臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第五○二號 ｊ
上 訴 人 己 ○ ○訴訟代理人 徐 美 玉 律師
黃 溫 信 律師黃 紹 文 律師被上訴人 一興營造股份有限公司 設台南市○○路○段○○○巷○○號法定代理人 戊 ○ ○訴訟代理人 蔡 青 芬 律師
陳 文 忠 律師被上訴人 國通汽車股份有限公司 設台南市○○○路○段○○號法定代理人 辛 ○ ○訴訟代理人 庚 ○ ○
乙 ○ ○
丁 ○ ○右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度重訴字第一九０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決就臺灣臺南地方法院八十四年度執字第五七九０號民事執行事件，原定於八十六年二月十四日實施分配之分配表，就債務人立莊建設股份有限公司財產拍賣所得價金所為分配表二，其中次序３即被上訴人一興營造股份有限公司以優先債權參與分配而受分配新台幣叁仟陸佰玖拾壹萬陸仟壹佰玖拾伍元，應減縮金額超過新台幣貳仟叁佰柒拾捌萬陸仟陸佰柒拾元；及分配表二之一，其中次序３即被上訴人一興營造股份有限公司以優先債權參與分配而受分配新台幣伍佰零捌萬肆仟壹佰零伍元，應減縮金額超過新台幣叁佰貳拾玖萬叄仟柒佰壹拾伍元部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人一興營造股份有限公司就各該金額不得列入右開分配表分配。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）﹑第二審訴訟費用由被上訴人一興營造股份有限公司負擔十分之一，餘由上訴人己○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，臺灣臺南地方法院（以下簡稱臺南地院）八十四年度執字第五
七九０號民事強制執行事件，強制執行金額計算書分配表之表二，其中次序３所列分配予被上訴人一興營造股份有限公司（以下簡稱一興公司）之新台幣（以下同）三千六百九十一萬六千一百九十五元之部分，應先減縮為二千九百零六萬六千仟六百七十元，再減縮至零元；分配表二之一，其中次序３即被上訴人一興公司（以下簡稱一興公司）所受分配款新台幣五百零八萬四千一百零五元部分，應減縮至零元，且不得優先分配受償，並應變更該分配表。
㈢臺灣臺南地方法院八十四年度執字第五七九０號民事強制執行事件，強制執行
金額計算書分配表之表二之一、表三部分所列分配予被上訴人國通汽車股份有限公司（以下簡稱國通公司）共計四百八十一萬五千七百九十九元之部分，應減縮至零元，且不得優先分配受償，並應變更該分配表。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠關於被上訴人一興公司對立莊建設股份有限公司（以下簡稱立莊公司）之債權部分：
⒈一興公司與立莊公司間並無系爭之承攬債權存在，關於台南地院八十四年度
民調字第一四０號調解書之內容，乃是一興公司與立莊公司通謀而為之意思表示，此部分援引原審之陳述。
⒉縱認一興公司與立莊公司間仍有承攬債權存在，則按我國民法對於因法律規
定或繼承於登記前已取得之不動產物權（抵押權），雖係採相對登記主義，即非經登記不得為處分（民法第七百五十九條參照），惟若該因法律規定或繼承而可取得之物權，如自始即不發生該權利或於繼承發生前該權利即已消滅，權利人應無因法律規定或因繼承而取得抵押權可言，即該物權既自始不存在，其處分自不以辦理登記為必要。經查：
⑴本件立莊公司係以系爭工地向泛亞商業銀行股份有限公司（以下簡稱泛亞
銀行）高雄分行辦理建築融資，用以支付一興公司之承攬工程款，泛亞銀行於核撥貸款前為確保日後對建築物之債權滿足，乃要求承攬人一興公司於施工前同意拋棄法定抵押權之事實，有一興公司八十一年十一月十四日拋棄法定抵押權證明書一張在卷可稽。本件一興公司既已於施工前拋棄法定抵押權之意思表示，該意思表示又不違背公共秩序、善良風俗，應認自始有效。一興公司既拋棄權利在先，日後即無從再因繼續施工之行為而循序漸進取得法定抵押權，其法定抵押權顯然是自始不存在。又就系爭立莊金城工程之使用執照及被上訴人一興公司法定抵押權拋棄書所載，一興公司申報立莊金城之開工日期即抵押（債）權開始發生日期為八十一年十一月二十日，而拋棄抵押權日期則為八十一年十一月五日，一興公司在法定抵押權發生之前即已拋棄，系爭法定抵押權自始不存在，其消滅當然無須登記。原審認該自始不存在之抵押權仍須登記始得處分（拋棄且該拋棄之原因事實既發生在權利生成之前），先後不無矛盾，其法律見解即有可議，應認本件一興公司之法定抵押權（優先權）並不存在。
⑵本件法定抵押權所從屬之抵押債權（即工程款）應已清償，一興公司與立莊公司係通謀虛偽成立調解：
①一興公司與立莊公司之負責人原均為戊○○，嗣立莊公司負責人才改為
戊○○之媳婦甲○○擔任，實質上為關係企業，為同一家公司，此事實並據另一被上訴人國通公司於鈞院調查時陳明。
②依鈞院向國稅局台南分局函調之一興公司八十三年度由丙○○會計師審
核之營利事業所得稅結算申報書，其中損益表部分（八十三年一月一日至八十三年十二月三十一日止），立莊公司其當年度負債僅有應付票款三百十六萬三千一百十五元，並無其他應付（一興公司）債權；又依調整課稅所得額彙總表之記載，一與公司並無呆帳損失；另工程成本分析表之記載，系爭工程已全部完工，並認列收入並計算工程毛利，可見當年度工程款項已結清。綜上各點，足見立莊公司並未積欠一興公司工程款。
③依被上訴人一興公司之主張，其承攬立莊公司「立莊金城工地」之工程
款總價含稅為九千六百六十萬元，立莊公司分別於八十二年十一月及十二月各給付（含稅）三千三百五十九萬九千七百元及（含稅）二千一百萬元，共計至八十二年十二月底業已給付五千四百五十九萬九千七百元，尚有四千二百萬零三百元之工程款未給付（見原審卷第五十頁之答辯狀）。查除原審已扣除一興公司受讓立莊公司之生財器具八百九十一萬九千九百十五元外，立莊公司並曾於八十三年八月二日向被上訴人國通公司借款六百萬元，旋由立莊公司之代理人莊秋珠將該六百萬元匯予一興公司收受，有合作金庫電匯單一紙在卷可稽（見原審卷一第一百十九頁），一興公司對立莊公司之債權自應再扣減六百萬元。
㈡關於被上訴人國通公司部分：
⒈國通公司自始至終僅能提出交付六百萬元予立莊公司之證明，就超過六百萬
元部分之票據債權原因關係存在之積極事實均無法舉證以實其說，應認超過之部分（即三百七十五萬八千二百十九元）為國通公司與立莊公司通謀設立。
⒉鈞院如認國通公司之債權為真正，則國通公司自認其借貸契約債權存在（交
付）之日期為八十三年八月二日，惟國通公司之抵押權設定日期則為八十四年四月六日，國通公司先有普通債權之存在，而於債務人立莊公司無資力時與立莊公司約定設定抵押權，該設定行為應屬無償行為（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例參照），且有害及上訴人清償之比例，上訴人擬另行為民法第二百四十四條第一項之規定請求法院撤銷其抵押權優先受償權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請調閱台南市安南區公所八十四年度調字第一四０號調解案卷；及函財政部台灣省南區國稅局安南稽徵所調取一興公司八十三、八十四年度營利事業所得稅結算申報書；暨訊問證人一興公司會計師丙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
Ａ、被上訴人一興公司部分：㈠上訴人主張被上訴人一興公司與立莊公司間關於台南市安南區公所八十四年
度民調字第一四０號調解書內容係通謀而為意思表示，此為被上訴人鄭重否認，上訴人援引台南地院於八十五年度重訴字第十一號確認法定抵押權不存在事件之判決，惟該事件判決與本件乃不同之訴訟標的，且該判決亦認定前開調解書係真正無訛，並未認定該調解書為通謀虛偽意思表示，上訴人之主張不實在。
添㈡上訴人主張被上訴人一興公司已向泛亞銀行表示拋棄對系爭拍賣建物法定抵
押權一節並非事實，經查，被上訴人一興公司固曾與泛亞銀行協議放棄法定抵押權一事，惟因當時工程尚未開始進行，被上訴人一興公司認為工程尚不存在即主債權不存在，實無從為拋棄抵押權，故再與泛亞銀行協議，雙方同意解除之前所為之協議，此為雙方合意之意思表示，故泛亞銀行八十六年十二月十五日函覆原審「本分行前已同意一興營造股份有限公司撤銷其拋棄法定抵押權，並已將同意書返還」等語，其真意即雙方合意不再受先前之協議拘束，是上訴人主張被上訴人一興公司之法定抵押權不存在應非可採。
㈢被上訴人一興公司與立莊公司乃二家不同之公司，屬於不同之法人人格，上
訴人主張其為同一家公司，應不足採。上訴人主張立莊公司八十三年度之營利事業所得稅結算申報書，其中損益表部分（八十三年一月一日至八十三年十二月三十一日止），立莊公司其當年度負債僅有應付票款三百十六萬三千一百十五元，並無其他應付（一興公司）債權一節。經查：立莊公司並未在八十三年度開立任何票據予一興公司，其損益表上所列應付票款與一興公司無關。又立莊公司積欠一興公司之永華大地（即立莊金城）工程尾款係記載於八十二年度之財務報表中，故於八十三年度損益表未記載，此有證人李鴻琦於原審證述綦詳，是上訴人此部分之主張，亦不足採。
㈣上訴人主張一興公司八十三年度由丙○○會計師審核之營利事業所得稅結算
申報書中記載：一與公司並無呆帳損失等語。查呆帳乃確定無法收回之帳款，立莊公司積欠一興公司之工程款在八十三年度尚未確定為無法收回之帳款，故未記載為呆帳。又上訴人另主張前開申報書工程成本分析表記載：系爭工程已全部完工，並認列收入並計算工程毛利，可見當年度工程款項已結清等語。查工程成本分析表並不以工程款有無實際收取為準，其所記載之方式乃採完工百分比法，故不得作為工程款有無收取之根據，此由丙○○會計師於八十九年十一月十三日函覆鈞院稱：「一興營造與立莊建設訂立承攬永華大地營建工程合約總價共計新台幣九千二百萬元，已收款五千一百九十九萬九千七百十四元，因該工程已於八十三年十二月二十七日取得房屋使用執照，故該公司於八十三年底依權責基礎制將工程總價全數認列收入，其未收款四千萬零二百八十六元債權成立帳列應收帳款。」等語，即可證明。
Ｂ、被上訴人國通公司部分：㈠被上訴人國通公司對台南地院八十四年度執字第五七九０號執行案件聲明參
與分配，係提出該院八十四年度促字第一四九三三號確定支付命令為執行名義。被上訴人於該支付命令之請求主張，係屬票據請求權，惟票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，最高法院著有六十四年台上字第一五四０號判例足資參照。被上訴人與立莊公司間之票據債權，既已經台南地院發支付命令，債務人立莊公司又未於法定期間提出異議，該支付命令即與確定判決有同一效力。
㈡被上訴人國通公司與立莊公司就立莊公司所有台南市○○段第四四四一、四
四四六、四四五三建號，成立最高限額抵押權九百萬元，存續期間自八十四年四月六日起至八十九年四月六日止，此有台南地院八十四年度執字第五七九０號民事執行卷宗被上訴人國通公司參與分配卷所附建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書各一紙可稽。而被上訴人執有債務人立莊公司簽發發票日及金額分別為八十四年七月十日三百四十八萬八千二百一十九元、八十四年九月二十九日二百萬元、八十四年十月二十八日二百萬元、八十四年十一月二十八日二百萬元、八十四年十一月二十八日二十七萬元之支票五紙，惟上揭支票屆期後又不獲兌現，其均在抵押權存續期間內發生之債權，被上訴人之債權，為受抵押權擔保之優先受償債權，亦堪認定。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台南地院八十四年度執字第五七九０號民事強制執行事件案卷、同院八十五年度訴字第十一號確認法定抵押權不存在事件案卷。
理 由
一、本件上訴人主張：台南地院八十四年度執字第五七九０號民事強制執行事件，拍賣債務人即立莊公司之財產，伊為上開強制執行事件之債權人，被上訴人一興公司主張對債務人立莊公司有法定抵押債權四千二百萬零三百元存在，而被上訴人國通公司亦主張對債務人立莊公司有抵押債權九百七十五萬八千二百十九元存在，均聲明參與分配。台南地院八十六年二月一日製作之分配表，列有上開債權，並訂於同年二月十四日為分配期日。但查，被上訴人一興公司固然主張訴外人即債務人立莊公司委託其營造建物，積欠工程款四千二百萬零三百元，並提出台南地院八十四年度拍字第二四０五號拍賣抵押物裁定聲明參與分配，上開分配表之表二及表二之一，亦將之列入分配。然拍賣抵押物之裁定為非訟事件性質，並無實質之確定力，被上訴人一興公司對立莊公司實無上開法定抵押債權存在。何況當初立莊公司提供系爭拍賣建物之基地，即台南市○○段二四之七號土地向泛亞銀行高雄分行辦理建築融資貸款時，一興公司已表示願拋棄對系爭拍賣建物之法定抵押權，既已拋棄，何能主張有上開法定抵押權而受分配？依鈞院向國稅局台南分局函調之一興公司八十三年度由丙○○會計師審核之營利事業所得稅結算申報書，其中損益表部分（八十三年一月一日至八十三年十二月三十一日止），立莊公司其當年度負債僅有應付票款三百十六萬三千一百十五元，並無其他應付（一興公司）債權；又依調整課稅所得額彙總表之記載，一興公司並無呆帳損失；另工程成本分析表之記載，系爭工程已全部完工，並認列收入並計算工程毛利，可見當年度工程款項已結清。又立莊公司並曾於八十三年八月二日向被上訴人國通公司借款六百萬元，旋由立莊公司之代理人莊秋珠將該六百萬元匯予一興公司收受，一興公司對立莊公司之債權自應再扣減六百萬元。綜上各點，足見立莊公司並未積欠一興公司工程款；另被上訴人國通公司之參與分配之金額九百七十五萬八千二百一十九元，係國通公司法定代理人辛○○借予立莊建設公司共九百萬元分二次，第一次三百萬元、第二次六百萬元。伊否認立莊公司與被上訴人國通公司間有借款九百萬元之事實。縱認立莊公司股東甲○○曾於八十三年八月二日，持被上訴人國通公司開立之取款憑條，領到六百萬元，亦不足以證明是立莊公司所借。另其餘之借款三百萬元，被上訴人國通公司仍未舉證證明有借給立莊公司。再者，被上訴人國通公司提出之最高限額抵押權設定契約書，其權利存續期限為自八十四年四月六日起至八十九年四月六日止，但國通公司主張上開借款之期間是在八十三年八月二日以前，即該筆借款債權之成立時間，並非在上述最高限額抵押權權利存續期限內，應非屬抵押權擔保之範圍等情，爰求為將台南地院八十四年度執字第五七九０號強制執行事件，訂於八十六年二月十四日實施分配之分配表：㈠表二、表二之一部分，所列分配予被上訴人一興公司三千六百九十一萬六千一百九十五元及五百零八萬四千一百零五元債權額，應減為零元，且不得優先分配受償，並應變更該分配表。㈡表二之一、表三部分所列分配予被上訴人國通公司共計四百八十一萬五千七百九十九元之債權額，應減為零元，且不得優先分配受償，並應變更該分配表之判決（原審判決該院八十四年度執字第五七九０號民事執行事件，八十六年二月十四日實施分配之分配表：㈠表二，其中次序３即被上訴人一興公司以優先債權參與分配而受分配三千六百九十一萬六千一百九十五元之部分，應減縮為二千九百零六萬六千六百七十元；㈡表二之一，其中次序３即被上訴人一興公司以優先債權參與分配而受分配五百零八萬四千一百零五元之部分，應減縮為四百零一萬三千七百一十五元，而駁回上訴人其餘部分之請求。上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，被上訴人一興公司則未就其敗訴部分聲明不服）。
二、被上訴人一興公司則以：伊公司承攬興建立莊金城工程事宜，工程總價九千六百六十萬元，已支付工程款五千四百五十九萬九千七百元，尚欠工程款四千二百萬零三百元，伊公司既承攬系爭建築物，依民法第五百一十三條規定對該建物取得法定抵押權。至上訴人主張立莊公司法定代理人甲○○在台南地院八十四年度執字第四九０二號民事強制執行事件中，自承於八十四年七月三十一日將立莊公司生財器具、汽車等財產出售予伊公司，金額計八百九十一萬九千九百一十五元，伊公司未支付款項予立莊公司，伊公司同意該部分款項自分配表中扣除等語；被上訴人國通公司亦以：伊公司於八十三年八月二日借款六百萬元予立莊公司，並交付六百萬元之取款憑條予立莊公司之法定代理人甲○○提領，另又借一筆三百萬元之款項，總計九百萬元。因立莊公司於清償期屆至後均未能清償，乃簽發以立莊公司為發票人、一興公司背書之支票五紙以為清償，惟上揭支票屆期後又不獲兌現，伊公司乃以立莊公司未支付票款為由，向台南地院取得八十四年度促字第一四九三三號執行名義後，聲請對台南地院八十四年度執字第七二四七號強制執行事件參與分配，上揭債權均係實在等語，資為抗辯。
三、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段分別定有明文。查台南地院八十四年度執字第五七九０號執行案件，訂八十六年二月十四日為分配期日，上訴人於八十六年二月十二日向執行法院提出書狀，聲明異議。
前開異議目前尚未終結，上訴人乃向台南地院對反對更正分配表之被上訴人二人，提起本件分配表異議之訴，業經原審依職權調閱該院八十四年度執字第五七九０號民事執行卷宗查核無訛。是上訴人提起本件訴訟，程序上並無不合。
四、上訴人主張台南地院八十四年度執字第五七九０號民事強制執行事件，擬訂於八十六年二月十四日實施分配之分配表，記載：被上訴人一興公司對債務人立莊公司有四千二百萬零三百元之法定抵押權，在分配表二次序３優先受償三千六百九十一萬六千一百九十五元、分配表二之一次序３優先受償五百零八萬四千一百零五元；被上訴人國通公司對債務人立莊公司有九百七十五萬八千二百一十九元之抵押權債權，在分配表二之一次序４優先受償四百三十萬九千零六十一元，分配表三次序２受償普通債權一十五萬六千九百九十九元、一十七萬五千六百八十元、一十七萬四千零四十八元，總計四百八十一萬五千七百八十八元等事實，有該分配表影本在卷可憑，並為兩造所不爭執，上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
五、上訴人另主張伊為上開民事強制執行事件之債權人，被上訴人一興公司主張對債務人立莊公司有法定抵押債權四千二百萬零三百元存在，而被上訴人國通公司亦主張對債務人立莊公司有抵押債權九百七十五萬八千二百十九元存在，均聲明參與分配。台南地院八十六年二月一日製作之分配表，列有上開債權，並予分配。
但查，被上訴人一興公司提出參與分配之執行名義台南地院八十四年度拍字第二四０五號拍賣抵押物裁定，屬非訟事件之性質，並無實質之確定力，一興公司對立莊公司實無上開法定抵押債權存在。何況當初立莊公司提供系爭拍賣建物之基地泛亞銀行高雄分行辦理建築融資貸款時，一興公司已表示願拋棄對系爭拍賣建物之法定抵押權。且縱認一興公司之法定抵押權存在，債務人立莊公司八十二年度及八十年十二月十七日及八十一年十二月三十一日之財務報表暨查核報告書所載「立莊金城」工地，截至八十二年底時已支付一興公司五千二百萬一千元，工程款僅剩三千九百九十九萬九千元未付。立莊公司於八十三年七月一日又支付一興公司工程款二千一百萬元。另立莊公司之法定代理人甲○○於台南地院八十四年度執字第四九０二號民事強制執行事件中，自承於八十四年十月三十一日將該公司之生財器具、汽車等財產，出售予一興公司，依該公司所開立統一發票所載價款合計為八百九十一萬九千九百十五元，一興公司已同意自分配表中扣除，經扣除後，債權亦僅剩一千二百零七萬九千零三十五元，而非四千二百萬零三百元。又被上訴人國通公司之參與分配九百七十五萬八千二百一十九元，據國通公司法定代理人辛○○稱借予立莊公司共九百萬元分二次，第一次三百萬元、第二次六百萬元。上訴人否認立莊公司與國通公司間有該筆借款之事實。縱認立莊公司股東甲○○曾於八十三年八月二日，持國通公司開立之取款憑條，領到六百萬元，亦不足以證明是立莊公司所借。另其餘之借款三百萬元，被上訴人國通公司仍未舉證證明有借給立莊公司。再者，被上訴人國通公司提出之最高限額抵押權設定契約書，其權利存續期限為自八十四年四月六日起至八十九年四月六日止，但國通公司主張上開借款之期間是在八十三年八月二日以前，即該筆借款債權之成立時間，並非在上述最高限額抵押權權利存續期限內，應非屬抵押權擔保之範圍等語。惟均為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辦。經查：
甲、關於被上訴人一興公司部分︰㈠台南地院八十四年度執字第五七九０號民事強制執行事件，拍賣債務人立莊公
司之財產，該院八十六年二月一日所製作之分配表，分配表二係拍賣債務人立莊公司所有台南市○○區○○段第四四三四、第四四三五、第四四三七、第四
四三八、四四五０、四四五一、四四五二、四四五四、四四五六、四四六一、四四六三、四四六四、四四六六、四四六八、四四六九、四四七０、四四七一、四四七二、四四七三、四四七四、四四七五、四四七六建號建物，所得價金六千八百六十九萬元；分配表二之一係拍賣債務人立莊公司所有台南市○○區○○段第四四四一、四四四六、四四五三建號建物，所得價金九百四十六萬元；分配表表三則係表二之餘款三千一百二十八萬八千五百零九元，又上揭建物之基地均坐落台南市○○區○○段第二六–七地號，此有分配表影本四紙附卷可稽（見原審八十六年度補字第一０六號卷第四至七頁），經原審依職權調閱上揭執行卷宗查核無訛。
㈡按承攬之工作為建築物者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之
定作人之不動產有抵押權，民法第五百十三條定有明文。本件被上訴人一興公司主張其承攬立莊公司之「立莊金城新建工程」，工程地點台南市○○段第二六－七地號，工程總價九千六百六十萬元，該工程於八十三年十月十日完工，業據其提出台南市政府工務局使用執照、立莊新城新建工程承攬契約書各一紙為證（見原審卷一第五０至五九頁），堪信為真實。是被上訴人一興公司主張其承造定作人立莊公司所有上揭建築物，即台南地院八十四年度執字第五七九０號拍賣之前揭建物，就承攬關係所生之債權應有抵押權，殆無疑義。上訴人雖主張被上訴人一興公司於八十一年十一月五日向泛亞商業銀行高雄分行，就承攬前揭建築工程所生之一切債權，拋棄民法第五百十三條所定之權利，並提出同意書一紙為憑（見原審卷二第二五頁）。經查：因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力。惟不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力（最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決參照）。被上訴人一興公司承攬之前揭建物，均無拋棄法定抵押權之登記，此有附於本院八十四年度執字第五七九０號民事執行卷宗之建物登記簿謄本在卷可憑。故縱被上訴人一興公司曾同意就承攬工程所生之一切債權，拋棄法定抵押權，惟非經登記，不生效力。況被上訴人一興公司以當時工程尚未開始進行，認工程尚不存在即主債權不存在，實無從為拋棄抵押權，故再與泛亞銀行高雄分行協議，雙方同意解除之前所為之協議，即在系爭建築物於八十一年十一月二十日開工前之同年月五日解除之前所為之協議，此有泛亞銀行高雄分行八十六年十二月十五日函覆原審「本分行前已同意一興營造股份有限公司撤銷其『拋棄法定抵押權』，並已將同意書返還」等語（見原審卷二第八九頁），其真意應是雙方合意不再受先前『拋棄法定抵押權』協議之拘束。是上訴人主張被上訴人一興公司之法定抵押權不存在云云，應非可採。至台南地院八十五年度重訴字第十一號確認法定抵押權不存在事件，係確認被上訴人一興公司對訴外人林將龍、陳坤福所有坐落台南市○○段第二一四之一七地號上之第三八五六、三八五七建號，就承攬立莊公司之文慈園住宅，該公司積欠工程款八百五十萬五千元之法定抵押權不存在，此有本院八十五年度重訴字第一一號判決書影本在卷可按（見原審卷一第一六六至一七０頁）。該案件被上訴人一興公司主張立莊公司所積欠之工程款及法定抵押權之標的，與本件均不相同，尚不得以該案確認被上訴人一興公司對前揭建物之法定抵押權在八百一十萬五千元之法定抵押權不存在，即遽論本件之法定抵押權亦不存在。又該確認法定抵押權不存在事件之判決，並未認定台南市安南區公所八十四年度民調字第一四０號調解書內容係通謀而為意思表示，是上訴人引用該判決主張一興公司與立莊公司間並無系爭承攬債權存在，亦無可採。
㈢被上訴人一興公司承攬興建立莊金城工程總價九千六百六十萬元，立莊公司僅
支付工程款五千四百五十九萬九千七百元，尚欠四千二百萬零三百元，此有一興公司提出面額分別為三千三百五十九萬九千七百元，及（含稅）二千一百萬元之統一發票兩紙為證（見原審卷一第六０至六一頁）。上訴人主張稱︰依鈞院向國稅局台南分局函調之一興公司八十三年度由丙○○會計師審核之營利事業所得稅結算申報書，其中損益表部分（八十三年一月一日至八十三年十二月三十一日止），立莊公司其當年度負債僅有應付票款三百十六萬三千一百十五元，並無其他應付（一興公司）債權；又依調整課稅所得額彙總表之記載，一與公司並無呆帳損失；另工程成本分析表之記載，系爭工程已全部完工，並認列收入並計算工程毛利，可見當年度工程款項已結清。況一興公司與立莊公司之負責人原均為戊○○，嗣立莊公司負責人才改為戊○○之媳婦甲○○擔任，實質上為關係企業，為同一家公司。綜上各點，足見立莊公司並未積欠一興公司工程款。又立莊公司並曾於八十三年八月二日向被上訴人國通公司借款六百萬元，旋由立莊公司之代理人甲○○將該六百萬元匯予一興公司收受，有合作金庫電匯單一紙在卷可稽（見原審卷一第一百十九頁），一興公司對立莊公司之債權自應再扣減六百萬元云云。查被上訴人一興公司與立莊公司為二家不同之公司，屬於不同之法人人格，上訴人主張其為同一家公司，應不足採。至上訴人主張立莊公司八十三年度之營利事業所得稅結算申報書，其中八十三年一月一日至八十三年十二月三十一日止之損益表部分，立莊公司其當年度負債固僅有應付票款三百十六萬三千一百十五元無訛，惟據一興公司抗辯稱︰此乃立莊公司並未在八十三年度開立任何票據予一興公司，其損益表上所列應付票款與一興公司無關。又稱立莊公司積欠一興公司之永華大地（即立莊金城）工程尾款係記載於八十二年度之財務報表中，故於八十三年度損益表未記載云云。並經證人李鴻琦於原審證述綦詳（見原審卷一第一三二頁正反面），並有立莊公司八十二年之查核報告書影本三紙附卷可稽（見原審卷一第二二至二四頁）。是上訴人此部分之主張，亦不足採。又據被上訴人抗辯稱，呆帳乃確定無法收回之帳款，立莊公司積欠一興公司之工程款在八十三年度尚未確定為無法收回之帳款，故未記載為呆帳。是上訴人主張一興公司八十三年度由丙○○會計師審核之營利事業所得稅結算申報書中記載：一興公司並無呆帳損失等語，亦不足採。另被上訴人抗辯稱查工程成本分析表並不以工程款有無實際收取為準，其所記載之方式乃採完工百分比法，故不得作為工程款有無收取之根據，此由丙○○會計師於八十九年十一月十三日函覆本院稱：「一興營造與立莊建設訂立承攬永華大地營建工程合約總價共計新台幣九千二百萬元，已收款五千一百九十九萬九千七百十四元，因該工程已於八十三年十二月二十七日取得房屋使用執照，故該公司於八十三年底依權責基礎制將工程總價全數認列收入，其未收款四千萬零二百八十六元債權成立帳列應收帳款。」等語，即可證明。是上訴人主張前開申報書工程成本分析表記載：系爭工程已全部完工，並認列收入並計算工程毛利，可見當年度工程款項已結清等語，亦失依據，應無可採。被上訴人一興公司主張其承攬興建立莊金城工程總價九千六百六十萬元，立莊公司僅支付工程款五千四百五十九萬九千七百元，尚欠四千二百萬零三百元，應可採信。
㈣如前述，被上訴人一興公司對立莊公司有四千二百萬零三百元之債權，惟上訴
人又主張：被上訴人一興公司於八十四年七月三十一日受讓立莊公司之生財器具，價值八百九十一萬九千九百一十五元，尚未支付貨款，上訴人依民法第二百四十二條代位立莊公司向被上訴人一興公司行使抵銷權等語。被上訴人一興公司就此部分之事實為自認，並同意自工程款中扣除，則立莊公司積欠一興公司之工程款經抵銷後之債權為三千三百零八萬零三百八十五元。又上訴人主張立莊公司並曾於八十三年八月二日向被上訴人國通公司借款六百萬元，旋由立莊公司之代理人甲○○將該六百萬元匯予一興公司收受，一興公司對立莊公司之債權自應再扣減六百萬元云云。被上訴人一通公司對此亦不爭執，並有合作金庫電匯單一紙在卷可稽（見原審卷一第一百十九頁），是再扣減六百萬元後之債權為二千七百零八萬零三百八十五元。被上訴人一興公司對債務人立莊公司有二千七百零八萬零三百八十五元之法定抵押權優先債權，堪可認定。故台南地院八十四年度執字第五七九０號強制執行事件，原定於八十六年二月十四日實施分配之分配表，就立莊公司財產拍賣所得價金所為分配表二及分配表二之一，所拍賣之建物，均是被上訴人一興公司有法定抵押權之建物，為公平計，應以表二及表二之一拍賣所得價金比例，即百分之八十八比百分十二，剔除被上訴人一興公司不應參與分配之一千四百九十一萬九千九百一十五元（8,919,915＋6,000,000＝14,919,915）：分配表二次序３即被上訴人一興公司以優先債權參與分配而受分配三千六百九十一萬六千一百九十五元之部分，應減縮為二千三百七十八萬六千六百七十元；分配表二之一次序３即被上訴人一興公司以優先債權參與分配而受分配五百零八萬四千一百零五元之部分，應減縮為三百二十九萬三千七百一十五元。
乙﹑關於被上訴人國通公司部分︰
㈠被上訴人國通公司對台南地院八十四年度執字第五七九０號執行案件聲明參與
分配，業據提出本院八十四年度促字第一四九三三號確定支付命令為執行名義，此經原審依職權調閱該卷宗查核無訛。被上訴人國通公司於該支付命令之請求，係以債務人立莊公司簽發發票日及金額分別為八十四年七月十日三百四十八萬八千二百一十九元、八十四年九月二十九日二百萬元、八十四年十月二十八日二百萬元、八十四年十一月二十八日二百萬元、八十四年十一月二十八日二十七萬元之支票五紙，惟上揭支票屆期後又不獲兌現，並提出支票及退票理由單各五紙為證。
㈡雖上訴人主張：被上訴人國通公司與立莊公司間之借款債權不存在，國通公司
未將借款九百萬元交付立莊公司，國通公司應舉證證明借款已交付云云。惟票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，最高法院著有六十四年台上字第一五四０號判例足資參照。上訴人主張國通公司未將借款九百萬元交付立莊公司一節，似為代位立莊公司依票據法第十三條規定，主張前後手間所存抗辯之事由，拒絕支付票款。惟「債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力」，民事訴訟法第五百二十一條定有明文。被上訴人國通公司與立莊公司間之票據債權既已經本院發支付命令，債務人立莊公司又未於法定期間提出異議，該支付命令即與確定判決有同一效力，立莊公司無再主張票據抗辯之餘地，上訴人亦無代位主張之可能。
㈢上訴人又主張被上訴人國通公司參與分配之債權是虛偽債權，惟「第三人主張
表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，最高法院著有四十七年台上字第二九號判例可資參照。上訴人就被上訴人國通公司與立莊公司通謀成立票據債權，未能舉證以實其說，尚難認其主張為真正。
㈣末查，被上訴人國通公司與立莊公司就立莊公司所有台南市○○段第四四四一
、四四四六、四四五三建號，成立最高限額抵押權九百萬元，其存續期間係自八十四年四月六日起至八十九年四月六日止，此有台南地院八十四年度執字第五七九０號民事執行卷宗被上訴人國通公司參與分配卷所附建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書各一紙可憑。而上揭支票之「發票日」分別為八十四年七月十日、八十四年九月二十九日、八十四年十月二十八日、八十四年十一月二十八日、八十四年十一月二十八日，均在抵押權存續期間內發生之債權，被上訴人國通公司之債權，為受抵押權擔保之優先債權亦堪認定。是上訴人主張稱：如認國通公司之債權為真正，則國通公司自認其借貸契約債權存在（交付）之日期為八十三年八月二日，惟國通公司之抵押權設定日期則為八十四年四月六日，國通公司先有普通債權之存在，而於債務人立莊公司無資力時與立莊公司約定設定抵押權，該設定行為應屬無償行為（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例參照），且有害及上訴人清償之比例，上訴人擬另行為民法第二百四十四條第一項之規定請求法院撤銷其抵押權優先受償權，即無可採。
㈤如上所述，台南地院八十四年度執字第五七九０號執行案件，原訂於八十六年
二月十四日實施分配之分配表，被上訴人國通公司對債務人立莊公司有九百七十五萬八千二百一十九元之抵押權債權，在分配表二之一即分配拍賣台南市○○段第四四四一、四四四六、四四五三建號所得價金九百四十六萬元，受分配次序４優先受償四百三十萬九千零六十一元，分配表三次序２受償普通債權一十五萬六千九百九十九元、一十七萬五千六百八十元、一十七萬四千零四十八元，總計四百八十一萬五千七百八十八元，並無違誤，上訴人請求更正分配表為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，台南地院八十四年度執字第五七九０號執行事件，原定於八十六年二月十四日實施分配之分配表，就債務人立莊公司財產拍賣所得價金所為分配表二，其中次序３即被上訴人一興公司以優先債權參與分配而受分配三千六百九十一萬六千一百九十五元之部分，應准受分配二千三百七十八萬六千六百七十元；分配表二之一，其中次序３即被上訴人一興公司以優先債權參與分配而受分配五百零八萬四千一百零五元之部分，應准受分配三百二十九萬三千七百一十五元。乃原審就分配表二，其中次序３即被上訴人一興公司以優先債權參與分配竟准受分配二千九百零六萬六千六百七十元；分配表二之一，其中次序３即被上訴人一興公司以優先債權參與分配竟准受分配四百零一萬三千七百一十五元，尚有未合。
上訴意旨，就分配表二，其中次序３即被上訴人一興公司以優先債權參與分配超過二千三百七十八萬六千六百七十元；及分配表二之一，其中次序３即被上訴人一興公司以優先債權參與分配而受分配超過三百二十九萬三千七百一十五元部分，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 十九 日~B法院書記官 邱 春 榮