臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第五一七號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○被上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十九日臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第三二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將座落嘉義市○○段○○○○○○號，面積一平方公尺、同段八三三－八一地號，面積一００平方公尺、嘉義市○○段○○○○號面積二六０七平方公尺，權利範圍七十分之一之土地及上開八二四－七、八三三－八一地號土地地上建物即建號六六０號，門牌號碼嘉義市○○路○段○○○號房屋暨上開七０六地號地上建物即建號九五九號，門牌號碼嘉義市仁義新村五十五號五之房屋，於民國八十四年四月六日由嘉義市地政事務所以嘉地字第００三０七六號收件，所為擔保權利價值新台幣（下同）一百五十萬元，存續期限自民國八十四年三月二十七日起至民國八十四年六月二十六日為止之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記塗銷。
二、陳述：除援用原判決所裁者外，補稱：
（一）被上訴人於交付借款一五○萬元之前，即預先設定系爭抵押權，迨抵定完畢，被上訴人竟以係第四順位抵押權，要索取高達十分之重利，因利息過高，上訴人當即表示不再借款，故上訴人並未收到一五○萬元之借款。
（二）被上訴人雖主張上訴人曾簽發發票日八十四年五月廿七日、六月一日、六月三日及八月十五日，面額依次三十五萬元、七十萬元、四十萬元及五萬八千元之支票四紙向其借款，惟關於三十五萬元之支票部分，實際上僅借得三十萬元，另外零頭之五萬元，據當時擔任代書之被上訴人夫乙○○表示應扣除代書費一萬五千元及三萬五千元之利息。至其餘之三紙支票票款則係以上訴人另外坐落下路頭段之土地設定抵押擔保與系爭抵押權無關，故系爭抵押權所擔保之借款，上訴人實際上只取得三十萬元。
（三）上訴人除上開積欠被上訴人三十萬元外，雖亦曾於八十四年五月間向被上訴人之夫乙○○借得一五○萬元，惟於八十八年十月間被上訴人竟要索還一千萬元，已觸犯刑法上重利罪嫌。
三、證據：援用於原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用原判決所載者外，補稱：上訴人既已承認有收到三十萬元之借款，抵押權即不應塗銷。且上訴人於被上訴人涉嫌重利案件部分時亦自承共向被上訴人借款五百六十萬元。即本件借款被上訴人實際所交付之金額亦高達一五○萬八千元。上訴人於系爭抵押權設定前，即已先向被上訴人借得四十萬元、七十萬元及五萬八千元，於辦理抵押時雖僅再向被上訴人借用三十萬元而交付三十五萬元之支票，惟五萬元之零頭係包括設定抵押之代書費、車馬費及利息，況被上訴人嗣又找回上訴人一萬多元，故實際上被上訴人之夫乙○○只取得三萬多元之代書費及利息而已。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度上更㈠字第一五四號被上訴人之夫乙○○涉稱重利案件刑事卷，並影印台灣嘉義地方法院八十八年度執字第五六六號拍賣抵押物執行卷宗。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十四年三月二十六日向被上訴人商借一百五十萬元，約定月息三分，經被上訴人允諾。惟被上訴人要求設定系爭之抵押權始願將一百五十萬元借貸予上訴人。嗣於同年四月六日系爭抵押權設定完畢後，被上訴人之夫乙○○竟以所設定係第四順位之抵押權要求上訴人須付十分之高利始願付本金，然為上訴人所拒。是系爭抵押權實際被上訴人並未交付上訴人所借貸之一百五十萬元。上訴人既未對被上訴人負有債務，則系爭抵押權自應予塗銷等語。
二、被上訴人則以：上訴人曾於八十一年初起陸續以支票向被上訴人借錢，迄今共計六百萬元。其中四張支票面額依次七十萬、四十萬、三十五萬及五萬八千元共一百五十萬八千元即系爭抵押權之債權，其中七十萬元之支票自八十四年二月一日起，另四十萬元之支票自同年一月三日起曾分別以新票換舊票之方式，展期清償。又其中三十五萬元之支票係在設定抵押權之前幾天即於八十四年三月二十七日調現，原票載日為八十四年四月二十七日，支票號碼0000000，嗣換為同年五月二十七日支票號碼0000000號，系爭之抵押權即在擔保上訴人所簽發發票日八十四年五月二十七日之三十五萬元、同年六月一日之七十萬元、同年六月三日之四十萬元及同年八月十五日之五萬八千元之支票借款債權。而上開之借款被上訴人早已交付予上訴人，且上訴人於被上訴人之夫乙○○所涉重利案中之偵查、審判中亦坦承「陸續有向被上訴人乙○○（按係原審共同被告嗣經上訴人於原審撤回起訴）借款，且有償還部分借款及支付利息，現仍有二十張支票在乙○○處，而借款是生意週轉用的，．．」等語。是上訴人既積欠被上訴人債務未償，其進而請求塗銷系爭之抵押權顯屬無據等語，資為抗辯。
三、查兩造設有系爭抵押權，有土地登記簿本及嘉義市地政事務所八十八年七月八日八十八嘉市地一字第五九三０號函所附之登記申請書抵押權設定契約書等影在卷（本第一二五頁以下）可稽。復為兩造所不爭執，此部分堪信為真實。
四、查依上開嘉義市地政事務所八十八年七月八日八十八嘉市地一字第五九三０號函附系爭抵押權之設定契約書，其上記載：「利息：票據擔保免付利息。權利存續期限：自民國八十四年三月二十七日起至八十四年六月二十六日止」。是依上開抵押權設定契約書記載「票據擔保免付利息」可證系爭之抵押權，應係就兩造間票據之債務而為擔保。按上開四紙支票確係上訴人所簽發，已據其陳述在卷（本院言詞辯論筆錄支票影本詳影印之執行卷），而上訴人自認伊向被上訴人借錢都會開一張支票及一張本票做保證，但需有拿到錢才簽發那二種票據．伊總共向被上訴人借本金及利息共五百五十萬元（見本院卷第五二頁），又稱：伊設定給被上訴人之抵押權共五百五十萬元，借款本金四百多萬元，利息計一百多萬元，（見本院卷第五十三、廿八頁），而關於卅五萬元即發票日八十四年五月十七日之支票部分，上訴人稱：在設定此件（抵押權）前，即有向被上訴人票貼，有開卅五萬元之支票給他，他拿卅萬元給我，（見本院卷第二六頁背面），核與被上訴人所稱：「八十四年三月二十七日要設定（系爭抵押權）當天，他開了三十五萬元支票給我，我給了他卅萬元現金，另外五萬元是代書費（一萬五千元）、利息（三萬五千元）。」（見本院卷第五二頁背面）等情節相符，參之上訴人亦自認就其所簽發三十五萬元之支票曾借得三十萬元及其餘三紙支票之發票日均在系爭抵押權權利存續期限內（自八十四年三月二十七日至八十四年六月廿六日），足見上訴人所稱並未借款系爭抵押權擔保之公文借款，並非實在。至上訴人另辯稱該三紙支票（即除三十五萬元支票以外之三紙支票）係以另筆下路頭段土地抵押乙節，並未舉證以實其說，自非可採。
五、上訴人又主張被上訴人所提上開四張支票乃系爭土地第二順位抵押權所擔保者，姑不論已與上開情節不符。查上訴人所有之系爭土地共設定四順位抵押權，第一順位抵押權人為華南銀行，前曾聲請強制執行，經台灣嘉義地方法院以八十七年執字第四○四九號案件為強制執行，嗣撤回執行，由次順位抵押權人林永昌 (被上訴人之子）接續以八十八年執字第五六六號案件為強制執行，嗣上訴人供擔保停止執行，第三順位抵押權人蕭清根亦不欲執行，惟第四順位抵押權人即被上訴人仍聲請繼續執行，乃拍賣終結，現正製作分配表中等情，有土地、建物登記簿謄本可稽，並經本院查閱八十八年執字第五六六號執行案卷明確，該第二順位抵押權係設定於八十年八月二日，早在上開四紙支票發票日之前，自與本件支票之借款債權無關。查上訴人於被上訴人之夫乙○○涉嫌重利案件（本院八十六年度上更㈠字第一五四號）中供稱：其與被上訴人係自八十年間起即有金錢借貸往來，而其原因，乃「因當時我的房子向銀行抵押了三百五十萬元，尚要蓋增建，須一百五十萬元，因無法借到，且急須用錢，房子已蓋了一半，故由游代書介紹找乙○○」，且此後並陸續有向被告乙○○借款，且有償還部分借款及支付利息，現仍有二十張支票在被告乙○○之處，而「這些是生意週轉用的」等語（以上均見原審八十四年度訴字第六三一號刑事卷第七十六頁審判筆錄）。上訴人又於該案之嘉義憲兵隊訊問時供稱：「在八十一年時，我（即甲○○）因為大雅路之住宅增建而將該屋及土地所有權狀交由游正忠代書民間設定一百五十萬元，以利（應為「辦理」之誤）民間第二胎借款，至八十二年三月分游正忠將該筆設定轉胎給乙○○所經營的『公明代書房地、古董放款』，此後才知林員有承辦票貼：：：」、「我從八十一年一月游正忠代書轉胎至公明代書起，斷斷續續共借伍佰陸拾萬元」（見嘉義憲兵隊偵查卷宗第六、七頁）云云，足見上訴人確有向被上訴人借貸而開立支票予被上訴人等情無庸置疑。
六、綜上所述，上訴人確有開立支票予被上訴人而向其借貸，並設定系爭之抵押權以為擔保，且上訴人所簽發八十四年五月二十七日三十五萬元、同年六月一日七十萬元、同年六月三日四十萬元之三張支票，亦係於系爭之抵押權權利存續期限內（自八十四年三月二十七日起至八十四年六月二十六日）所簽發，自為抵押權所擔保之債權。從而上訴人訴請塗銷系爭之抵押權，即無理由，原審予以駁回。並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 胡 景 彬~B3 法官 楊 子 莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日
法院書記官 周 美 莉