臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第四九七號 Ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 吳 炳 輝 律師上 訴 人 丙 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○ 住台北市○○○路○段○○巷○○號二樓之三訴訟代理人 林 重 仁 律師右當事人間返還土地事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十八年九月九日八十八年度訴字第九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人甲○○、丙○○部分廢棄（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。」固為民法第八百二十八條所定。證諸系爭土地既為「勝源合名會社」所有，該會社設立於昭和十二年即民國二十六年六月二十日，台灣光復後辦理總登記時仍登記為該會社所有，嗣後故由已故莊海國依照日據時期會社土地清理要點規定，申請更正登記為該會社股東公同共有，但查前揭要點顯與現行土地法所定，更正聲請之要件不符，究係根據何種法律基礎請求更正並未釋明，即有登記無效之原因存在，隨時可予撤銷其登記名義，而回復原「勝源合名會社」所有。
（二）再「勝合名會社」內部章程組織，其所規定之共同遵守契約為何，原告既承為更正登記之所有人，理應承受其權利義務，況其會社股東何人，是否已全部列入成為公同共有關係，遽由被上訴人一人於原審提起本訴，未將全部公同共有人列入訴訟當事人之列，顯違必要共同訴訟之適格性，況民法第八二八條，並非請求權之基礎，論之民法第七六七條故為所有權排除救濟之行使，但以請求人係單獨所有人或分別所有人為根據，殊與公同共有之請求基礎由一人向無權占有第三人行使有異，原審固認被上訴人已得其他共有人同意請求返還土地，但查顯與前揭法規有違，且日據時期法律及會社內部之約定，應無由一人單獨行使之理，自應由會社出面請求。
（三）綜右析陳，被上訴人先則主張依民法第七六七條、第八二一條，俟則變更為民法第八二八條，顯已為訴之變更，上訴人並不同意，原審竟依職權為前此之變更判決，殊有違誤，爰請廢棄原判決，俾符法治，至感德便。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回（二）第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）「金同共有人中之一人，依民法第八百二十八條第二項規定得其他共有人之同意行使權利而起訴請求，與民事訴訟法第四十一條規定之選定一人為全體起訴不同，前者不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可。」（最高法院六十五年台上字第一四一六號判例）又「公同共有物之權利行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，經公同共有人全體之同意，得由其中一人為之，此觀民法第八百二十八條第二項規定甚明。
公同共有人中之一人，經其他公同共有人全體之同意，既得由其一人行使公同共有物之權利，即難謂其無受領對方所為給付之權限。」（最高法院⒍⒓七十年度台上字第二○五三號判決參照）民法第八百二十七條第二項規定「各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。」此足說明公同共有人共有一所有權之本質，與一般所有權並無不同，仍係對於公同共有物之全部有所有權存在，且其權能與所有權者亦無以異（謝在全著民法物權論上冊第三七九頁）。依前揭說明，被上訴人經全體公同共有人同意起訴請求將上訴人等占用之公同共有土地返還被上訴人，或（類推）適用民法第八百二十一條後段之規定請求返還被上訴人及其他公同共有人全體皆無不合。
（二）系爭土地原為勝源合名會社所有，該會社設立於昭和十二年（即民國二十六年）六月二十日（見原審證四），台灣光復後辦理總登記時仍登記為該會社所有（見原審證一），嗣後，莊海國依照日據時期會社土地清理要點規定申請更正登記為該會社股東公同共有（見原審證五）。按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第四十三條定有明文，縱使該登記有無效或得撤銷之原因，在權利人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，其登記仍不失效力。
又現在之民事糾紛應適用現行法令，乃屬當然，上訴人主張日據時期法律及會社內部之約定如何如何，並不可採。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
壹、程序部分：按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」民法第八百二十八條定有明文。次按「公同共有物之處分，及其他之權利行使，依其公同關係所由規定之法律或契約得由公同共有人中之一人為之者，固得由其人為之，即使此項法律或契約無此規定，得公同共有人全體之同意時，自亦得由其中一人為之。」、「公同共有人中之一人或數人得公同共有人全體之同意起訴者，其同意之事實固不必以文書證之，然亦須有其他佐證足以證明其事實之存在，始得認為當事人適格。」、「公同共有人中之一人，依民法第八百二十八條第二項規定得其他共有人之同意行使權利而起訴請求，與民事訴訟法第四十一條規定之選定一人為全體起訴不同，前者不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可。」（最高法院三十三年度上字第五三四二號判例、三十九年度台上字第三一八號判例、六十五年度台上字第一四一六號判例意旨參照），是公同共有人之一若徵得其他共有人全體之同意，即得單獨行使權利起訴，無須將全體共有人均列為被上訴人起訴。系爭土地為被上訴人與訴外人戴啟義、莊耿盛、莊靖雄、林莊秀琴、吳莊秀惠、莊秀真、莊秀瑩、莊秀婉、莊秀美、莊秀淳、戴瑞蓮、戴敏吉公同共有，有土地登記簿謄本在卷可參，被上訴人依民法第八百二十八條第二項之規定，取得系爭土地其他公同共有人全體之同意，單獨對上訴人提起本件訴訟，有訴外人戴啟義、莊耿盛、莊靖雄、林莊秀琴、吳莊秀惠、莊秀真、莊秀瑩、莊秀婉、莊秀美、莊秀淳、戴瑞蓮、戴敏吉所出具之同意書共十二張在卷為證，本件被上訴人起訴符合法定程式，並無當事人不適格之情形，上訴人抗辯系爭土地是被上訴人與其他共有人公同共有，故本件為必要共同原告之訴訟，被上訴人單獨一人列名起訴，未將其他公同共有人同列為被上訴人，主張被上訴人當事人不適格乙節，洵不足採。
貳、實體部分：
一、被上訴人原審起訴主張：系爭土地前為日據時代之法人「勝源合名會社」所有，被上訴人與訴外人莊海國、廖玉葉均為該會社之股東，台灣光復後，依日據時期會社土地清理要點規定，訴外人莊海國申請將系爭土地所有權更正登記為該會社股東即被上訴人與訴外人莊海國、廖玉葉公同共有，而上訴人並非系爭土地所有權人，原審被告蔡德用無權占有附圖符號Ａ所示土地種植竹子 (此部分未上訴已確定) ，上訴人甲○○無權占有附圖符號Ｂ所示土地搭建鐵架亞版廠房、無權占有附圖符號Ｃ所示土地種植竹子、柚子、玉米並搭建雞舍，上訴人丙○○無權占有附圖符號Ｄ所示土地種植竹子、橘子並無權占有附圖符號Ｅ所示土地搭建鐵架亞版工作間，被上訴人經其他公同共有人全體之同意，本於民法第七百六十七條所有物返還請求權及同法八百二十八條第二項之規定 (上訴人指摘被上訴人原以民法第八百二十一條起訴，嗣變更法條為八百二十八條，與事實不符) ，訴請上訴人二人與原審被告蔡德用除去地上物並返還土地予被上訴人及其他公同共有人全體等語。
二、上訴人則以：⑴依本件被上訴人聲明觀之，其對上訴人三人之聲明均是請求將地上物除去，將「土地返還被上訴人及其他共有人全體」，經查：在分別共有時，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，亦得為共有人全體之利益，而為回復共有物之請求，此於民法第八百二十一條固有明文，然在公同共有，對於回復公同共有物之請求，並不適用此一規定，公同共有人單獨一人或部分公同共有人，並無為全體公同共有人受領公同共有物之權限，從而被上訴人依分別共有之法律關係，聲明將「土地返還被上訴人及其他共有人全體」，此一聲明在公同共有之關係下，顯然於法不合，公同共有人應共同受領公同共有物，此亦為必要共同訴訟之當然法理。⑵系爭土地原是「勝源合名會社」所有，嗣後該會社所有之系爭地於光復後要辦理移轉登記時，被登記為莊海國、廖玉葉及被上訴人三人名下，辦理公告期間，被上訴人及另二位共有人均藉詞公告完成，將勝源合名會社之財產繼承後才辦理移轉登記給會社中其他出資買受土地之人，詎被上訴人等三共有人卻一直沒有依誠信辦理分割移轉給會社成員。系爭土地原係不毛之低窪地，原先買受之人均因被上訴人、廖玉葉、莊海國等人未依言辦理所有權移轉登記，而未在土地登記簿上登記所有權，然大家均依買受範圍耕作，數十年來相安無事，權義清楚，彼此間沒有糾紛，其間如有買賣移轉均是以權利買賣，實地點交占有之方式辦理移轉，上訴人等之先人亦是以此權利買賣，實地點交占有之方式買受土地，並辛苦墾殖迄今五、六十年，始有今日之平坦土地可供耕作，上訴人等人在土地上均已耕作近五、六十年，並不是無權占有，上訴人等人是繼承先人買受系爭土地後，以所有之意思，基於買賣之關係，本於對買受物之權源而占有使用系爭土地，故上訴人等是繼承先人之土地使用權，並非無權占有等語資為抗辯。⑶系爭土地既為「勝源合名會社」所有，該會社設立於昭和十二年即民國二十六年六月二十日，台灣光復後辦理總登記時，仍登記該會社所有，肆後故由已故莊海國依照日劇時代土地清理要點規定，申請更正登記為該會社公同共有，但查前揭要點顯與現行土地法所定，更正聲請要件不符，究係根據何種法律基礎請求，並未釋明，即有登記無效之原因存在，隨時可予撤銷其登記名義，而回復原「勝源合名會社」所有。⑷被上訴人先是主張民法第七六七條、第八二一條，俟又變更為民法第八二八條，顯已為訴之變更，上訴人並不同意，原審竟對之判決，判決顯有不當云云。
三、被上訴人於原審起訴主張：系爭土地前為日據時代之法人「勝源合名會社」所有，被上訴人與訴外人莊海國、廖玉葉均為該會社之股東，台灣光復後，依日據時期會社土地清理要點規定，訴外人莊海國申請將系爭土地所有權更正登記為該會社股東即被上訴人與訴外人莊海國、廖玉葉公同共有，上訴人並非系爭土地登記名義之所有權人之事實，業據被上訴人提出原法院法人登記處五十年十一月九日第七號法人登記謄本及財政部國有財產局第○四八九五號函為證，上訴人對此並不爭執，堪信被上訴人主張為真實。
四、上訴人辯稱：系爭土地原是「勝源合名會社」所有，嗣後該會社所有之系爭地於光復後要辦理移轉登記時，被登記為莊海國、廖玉葉及被上訴人三人名下，辦理公告期間，被上訴人及另二位共有人均藉詞公告完成，將「勝源合名會社」之財產繼承後，未辦理移轉登記給會社中成員或其他出資買受土地之人。而系爭土地原係不毛之低窪地，原先買受之人均因被上訴人、廖玉葉、莊海國等人未辦理所有權移轉登記，而未在土地登記簿上登記所有權，惟大家均依原先買受範圍耕作，數十年來相安無事，權義清楚，彼此間從無糾紛，上訴人之先人亦是以買受範圍實地占有使用，辛苦墾殖迄今五、六十年，始有今日之平坦土地可供耕作，並非無權占有云云。經查：上訴人所提出三十八年十月四日訴外人李邱與王升榮、錢阿營簽定之土地買賣契約書一份、三十六年八月二十三日訴外人林木生與林協簽定之土地買賣契約書一份證物，僅能證明訴外人李邱曾向訴外人王升榮、錢阿營購買土地及訴外人林協曾向訴外人林木生購買土地而已，惟系爭土地所有權人為「勝源合名會社」，訴外人李邱、林木生分向無所有權之訴外人王升榮、錢阿營及林協購買系爭土地，效力應不及於「勝源合名會社」，訴外人李邱、林木生仍不能取得「勝源合名會社」所有系爭土地之所有權，乃屬當然。另上訴人聲請傳訊證人林金成到庭證稱：「系爭土地當初係莊海國的，然後財團才向莊海國買，我們再向財團買的，錢也都已經交給財團了，但財團表示說要等會社的名義解散，才能移轉登記給我們，當初我買的土地跟其他被告買的位置不同。」等語，亦見證人林金成亦非購買系爭土地之人，上訴人既未能提出直接相關之證據證明曾向「勝源合名會社」或被上訴人購買系爭土地，上訴人就系爭土地無所有權，應堪認定。
五、另上訴人辯稱「在分別共有之情形，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，亦得為共有人全體之利益，而為回復共有物之請求，此於民法第八百二十一條固有明文，然在公同共有，對於回復公同共有物之請求，並不適用此一規定，公同共有人單獨一人或部分公同共有人，並無為全體公同共有人受領公同共有物之權限，從而被上訴人依分別共有之法律關係，聲明將「土地返還被上訴人及其他共有人全體」，此一聲明在公同共有之關係下，顯然於法不合，公同共有人應共同受領公同共有物，此亦為必要共同訴訟之當然法理，因此縱令本件被上訴人起訴事實屬實，亦無法以此聲明獲致勝訴判決云云。惟查：
民法第八百二十一條之規定於「公同共有」時，並不適用（最高法院二十九年度上字第四九四號判例意旨參照），因該條之所以不適用於公同共有關係，係因同法第八百二十八條第二項已就公同共有關係有特別規定：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」，是公同共有人之一若經其他公同共有人全體之同意，既得單獨對第三人提起訴訟，業如前述，則該提起訴訟之共有人為回復共有物之請求時，因已取得其他公同共有人之同意，應解為其得單獨受領對方所為給付或為共有人全體之利益為之。本件被上訴人主張上訴人應將無權占有之系爭土地「返還被上訴人及其他公同共有人全體」，於法洵無不合，上訴人此項辯解自不足採。
六、按「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力」，有最高法院五十年度台上字第九六號判例可稽，上訴人另辯稱被上訴人取得「勝源合名會社」所有系爭土地，具有無效原因，惟依上開說明，在上訴人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，系爭土地登記為被上訴人名義所有，仍不失其效力。
七、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」民法第七百六十七條前段定有明文；次按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」民法第八百二十八條定有明文。本件上訴人分別占有使用被上訴人所有之系爭土地，並無正當權源，自屬無權占有。從而，被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人甲○○應將系爭土地如附圖所示符號Ｂ部分面積○‧○四七○公頃土地及符號Ｃ部分面積○‧二○二六公頃土地上之地上物除去，將土地返還被上訴人及其他公同共有人全體、上訴人丙○○應將系爭土地如附圖所示符號Ｄ部分面積○‧一○四一公頃土地及符號Ｅ部分面積○‧○○二一公頃土地上之地上物除去，將土地返還被上訴人及其他公同共有人全體，原審以准許，並依兩造之聲請准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判夬決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 卅一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日~B法院書記官 侯 瑞 富