是以在資料不全之下，何能準據地比對進出貨之日期？因而千思公司所提出之此份統計表，實不具參考價值。⑶再查，千思公司自行提出之出貨單中有部分台灣三菱公司根本未有此單據，最明顯者為千思公司所提出為八十七年十一月十一日之二份訂貨單，一份其上之品名載明「Ｒ－１筆蕊藍」數量「６件」，一份載明「Ｒ－１筆蕊藍」數量「件」，其並於自行製作之統計表上載明「⒒⒒ＵＭＲ－１藍色６０００支」「⒒⒒ＵＭＲ－１４１００支」。然查：「ＵＭＲ－１」之筆蕊為台灣三菱公司之明星商品，一次訂購四七○○○支，乃係不合常理之事。蓋在台灣三菱公司與所有台灣往來之客戶中，從未有如此之現象，此種訂購方式，會被認定為係故意於台灣三菱公司缺貨時大量訂貨，且「ＵＭＲ－１」之計算單位「一件」係八六四支亦非一○○○支，由此更益徵千思公司統計表之不真確。
⒋查千思公司暨被上訴人就彼等所主張之台灣三菱公司遲延之次數與證據為一清
楚之說明，然彼等於八十九年九月八日所提出之陳報狀中自承重新整理之台灣三菱公司缺貨統計表，千思公司訂貨單與台灣三菱公司之出貨單云云，惟彼等之整理繁複而不知所云，且亦不見證據何在，就台灣三菱公司於前八十九年五月十五日所提答辯㈣狀中就彼等所空口指責台灣三菱公司出貨遲延之駁斥，亦未見彼等提出答辯並舉出證據以實其說，況台灣三菱公司於前答辯㈣狀中即已指明：本件台灣三菱公司所請求之貨款，係自八十七年十月二十七日起算，八十七年十月二十七日前之貨款千思公司已付清，亦非本案之請求標的，而千思公司暨乙○○竟仍將八十七年十月六日之訂單計入彼等所整理之缺貨遲延統計表中，故而彼等之主張與統計並不實在，實已無庸贅述。
（六）千思公司暨被上訴人所提之其他主張亦不成立：⒈千思公司於八十九年三月二十七日之準備書狀中言：「依兩造契約第六條約定
，千思公司一年度之銷售業績為九百萬元，平均每月為七十五萬元，依台灣三菱公司之出貨價格計算，亦為二萬五千支，有千思公司提出之計算表一份可佐；千思公司對於台灣三菱公司之其他零星訂貨，均係填寫該公司固定格式之訂貨單預訂，每月固定二萬五千支部分，則並無任何訂貨單」云云，實似是而非。蓋：⑴業績部分之約定幾乎為所有經銷合約皆會有之約定，而此等約定僅須在契約之約定期限內達成即可，根本無須細分每月須達成多少，亦即可一月業績六十萬元，二月九十萬元以此種方式累計即可，無須每月皆以七十五萬元計；況台灣三菱公司並非僅有「ＵＭＲ－１」與「ＵＭ－１５１」二項商品，故豈有僅就此二項商品訂定經銷合約之理？⑵再者，千思公司所提出之訂貨單據中亦有「ＵＭＲ－１」與「ＵＭ－１５１」之訂貨單，若果如其所言：「ＵＭＲ－１」與「ＵＭ－１５１」二萬五千支無須訂單，則何來此二大明星商品之訂單？況且若無訂單，台灣三菱公司又怎知應於該月份之何時交貨？是以千思公司所辯，顯不符經驗法則。
⒉被上訴人一再以其遭性騷擾云云，與本案為一不當之聯結：⑴按被上訴人於貴
院八十九年三月十三日審理時答稱：「他們之前有依約給貨，我們都依約給款，是他們在那件性騷擾後，故意不給貨」云云，顯係故意誤導貴院之心證。蓋查，被上訴人所謂之「性騷擾事件」，係發生於000年0月0日，而千思公司與被上訴人至同年九月在意思自由之情況下與台灣三菱公司訂立經銷合約書，且在訂立經銷合約書後，於台灣三菱公司嚴重缺貨下，就台灣三菱公司之明星商品「ＵＭ－１５１０．３８極細原子筆」與「ＵＭＲ－１」，八十七年九月份仍出貨八萬九千五百八十六支、十月份有七萬五千一百八十一支、十一月份有三萬九千二百六十二支，而十二月份台灣三菱公司亦出貨予千思公司達一萬餘支予千思公司。是以何來因「性騷擾事件故意不給貨」可言？⑵又同年十二月份台灣三菱公司之所以不再出貨予千思公司，係因千思公司於十二月初即拒不開立十一月份應給付之貨款支票予台灣三菱公司，在千思公司已拒不給付貨款下，台灣三菱公司如何能再續行出貨予千思公司？
（七）被上訴人應與千思公司負連帶責任：⒈第一審判決以「原告供貨無法滿足被告公司要求，已如前述，則被告公司向第
三人購貨以補不足，仍屬平常，尚難僅以被告公司向第三人購貨即認公司負責人即被告乙○○係故意刻扣應給付原告之項款」及「被告乙○○為被告千思公司之負責人，為該公司執行買賣筆蕊之業務，縱有積欠原告系爭貨款之情事，亦屬單純債務不履行，尚非違背法令之行為」等語，顯有誤會。蓋因被上訴人係千思公司之負責人，對於公司業務之執行其自應盡善良管理人之義務；而千思公司向台灣三菱公司訂貨一事既為千思公司之業務之一，被上訴人身為該公司之負責人，即應為千思公司給付貨款給台灣三菱公司，否則即違背其應盡之義務，且致生損害於台灣三菱公司，依公司法第二十三條被上訴人依法應與千思公司負連帶賠償之責。
⒉按公司法第二十三條規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令
致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言（六十五年度台上字第三○三一號判例參照）；法令則指現行有效之法規範，含實體法及程序法，本件請求之民法當然亦包含在其中。
⒊次按被上訴人係公司負責人，對於公司之經營與資金運用，有絕對之決定支配
權；且其於第一審一再表明千思公司營運狀況良好。按公司負責人既受有報酬，則其於執行業務之際，自應本於善良管理人之義務為之，民法第五百三十五條後段定有明文。詎料，被上訴人竟昧於前揭法定義務，於明知千思公司對台灣三菱公司尚有債務未清償之際，蓄意剋扣台灣三菱公司之債權不為清償；並且於台灣三菱公司提起本案訴訟前（即八十八年三月十六日）辦理千思公司之停業登記，自同日起，迄八十九年三月十五日止，停業一年，意圖以此規避台灣三菱公司之債權。被上訴人雖於八十八年十二月二十日之準備書狀中稱：「因台灣三菱公司違約在先，致使千思公司之營運大受影響，且其於八十六年間發生車禍，頸部受傷，狀況日益惡化，不得以才將公司辦理停業」云云，及八十九年三月二十七日之準備書第三頁中，除重複前述外，又聲稱：「其於八十八年十月間赴美復建」云云。惟查：⑴其身體狀況並無任何醫療院所開立證明文件，故其真實性堪慮。⑵台灣三菱公司與千思公司係於八十七年九月方簽訂經銷合約書，距被上訴人所稱之車禍時間，已逾一年又兩個月，雙方所簽之合約又長達一年，按車禍發生之際，病情應是最為嚴重時，彼時其既衡量得與台灣三菱公司簽訂為期一年之合約，為何反而於車禍二年後聲稱其身體狀況反而惡化，須於八十八年十月間赴美復建？且自八十八年三月本案起訴迄今，被上訴人均未赴美進行復建，因此病情是否確如其所言之嚴重，不無疑問，恐僅係其掩飾侵權行為之飾詞。⑶其於第一審八十八年五月二十一日所提之答辯狀第七頁中已自承：「千思在台灣三菱多方打壓下，不得不在三月底，只好暫停營業」云云。如此前後不一之說詞，更令人懷疑其身體狀況一事之可信度。綜上，被上訴人謂其因身體狀況不佳，方不得不暫停千思公司之營業，係屬詭辯。
⒋公司法第二十三條所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務
而言。此觀最高法院四十三年台上字第六三四號判例所載分公司之負責人在該分公司對於被上訴人所負給付價金之債務未履行完畢之前，遽以該公司無意在中國境內繼續營業，向主管官署聲請撤回認許，致被上訴人之前開價金無從受償，亦係「公司業務之執行」，該分公司之負責人，就「被上訴人因此所受（價金）之損害，自應由上訴人（分公司之負責人）連帶負賠償之責任」，是以被上訴人既為公司之負責人惡意辦理公司之停業登記，自應依公司法第二十三條與公司負連帶賠償責任。
⒌千思公司之負責人乙○○雖於八十八年三月十六日辦理千思公司為期一年之停
業登記，但其辦理停業是否合法，有無經過該公司其他股東之同意等均屬可疑；且其於公司停業後，仍於同月十七日猶開立支票予百代實業有限公司，並且於停業期間屆滿後，迄今均未辦理該公司之復業，此無非係欲藉停業以達其惡意不給付貨款予台灣三菱公司之目的，由此更顯見其居心不良。況查公司辦理停業而不復業，無異於公司已辦理解散登記，此對於公司債權人之侵害實已大矣。由此觀之，被上訴人顯係惡意辦理千思公司停業登記，拒不為千思公司履行應給付台灣三菱公司貨款之義務，此嚴重違背公司負責人應對公司所盡之盡善良管理人的注意義務，其違背民法第五百三十五條後段之規定乃無庸置疑；且因其逃避價金支付之義務，顯致台灣三菱公司遭受損害，故應依公司法第二十三條與千思公司連帶負損害賠償責任。
⒍次查被上訴人迄今未說明何以在千思公司拒付台灣三菱公司貨款後，即於八十
八年三月十六日辦理停業登記一年，且停業時間八十九年三月十五日早已經過何以千思公司遲不復業？又被上訴人所提出之千思公司於八十八年二月二十四日之股東同意書其上，全體股東之簽名明顯出自同一人之筆跡，且內文表示「擬自八十八年二月二十四日起至八十九年二月二十三日止暫停營業一年。」則何以至今皆未復業？故此全體千思公司股東同意書，實未能證明千思公司之股東有暫停營業之決議。
⒎千思公司與被上訴人既已收受貨物且販售得利，自有給付貨款之義務，彼等捨
此誠信交易不為，反一再推拖風牛馬不相及之事，而被上訴人為千思公司之負責人，以辦理停業登記之方式，逃避價金之支付義務，且停業時間早於八十九年三月十五日屆滿猶未復業，此遲遲不為復業無異於公司已為解散登記，顯致台灣三菱公司遭受損害，故被上訴人自應依公司法第二十三條侵權行為之規定與千思公司連帶負擔損害賠償責任。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提出貨明細、訂貨單、統計表、空運單據、支票、照片等件（以上均影本）為證。
乙、上訴人（即第一審被告）千思公司方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人千思公司之部分廢棄。㈡該廢棄部分，上訴人台灣三菱公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢訴訟費由上訴人台灣三菱公司負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件兩造於民國八十七年七月間，即在千思公司商討合約內容，上訴人台灣三菱公司承諾自八十七年十月份起，每月二十五日，定時出貨ＵＭ－１５１、ＵＭＲ－１二種產品各二萬五千支，顏色比例為藍、紅、黑、深藍，各七比一比一比一，然台灣三菱公司自第一次起，至民國八十八年三月間，從未有一次按時於七天內供貨，依兩造合約第四條約定，千思公司自得向台灣三菱公司罰扣每月十萬元之違約金。兩造間之買賣契約仍有效存續之間，台灣三菱公司自民國八十七年十月份起，即未依約定時間供貨，保守計算至民國八十八年三月間，千思公司聲請暫停營業為止，至少已有六次未依約定期間供貨，千思公司得向台灣三菱公司主張罰扣之金額至少有六十萬元，第一審竟以千思公司此部分主張為無據，實有未洽。另本件兩造契約第六條約定，千思公司一年度之銷售業績為九百萬元，平均每月為七十五萬元，依台灣三菱公司之出貨價格計算，亦接近二萬五千支，千思公司對於台灣三菱公司之其他零星訂貨，均係填寫該公司固定格式之訂貨單預訂，每月固定二萬五千枝部分，則並無任何訂貨單，若雙方就此部分訂貨事項無預先約定，則台灣三菱公司又為何會將貨物交付千思公司？彼等事後空言否認，顯非可採。
（二）台灣三菱公司雖辯稱其公司有缺貨情形，才無法正常供貨云云；然查，台灣三菱公司對供貨遲延之事實，既不否認，則其對於公司缺貨等有利於己之積極事實，自應負舉證責任。且千思公司早在開始供貨期間數月之前，即向台灣三菱公司訂貨，該等貨品縱係由日本進口，然無論空運或海運，至多亦僅數日即可抵達台灣，實不可能無法按時供貨，台灣三菱公司宣稱貨物自日本進口，時間無法掌握云云，顯係卸責之詞，台灣三菱公司係承受利百代公司而來，其自利百代公司已接收大量之貨物，加上自日本進口之貨品，實不可能有缺貨情形發生。又其對於公司如何缺貨，亦未舉出任何確實數據文件以實其說，僅由證人泛稱缺貨云云，顯未盡其舉證責任。
（三）證人即台灣三菱公司前任業務人員常誠，於民國八十八年七月廿七日第一審審理中證稱：「如像有說十月份供貨不會有問題」；「簽約時保證下可如期供貨，另外在電話也說貨進來後我優先給千思公司」等語甚明，縱認台灣三菱公司有貨源不足之情形，依該等文書契約外之口頭保證及優先供貨承諾，台灣三菱公司亦應優先將貨品交付千思公司，豈料其竟置雙方之契約承諾於不顧，事後又藉詞缺貨云云，不依約履行，實屬惡意違約，有欺負千思公司之嫌。第一審不查，竟完全採信台灣三菱公司牽強之說詞，率為有利於該公司之認定，唯獨就千思公司之抗辯，嚴格要求舉證，認事用法，實有未洽，亦非公允。
（四）千思公司於民國八十八年一月間，向台灣三菱公司退貨一批，已運抵台灣三菱公司，並經其收受，該批退貨總價一萬四千三百三十五元，雖千思公司曾陳述商家於退貨時，可能會有因不小心造成筆蓋斷裂情形等語，然該等貨品原即屬瑕疵品，台灣三菱公司本應負瑕疵擔責任，因台灣三菱公司毫無證據，即宣稱千思公司惡意破壞云云，故千思公司才做如此之解釋，並非單純指運送過程中所造成之瑕疵。參以證人陳文星在第一審證稱：「銷售過程中，有瑕疵和滯銷的，我們會接受退貨」；證人常誠亦證稱：「滯銷品我們不接受，為維繫業務關係，我們私人會把責任扛下來」等語，可認在文具業界，確有瑕疵品及滯銷品退貨之慣例，業務人員接受退貨後，與公司間如何處理，則屬彼等個人問題。台灣三菱公司無法按時供貨，造成千思公司缺貨情形嚴重，為能向客戶按時交貨，千思公司不得已乃向同業調貨，其間之價差更達二百零四萬四千二百二十五元，此為台灣三菱公司違約所造成千思公司之損失，應由台灣三菱公司負債務不履行損害賠償責任。前述千思公司得向台灣三菱公司請求扣抵之金錢債權，千思公司自可主張與台灣三菱公司之貨款債權抵銷。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提統計表、訂貨單及應收帳款明細表、筆記手稿、計算表、公司執照等件（以上均附影本）為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人台灣三菱公司之上訴駁回。㈡訴訟費由上訴人台灣三菱公司負擔。㈢如受不利之判決，准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）台灣三菱公司此部分訴訟為訴之追加，被上訴人及千思公司均不同意其追加，合先敘明。
（二）有關台灣三菱公司主張被上訴人侵權行為云云，並未提出任何證據證明。
（三）因台灣三菱公司違約在先，致使千思公司之營運大受影響，被上訴人身為千思公司負責人，自有權利及義務為公司爭取法律上之權益，其所為均屬業務上正當之行為，並無任何違反法令之處。且被上訴人於民國八十六年間發生車禍，頸部受傷，狀況日益惡化不得已才將公司辦理停業，台灣三菱公司竟以千思公司停業為由，指責被上訴人應負侵權行為責任，顯屬無稽。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提刑事判決、民事起訴狀及診斷證明書等影本各一份為證。
丁、本院依聲請向國防部福利總處函查千思公司（負責人乙○○）與貴處生意往來起訖期間？又乙○○有無代表其他公司與貴處生意往來及其起訖時間為何？另向台南縣政府函查千思公司有無向貴府申請停業、起訖時間、期間如已屆至，有無申請延續？
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。法院因民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。民事訴訟法第二百五十五條第一項前段、第二百五十八條前段定有明文。查本件上訴人台灣三菱公司起訴時原係本於買賣之法律關係請求上訴人千思公司給付買賣價金一百一十四萬八千八百一十八元，嗣於八十八年四月二十三日本於侵權行為法律關係具狀追加被上訴人（即乙○○）與千思公司連帶賠償其一百一十四萬八千八百一十八元，千思公司及被上訴人對於台灣三菱公司訴之追加雖均不表同意，惟第一審認台灣三菱公司上開追加之訴，與台灣三菱公司起訴狀所列請求，兩者所據之事實均屬同一，仍可援用原程序所提之訴訟資料，並無礙千思公司之防禦及訴訟之終結，而許其訴之追加之裁判，揆諸前揭規定，千思公司及被上訴人均不得聲明不服，其等於本審再為主張，自屬未合。
二、本件上訴人台灣三菱公司起訴主張：上訴人千思公司自八十七年十月底至十二月間陸續向伊公司訂購各色鋼珠筆及筆蕊，其中十一月份貨款總額為八十六萬一千零二十八元，十二月份貨款總額為二十九萬三千零二十二元，扣除十一月、十二月之退貨金額五千二百三十二元，千思公司尚須給付伊公司貨款計一百一十四萬八千八百十八元（下稱系爭貨款），伊公司均依千思公司請求按時交貨，依雙方契約書約定，千思公司至遲應於每月十七日給付前第二個月之貨款，詎千思公司竟一再拖延給付，經伊公司催討，千思公司卻主張伊公司所供應之商品品質不佳，擬退還部分貨物，伊公司一本以和為貴，同意千思公司以退貨抵銷貨款，詎千思公司於八十八年一月所退貨品，皆已開封且有毀損，如遭染色、無筆蓋、筆桿中間遭壓破斷裂、無筆蕊等等情形，完全不符合一般貨品之退貨須保持完整性之原則，故伊公司不予接受，千思公司迄今尚未給付系爭貨款；而被上訴人係千思公司之負責人，對於公司之經營及資金之運用，具有絕對之支配權，其於以公司名義償還各方應付貨款，執行業務之際，應本於善良管理人之義務為之。千思公司所以積欠伊公司貨款未為給付，實源於被上訴人於明知千思公司對於伊公司仍有債務未為清償之情況下，蓄意扣剋對伊公司之債權不為清償，而另以第三人公司名義對外經營相同業務所致，且於伊公司提起本案訴訟前（即八十八年三月十六日）辦理千思公司之停業登記，自同日起，迄八十九年三月十五日止，停業一年，意圖以此規避台灣三菱公司之債權。被上訴人既為公司之負責人惡意辦理公司之停業登記，自應依公司法第二十三條與公司負連帶賠償責任。因分別本於買賣及侵權行為之法律關係，求為命千思公司與被上訴人連帶給付伊公司一百一十四萬八千八百十八元，及自訴狀繕本送達翌日即八十八年三月二十四日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。
三、上訴人千思公司則以：伊公司自八十七年九月份承銷另一上訴人台灣三菱公司之商品，每月均達成台灣三菱公司業績之要求，惟台灣三菱公司竟假藉各項理由，或以擔保品未設定抵押，或以交易價格需調整，再三刁難出貨，致伊公司訂貨後均無法如期供應下游廠商。台灣三菱公司違反雙方契約第四條未依期到貨，保守計算至八十八年三月間，伊公司申請暫停營業為止，至少已有六次未依約定期間供貨，罰扣金額至少有六十萬元，且台灣三菱公司無法按時供貨，造成伊公司缺貨情形嚴重，為能向客戶按時交貨，伊公司不得已乃向同業調貨，其間差價達二百零四萬四千二百二十五元，台灣三菱公司應負債務不履行損害賠償責任；另伊公司為經銷商，全省有四百二十家賣點，因台灣三菱公司遲延交貨而無法正常供貨予商家，依雙方合約書第五條，台灣三菱公司應賠償伊公司之損失，以每家五萬元計，共二千一百萬元。又台灣三菱公司所供應之商品品質亦難維持穩定，伊公司於八十八年三月間已退還一萬四千四百六十元之貨品，亦經台灣三菱公司查收，均依民法第三百三十四條規定予以抵銷等語，資為抗辯。
被上訴人則對於台灣三菱公司訴之追加不表同意，並以：因台灣三菱公司違約在先，致使千思公司之營運大受影響，伊身為千思公司負責人，自有權利及義務為公司爭取法律上之權益，其所為均屬業務上正當之行為，並無任何違反法令之處。且伊於民國八十六年間發生車禍，頸部受傷，狀況日益惡化，不得已才將公司辦理停業，台灣三菱公司竟以千思公司停業為由，指責伊應負侵權行為責任，顯屬無稽等語，資為抗辯。
四、上訴人台灣三菱公司主張另一上訴人千思公司自八十七年十月底至十二月間陸續向其公司訂購各色鋼珠筆及筆蕊，其中十一月份貨款總額為八十六萬一千零二十八元（即八十七年十月二十七日起至同年十一月二十四日止之貨款），十二月份貨款總額為二十九萬三千零二十二元（即八十七年十一月二十六日起至同年十二月二十三日止之貨款），扣除十一月、十二月份之退貨金額五千二百三十二元，千思公司尚須給付其公司貨款計一百一十四萬八千八百十八元，其公司已將貨物送交千思公司，依雙方契約書約定，千思公司至遲應於每月十七日給付前第二個月之貨款，詎千思公司一再拖延，經伊公司催討，迄未給付等事實，業據提出統一發票二十五件、經銷合約書一份、催告付款函三件、十一月、十二月份應收款明細表、銷貨退回明細表、律師函、回執及退貨明細表各一份等件為證（第一審卷七至三六頁、五一至五二頁），並為千思公司所不爭執，自堪信為真實。
五、按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件千思公司抗辯主張其公司與台灣三菱公司簽約時，台灣三菱公司承諾八十七年十月份供貨不會有問題，且每月供貨二萬五千支，詎台灣三菱公司竟假藉各項理由，或以擔保品未設定抵押，或以交易價格需調整，再三刁難出貨，致其公司訂貨後均無法如期供應下游廠商，台灣三菱公司違反雙方契約第四條未依期到貨罰款約定共計六次，依約應罰扣六十萬元，且台灣三菱公司無法按時供貨，造成伊缺貨情形嚴重，為能向客戶交貨，其公司不得已乃向同業調貨，其間差價達二百零四萬四千二百二十五元，亦應由台灣三菱公司負責賠償，另其公司為經銷商，全省有四百二十家賣點，因台灣三菱公司遲延交貨而無法正常供貨予商家，依雙方合約書第五條，台灣三菱公司應賠償其公司之損失，以每家五萬元計，共二千一百萬元。又台灣三菱公司所供應之商品品質亦難維持穩定，其公司於八十八年三月間已退還一萬四千四百六十元之貨品，已經台灣三菱公司查收等語，請求依民法第三百三十四條規定予以抵銷。則千思公司對於其所抗辯台灣三菱公司故意遲延交貨及其公司因台灣三菱公司遲延交貨受有上開損失，暨台灣三菱公司交付部分貨品存有瑕疵乙節，自應負舉證責任。經查：
（一）兩造於訂約之初曾經合意由千思公司提供擔保品設定抵押予台灣三菱公司以擔保貨款之給付，嗣因代書作業關係而無法完成登記等情，雖據證人即台灣三菱公司業務代表常誠到庭證述屬實（第一審卷一五四頁反面至一五八頁反面），惟衡之商場上交易，商家為擔保買方貨款之給付，或要求交付客票，或要求提供擔保物設定抵押，乃司空見慣之事，尚難僅憑台灣三菱公司要求千思公司提供擔保不遂，即認台灣三菱公司故意遲延交貨。且兩造早在契約訂立之前即達成此抵押設定之協議，延至八十七年十二月底才因代書作業關係無法完成設定，其間台灣三菱公司仍陸續出貨，出貨數量逾百萬元，為兩造所不爭，據此亦難認定台灣三菱公司於該期間未能依期出貨，與千思公司提供擔保無法完成抵押登記有何因果關係。矧，台灣三菱公司嗣已表明如因抵押設定無法如期完成，願放棄此部分之要求，仍續為供貨，業據證人常誠證述在卷，益徵抵押設定乙事與台灣三菱公司有否遲延交貨無關，千思公司此部分抗辯，尚難採信。至於千思公司另抗辯台灣三菱公司屢以價格調整為由，故意刁難出貨云云，為台灣三菱公司所否認，千思公司復未舉證以實其說，徒託空言執辯，亦不足採。
（二）本件台灣三菱公司確曾有於千思公司訂貨後七日內無法交貨之情事發生，此據證人常誠證述屬實（第一審卷二四三頁），復有千思公司提出缺貨統表一份在卷可稽（八十九年九月八日呈報狀附證物）。查千思公司所主張台灣三菱公司八十七年十二月十四日遲延交貨云云，為台灣三菱公司所不爭，惟抗辯稱因千思公司違約未支付同年十月二十六日至十一月二十五日之貨款，故未出貨等語（參看台灣三菱公司八十九年五月十五日狀附上證），然查依兩造所訂之經銷合約第二、三、四條係約定：「每月二十五日為當月最後一天交易日，該月二十五日前之帳款為該月帳。」「甲方（即台灣三菱公司）須於每月十號之前寄對帳單向乙方（即千思公司）請款，如超過十號，列為下月帳，乙方須於月底前，開具隔月十七號之支票交於甲方。」「甲方若在不缺貨的情況下，於乙方訂貨七天內到貨，否則每次罰鍰新台幣壹拾萬元整．．。」等語。本件千思公司所積欠八十七年十月二十七日至十一月二十六日部分之貨款，係屬十一月份之帳款，台灣三菱公司應於十二月十日前寄對帳單給千思公司，而千思公司應於同年十二月三十一日前開具八十八年一月十七日之支票交付台灣三菱公司，此亦為台灣三菱公司於第一審所不爭（第一審卷四九頁、一三四頁反面、一七０頁），是依千思公司於八十七年十二月十四日請求給貨當時情狀，千思公司尚未違約，台灣三菱公司卻無故拒絕交付貨品，自有遲延給付情事，且有違該條款之規定，是千思公司主張此部分每月罰款壹拾萬元，洵屬有據。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。本件台灣三菱公司及千思公司二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期（千思公司於第一審已行使此項請求權），是上訴人千思公司就此十萬元範圍內自得主張抵銷，並已迭次以訴狀為抵銷之意思表示（第一審卷二五七、二五八頁、八十九年一月三日準備書狀），此部分自應准許其抵銷，則台灣三菱公司僅得請求一百零四萬八千八百十八元，逾此部分之請求，要非有據。至千思公司抗辯主張台灣三菱公司八十七年十一月十一日、十二月十八日、二十三日、二十四日、二十三日、三十日遲延交貨部分，已為台灣三菱公司否認千思公司有交付訂單，千思公司又未能舉證以實其說，無足採取。千思公司另抗辯主張其他遲延部分，均為台灣三菱公司所否認，台灣三菱公司並抗辯稱因缺貨所致等語，經查前述經銷合約書第四條約定：「甲方（即台灣三菱公司）若在不缺貨的情況下，於乙方（即千思公司）訂貨七天內到貨（以實際工作天算），．。」可知台灣三菱公司應於千思公司訂貨後七日內出貨，惟以台灣三菱公司「不缺貨」為前提條件。而據證人常誠證述：「契約是明定不缺貨，才可以完全出貨，去年台灣三菱公司完全缺貨，確實有講到不缺貨之前提下供給貨品」「好像有說十月份供貨不會有問題，沒想到一來日本生產不及，二來是（訂）單太多」「我們有預估日本會把貨品交給我們，但日本又延期，我日到日本，日才回來」等語在卷（第一審卷一五六頁反面、一五七頁、一五八頁），並參酌證人石景銘到庭證稱：「（跟台灣三菱有無生意往來？答稱）有的，暢銷品比較會缺貨，比如零點三八中性筆及一百號中性筆」「（有無向台灣三菱訂貨，等很久收不到貨或等了很久才收到貨品？答稱）生意好會有這種現象，看貨品暢不暢銷，銷得好就會缺貨」等語（第一審卷一五八頁），足證台灣三菱公司產品確有缺貨情事，其未能依期交貨係源於訂單太多，日本供應商生產不及導致缺貨，而非可歸責於台灣三菱公司，依上開約定，千思公司主張台灣三菱公司違約，請求此部分之罰鍰部分，即無理由，千思公司此部分抵銷抗辯，自不應准許。
（四）千思公司辯稱其公司因台灣三菱公司遲延出貨，致向訴外人好好企業有限公司等調貨，支出價差二百零四萬四千二百二十五元，應由台灣三菱公司賠償云云，雖據提出統一發票二紙為證（第一審卷七六頁）。惟台灣三菱公司未依期交貨，係因貨源不足，依兩造約定，尚難認台灣三菱公司給付已經遲延，已如前述。且觀千思公司提出好好企業有限公司之統一發票記載數量僅五百支，金額亦一萬二千餘元，與千思公司抗辯之二百零四萬四千二百二十五元，相去甚遠，所言已難採信。復參酌證人陳文星證稱：「八十二年五月開始我們每月有出貨給千思公司，每月都是月結，結到本月二十五日前出的貨款」等語（第一審卷一五九頁），足認千思公司在與台灣三菱公司簽約之前，早與第三人定期交易往來，迄今仍未中斷，據此，益難認千思公司向第三人調貨係由於台灣三菱公司緩期交貨所致，千思公司此部分抵銷抗辯，亦無理由。再觀兩造經銷合約書第五條係約定：「如甲方（即台灣三菱公司）在貨源充足的狀態之下，出貨延誤以至乙方（即千思公司）遭受全台灣省縣市聯合社等單位罰鍰，甲方須賠償乙方之損失，以每家新台幣伍萬元整計」，姑不論台灣三菱公司延期供貨係因貨源不足，已如前述，經原法院審理時千思公司亦稱：未曾受全台灣省縣市聯合社等單位科以罰鍰等語（第一審卷二四三頁），則千思公司既未因台灣台灣三菱公司出貨延遲而遭受全台灣省縣市聯合社等單位罰鍰，與上開合約書第五條約定即有未合，其據以主張抵銷，即無理由。
（五）再按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，是為承認其所受領之物，民法第三百五十六條第一項、第三項定有明文。查本件千思公司抗辯台灣三菱公司所供應之商品品質不穩定，伊公司於八十八年三月間已退還一萬四千四百六十元之貨品等情，雖據提出進貨退回單一件為證（第一審卷五五、五八頁），惟千思公司所退貨品皆已開封且有毀損，如遭染色、無筆蓋、筆桿中間遭壓破斷裂、無筆蕊等情形，業據台灣三菱公司提出照片二十四張為證（第一審卷一二○頁至一二五頁），此等明顯瑕疵，如係貨物本身原有之瑕疵，千思公司於取貨之初，本可立即發現，並非不能即知之瑕疵，千思公司未於受領之初從速通知出賣人即台灣三菱公司上開瑕疵，依上開規定，應認已承認所受領之物。參以千思公司亦自承：「上開退貨商品有一些是商家滯銷品，因台灣商家都把滯銷品丟在箱子裡，可能在運送過程中有疏忽，造成筆蓋斷裂，對於各商家退貨時有壓碎的，有多少瑕疵品也無法確認」等情（第一審卷一五五頁反面），足證系爭退貨品之瑕疵不能證明全屬物品本身原有之瑕疵，千思公司亦不能證明其瑕疵品究為若干。矧查台灣三菱公司於八十七年十二月二十九、三十日致千思公司之函件稱「⒈年月份之出貨明細所示，請按照原出貨內容，品名與數量退回，並請於年元月日止全數退回本公司，⒉年月之出貨明細所示，請按照原出貨內容，品名與數量退回，並請於年二月日止全數退回本公司」「貴公司之要求退貨是為充抵、月份之貨款，但前提是需符合、月份之出貨內容，品名與數量並保持貨品之完整性不可拆封，此乃合情合理之請求，與平時不良貨處理方式完全不同，當然不可相提並論。」等各語，有上訴人台灣三菱公司提出之信函二件可稽。證人常誠亦證稱：（退貨）非不良品之下，如筆蓋脫落，惡意破壞，筆蕊遺失，是我們不接受，我們接受場品如場品寫不出來，筆蓋或筆夾脫落，我們才接受退貨等語在卷（第一審卷三五、三六、一五五頁）。則千思公司以物品有瑕疵要求退貨，且未保持貨品之完整性，實無理由。至千思公司又抗辯兩造合意滯銷品可以退貨一節，已為證人常誠否認在卷（第一審卷一五五頁），千思公司雖舉證人陳文星陳稱：「銷售過程中，有瑕疵和滯銷的我們會接受，但不接受整批退貨」等語（第一審卷一五九頁），惟此乃千思公司與第三人間之買賣約定，尚難以之拘束台灣三菱公司，另證人常誠亦稱「滯銷品我們不接受，為維繫業務關係，我們私人會把責任扛下來」等語，亦僅屬業務員個人與千思公司間之事，核與台灣三菱公司無關，是千思公司抗辯以退貨瑕疵品與系爭貨品抵銷一節，亦不足採。
六、上訴人台灣三菱公司另主張千思公司迄今尚未給付系爭貨款，而被上訴人係千思公司之負責人，對於公司之經營及資金之運用，具有絕對之支配權，其於以公司名義償還各方應付貨款，執行業務之際，應本於善良管理人之義務為之。千思公司所以積欠台灣三菱公司貨款未為給付，實源於千思公司乙○○於明知千思公司對於台灣三菱公司仍有債務未為清償之情況下，蓄意扣剋對台灣三菱公司之債權不為清償，而另以第三人公司名義對外經營相同業務所致，為此本於侵權行為法律關係請求被上訴人連帶給付系爭貨款等情，雖提出由千思公司簽發，受款人為訴外人百代實業有限公司之支票三紙為證（第一審卷一二八頁）。惟查：
（一）台灣三菱公司供貨無法滿足千思公司公司需求，已如前述，則千思公司向第三人購貨以補不足，乃屬平常，尚難僅以千思公司向第三人購貨即認公司負責人即被上訴人係故意剋扣應給付台灣三菱公司之款項。
（二）本院依台灣三菱公司之聲請，向國防部福利總處函查千思公司（負責人乙○○）與其生意往來起訖期間？又乙○○有無代表其他公司與該處生意往來及其起訖時間為何？等情，亦據其函覆稱：近年來自八十五年至八十九年間與本總處往來廠商，經查並無千思實業及以乙○○為代表人之公司，有八十九年四月十七日喬務字第一五三八號函在卷可稽，無從證明被上訴人於千思公司報請停業後，仍另以其為法定代理人與國防部福利總處生意來往。至千思公司係經台南縣政府八十八年三月十六日以府建商字第０三一九二號函核准停業在案，其停業日期從八十八年三月十六日起玉八十九年三月十五日止，雖至今尚未提出延續停業申請，有該府八十九年七月六日八九府建商字第一０四七０三號函（本院卷），雖迄今未申請復業乃多方考量，與解散公司不依法進行清算程序不同，不能徒以停業情事推認被上訴人有故意侵權行為。
（三）次按公司法第二十三條規定：公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，係以公司負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件。被上訴人為千思公司之負責人，為該公司執行買賣筆蕊之業務，縱有積欠台灣三菱公司系爭貨款情事，亦屬單純債務不履行，尚非違背法令之行為（最高法院七十七年度台上字第一九九五號判決意旨參照）。台灣三菱公司迄未能舉證證明被上訴人有何違反法令之行為，僅以千思公司消極不為給付或申請停業，即依公司法第二十三條請被上訴人連帶賠償系爭貨款，殊難認為有理。至台灣三菱公司主張之最高法院四十三年度台上字第六三四號判例，係指外國公司在台灣分公司之經理人執行業務，違反當時公司法第三百條但書之規定所致，與本件不同，難引為被上訴人不利之認定。
七、綜右所述，上訴人台灣三菱公司本於買賣價金給付請求權，對上訴人千思公司請求給付之金額在一百零四萬八千八百一十八元之範圍內，及自第一審起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月二十四日（千思公司係於八十八年三月二十三日收受本件民事起訴狀繕本，有本院送達證書一件在卷足憑，參見第一審卷四一頁）起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，自屬正當，應予准許，其對千思公司逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。其本於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人與千思公司連帶給付系爭貨款及加付法定遲延利息，自非有據，不予准許。是則第一審就上開應准許部分，為台灣三菱公司勝訴之判決，並依兩造之聲請准以供擔保為條件之准、免假執行宣告，及第一審就上開台灣三菱公司對被上訴人請求不應准許部分，為台灣三菱公司敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，經核均無不當。台灣三菱公司、千思公司各上訴意旨分別指摘原判決不利於已部分，聲明廢棄改判，均為無理由，應予駁回其二人此部分之上訴。
又第一審就上開台灣三菱公司對千思公司之請求不應准許部分，為台灣三菱公司勝訴之判決，即難謂合，千思公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院就此部分廢棄改判，並駁回台灣三菱公司此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
八、又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴人台灣三菱公司之上訴為無理由，上訴人千思公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日~B法院書記官 陳 昆 陽