臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第六十二號 ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○被上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 郭 家 駿 律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二十五日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第八八○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落台南市○區○○段四八一之二三地號土地上之門牌台南市○○街○○號（台南市○區○○段二六六九建號）房屋騰空後交付被上訴人之部分（即反訴部分），及該部分（即反訴部分）假執行之聲請暨該部分（即反訴部分）訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審反訴訴訟費用由被上訴人負擔，第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於最後言詞辯論期日到場，其以前到場之聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）確認兩造就坐落台南市○區○○段四八一之二三號土地，及其上建物即門牌號碼台南市○○街○○號房屋之信託讓與擔保關係不存在。（三）被上訴人就前揭房地於民國八十三年十月十一日以買賣為原因所為之有權移轉登記應予塗銷。（四）上訴人願供擔保，請宣告准為假執行。（五）被上訴人在第一審之反訴駁回，如受不利決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。（六）第一審（本訴及反訴訴訟費用）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效」，民法第八百七十三條第二項定有明文。又「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，而約定債務清還期間者，雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務務清還為目的，即不能祗以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即可最得擔保之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程，庶免其迴避民法第八百七十三條第二項禁止之規定」，最高法院七十一年台上字第二九三四號判決亦著有明文。
（二）就反訴部份言：原審法院認定本件兩造間已就系爭房地成立有信託之讓與擔保法律關係，而借貸之原債權人陳永甡及債務人乙○○間亦有約定乙○○於一年內得清償債務，取回系爭房地，被上訴人於八十七年五月間已合法受讓陳永甡對乙○○之借款債權且已定一個月之期限催告還款，乙○○逾期仍無故未償還，被上訴人自得將系爭房地估價後抵債，而判決上訴人甲○○應將系爭房地騰空交付被上訴人，其事用法，實不無疏誤不當，茲析述如下：
（甲）按「信託之讓與擔保」，係債務人為擔保其債務，而將擔保物所有權移轉予債權人。此擔保物固可由第三人提供，然受擔保而移轉登記者，依法應係債權人。本件縱如被上訴人主張：訴外人乙○○向陳永甡借貸而以其妻即上訴人甲○○之系爭房地借擔保而為移轉登記，實則依法亦應僅得移轉登記與陳永甡，而未可移轉登記予被上訴人；且上訴人並未同意將系爭房移轉登記予被上訴人或陳永甡，是陳永甡因持有上訴人系爭房地之所有權狀等，而擅將系爭房地即移轉登記予被上訴人，顯於法不合。
（乙）又「信託之讓與擔保」契約中，若約定債務人逾期未清償所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權者，因違背流質契約禁止之法理，自屬無效。本件縱認被上訴人得為系爭房地之信託讓與擔保之移轉登記，然原審判決認定訴外人乙○○未於約定之一年內，清償債務取回系爭房地，被上訴人即得將系爭房地單方估價抵債，而終局取得系爭房地所有權，亦有違誤。蓋以上約定係屬無效，被上訴人尚不終局取得系爭房地所有權。
（丙）又「信託之讓與擔保」，債權人對擔保物實行權利，應履行變賣或協議估價，而就其價金受償或承受之程序，庶免迴避民法第八百七十三條第二項禁止之規定，此稽之前引最高法院七十一年台上字第二九三四號判決意旨自明。本件縱認兩造間存在信託讓與擔保之關係，惟被上訴人單方面而非以協議之方式逕將系爭房地估價，即主張以該房地之價金抵償債務，而終局取得系爭房地之所有權及占有，於法尚有未合；蓋被上訴人就系爭房地僅單方面估價，未與上訴人協議估價，其價金之估算已失公平性，自非法律所許。
（丁）基上所述，原審率認被上訴人之系爭房地已因信託之讓與擔保，經被上訴人估價抵債後，被上訴人已終局取得系爭房地之所有權及占有，於法未合，其判決上訴人應遷讓交付系爭房地予被上訴人，亦屬違誤。
（三）就本訴部份言：
（１）上訴人當初提供系爭房地供訴外人乙○○向陳永甡借貸之擔保，確係僅同意設定抵押權，並未同意將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人而成立信託之讓與擔保，原審不察僅以系爭房地上已設定第一、二順位，金額分別為三百五十萬元，七十萬元之抵押權，若再設定第三順位抵押權，對債權人債權之保障而言，鮮有實益，債權人應無同意之理為由，即認上訴人並非同意設定抵押權而已。其實系爭地上既已有第一二順位抵押權之設定，無論係「信託之讓與擔保」，或為第三順位抵押權設定，因第一、二順位抵押權，皆有追及與優先受償之效力，兩者對債權人之保障概屬相同，原審之推論顯有未妥。且系爭房地過戶予被上訴人之事，上訴人一直不知情，雖被上訴人主張土地增值稅、契稅等係由乙○○負擔，並由乙○○持稅單繳納云云，實則上係陳永甡先行繳納後，方才通知乙○○給付上開稅款，乙○○亦因此知悉系爭房地過戶情事，至於華信銀行貸款之事，亦復如是。是本件並無上訴人同意就系爭房地為信託之讓與擔保之情事，上訴人自得依法訴請確認系爭房地之信託之讓與擔保關係不存在，被上訴人並應將系爭移轉登記予以塗銷。
（２）退一步言，縱兩造間果合意將系爭房地為信託之讓與擔保，惟被上訴人係主張乙○○與陳永甡間約定，自八十三年十月二月底起算一年內，乙○○無法清償借款，則將系爭房地估價抵債，而由被上訴人終局取得系爭房地所有權云云，則此約定不僅於上訴人與被上訴人間不存在，並無約束力，且依實務見解，亦屬無效。
（四）查乙○○於八十三年七、八月間陸續向陳永甡借款約二百萬元，其間為償還借款，已將所收到之客票交付陳永甡以為清償，迄至八十四年底，已交付總額共為二百四十五萬三千四百五十元之支票，凡此亦有支票明細表可參，而統計表所示之支票，確實交付予陳永甡，此亦有乙○○之支紀錄簿所載可資佐證，其中編號一、四者，確由陳永甡之銀行帳戶中兌領，業經鈞院函查華南銀行都分行、萬泰銀行北高雄分行證實，編號十四則係陳永甡之職員林立平向乙○○購買鑽錶二十五萬元，其中十五萬元由陳永甡取走，其餘客票則係陳永甡在其他銀行之帳戶兌領或轉出予他人兌領。
（五）如前所述，乙○○於八十三年十月間交付上訴人之房地權狀予陳永甡，僅係為辦理抵押權設定，以擔保未還之借款而已，並非係要信託讓與擔保予陳永甡或其指定之被上訴人，此觀諸前揭乙○○自八十三年七月間即有陸續清償，餘額不多之事實，即可明瞭。詎陳永甡竟趁機將上訴人之房地，在未經上訴人之同意下，即於八十三年十月十一日移轉登記予被上訴人。而因該移轉過戶手續所產生之土地增值稅及契稅二十餘元，竟在事後亦加入債權總額中，要求上訴人負擔，更非合理。上訴人上開房地，實純係陳永甡為其自己資金週轉而擅自辦理所有橏移轉登記。
（六）系爭房地係早於八十三年十月間即移轉登記予被上訴人，乃被上訴人已於八十七年五月間始承受陳永甡之債權讓與，姑不論系爭債權是否尚在，即以兩者之時間差距達三、四年之久，兩造間何來讓與擔保之法律關係？益見兩造間於八十三年十月間並無任何之債權債務關係。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票明細表、付款簽收簿、代收支票紀錄簿、支票、Ｋ金錶品質保證書（均影本）並聲請函查支票時否兌現，及訊問證人陳永甡、林立平。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）緣八十三年間上訴人甲○○之丈夫乙○○向訴外人陳永甡陸續借款新台幣（以下同）二百餘萬元，雙方約定月息二分半，惟至八十三年底乙○○無力返還借款，陳永甡為求擔保上開借款，要求乙○○提供不動產移轉登記給陳永甡作為擔保，乙○○即提供其妻即上訴人甲○○所有系爭房地之所有權狀、印鑑證明等物交付陳永甡，因系爭房地已向銀行及民間設定抵押權借款共計四百二十萬元，利息負擔沈重，而陳永甡與金融銀行之關係良好，乙○○乃同時要求陳永甡以系爭房地轉向銀行借款，以償還上開銀行及民間之借款，又因陳永甡借給乙○○之款項中，大多係向其姊夫即被上訴人借得，且被上訴人債信良好，乃於乙○○同意下，於八十三年十月十一日將系爭房地以買賣為原因登記予被上訴人，並即於八十三年十二月十日以被上訴人為借款人，設定本金最高限額六百萬元抵押權予華信銀行，並貸得五百萬元，其中約四百二十萬元清償系爭房地原有貸款，餘款除繳納增值稅、保險費等費用外，部分由乙○○取回，部分則用以抵償乙○○積欠陳永甡之利息，斯時經陳永甡與乙○○結算結果，乙○○尚欠陳永甡二百二十六萬元借款債務，雙方乃約定利息按月息二分半計算，系爭房地於乙○○清償借款後，即辦理移轉登記返還上訴人，至於華信銀行五百萬元貸款之本息則由乙○○負責繳納。是兩造於八十三年十月十一日所為之所有權移轉登記，係上訴人甲○○為擔保訴外人乙○○對訴外人陳永甡二百二十六萬元之借款債務，基於甲○○與陳永甡間之信託讓與擔保契約，而將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記與陳永甡所指定之人即被上訴人。此由如下事實可資證明：
（１）原審法院受理八十六年度訴字第一○五○號遷讓房屋民事事件中，上訴人之訴訟代理人乙○○於法院審理時陳稱：因被告（實際係乙○○）向訴外人陳永甡代借款二百二十六萬元，陳永甡要求以甲○○名下的房子「移轉登記給他作擔保」，另外向銀借款塗銷舊的借款及抵押權，所以，新借的銀行貸款利息由被告繳納」等語。
（２）且乙○○亦自承曾繳納數期銀行貸款之本息，而上開銀行貸款帳戶名義人係被上訴人，如乙○○不知房地已移轉登記予被上訴人，且以被上訴人名義借款，如何會自願為被上訴人繳納利息？足證華信銀行五百萬元之貨款係在上訴人及乙○○知情之情形下，以被上訴人名義，為上訴人及乙○○之利益所借至明。上訴人主張乙○○於八十三年十月間交付上訴人之房地所有權狀予陳永甡時，僅係辦理抵押權設定以擔保未還之借款云云，純屬臨訟飾詞，不足採信。
（二）乙○○於八十四年間支付陳永甡若干借款利息後，即未再納利息，亦未返還上開二百二十六萬元之欠款，且華信銀行之五百萬元貸款，乙○○亦僅繳納數期本息後即置之不理，陳永甡為避免系爭房地遭拍賣，只得代乙○○向華信銀行繳納本息至今；嗣陳永甡將其對乙○○之二百二十六萬債權連同其擔保，及為上訴人向華信銀行代繳之一百七十三萬餘元債權讓與被上訴人，經被上訴人向乙○○及甲○○定期催告返還債務，均置之不理，被上訴人乃依信託讓與擔保契約之約定，以存證信函通知上訴人，將系爭房地估價為六百萬元，扣除銀行貸款後，餘額抵償債務而終局取得系爭房地有權，並已於催告甲○○搬遷未果，乃提起本件反訴。
（三）按「信託之讓與擔保」係為擔保債務之確實履行，而不超過擔保之目的範圍內將擔保物所有權移轉，此種信託擔保契約雖未見諸法條明文，惟為實務所採認。因其屬於一種擔保契約，故只要不超過其擔保之目的範圍，擔保物固可由第三人提供，受移轉登記者亦不以債權人為限，故將擔保移轉登記於債權人所指定人，不僅有擔保之效力，且亦不超過擔保之目的範圍，自非法之所禁。上訴人主張「信託之讓與擔保」之擔保固可由第三人提供，然受擔保而移轉登記者，依法應為債權人云云，並無任何法依據，顯屬無稽。又被上訴人於八十七年七月一日之存證信函通知上訴人將系爭房地估價六百萬元，上訴人並未表示異議，嗣於原審八十七年九月二十五日審理時，被上訴人表示房地估價六百萬元是我們自己估的，若對造不同意，可以聲請鑑價等語，上訴人當庭仍未表示任何意見，是原審判決認：「反訴原告主張依市場行情將系爭房地估價為六百萬元，扣除尚未清償之華信銀行貸款餘額四百六十五萬元，餘額一百三十五萬元等情，為反訴被告所不爭執」，而為上訴人敗訴之判決，洵無不合，上訴人主張被上訴人就系爭房地僅單方予以估價，而未與上訴人協議估價云云，亦非可採。
（四）上訴人復主張乙○○迄至八十四年底，即已交付總額共二百四十五萬三千四百五十元之支票予陳永甡，以為清償上開二百二十六萬元之借款，並提出支票明細統計表乙紙為證，主張其中編號一、四之支票係由陳永甡自其銀行帳戶內兌領，編號十四支票係陳永甡之職員林立平向乙○○購買鑽錶二十五萬元，其中十五萬元則由陳永甡取走云云，惟查：
（１）上訴人提出之支票明細統計表內共計十四張支票及一筆錶款，經一審及 鈞院逐筆調查結果，並經陳永甡到庭陳證，其中經陳永甡兌領者固有第一、四、十
三、十五等四筆票款，惟第一筆支票係於八十三年七月二十八日到期，當時乙○○與陳永甡間款項有借有還，直至八十三年年底經結算，始確定乙○○積欠陳永甡二百二十六萬元，則八十三年七月二十八日到期之支票自不可能用以清償同年年底始成立之債務，是第一筆票款與本件債務無涉。
（２）另上訴人主張第十四筆之錶款二十五萬元，其中十五萬元係由陳永甡取走抵償債務云云。姑不論該筆錶款中十五萬元否確由陳永甡取走，即由該筆錶款發生於000年0月0日等情，即知上訴人所主張八十四年底即己清償全部債務云云並非事實。
（３）上訴人提出上開支票僅第四、十三、十五等三筆票款確由陳永甡兌領，此三筆金額合計僅為五十七萬七千七百五十元，尚不足一年之利息（二百二十六萬×○‧○二五×十二＝六十七萬八千元），足證上訴人主張已清償二百二十六萬元之借款云云，並非事實。
（五）綜上所陳，系爭房地確係經上訴人同意移轉登記予被上訴人，以擔保乙○○對陳永甡二百二十六萬元之借款，乙○○並未清償上開借款，且被上訴人於受讓上開借款債權後，已依法催告乙○○返還借款，因乙○○逾期仍未償還，被上訴人已依讓與擔保之法律關係，將系爭房地估價，扣除未償之貸款，並以餘額抵償債務後，以終局取得系爭房地所有權，原審判令上訴人讓房屋於法並無不合，上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依上訴人聲請函查華南銀行、高雄區中小企業銀行，及依職權調閱台灣台南地方法院八十六年度訴字第一０五０號民事卷宗。
理 由
一、本件上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）；本件上訴人起訴主張系爭坐落台南市○區○○段四八一之二三地土地，及其上建物即門牌號碼台南市○○街○○號房屋原係上訴人所有，遭訴外人陳永甡非法移轉所有權登記予被上訴人名下，供作擔保訴外人乙○○積欠陳永甡借款債務，惟上訴人並無移轉所有權登記予被上訴人名下，成立信託之讓與擔保法律關係之本意，因被上訴人抗辯否認，上訴人為系爭房地之原所有權人，就本件訴外人乙○○積欠被上訴人之借款債務，是否與被上訴人間存在系爭信託之讓與擔保法律關係不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸前開說明，其據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、次按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院八十二年度台上字第一六一二號判決意旨參照）；本件被上訴人前以買賣為由，主張上訴人及其夫乙○○無權占有系爭房屋，訴請上訴人及其夫乙○○遷讓系爭房屋及給付相當租金之損害金，其訴訟標的為所有物返還請求權、不當得利請求權、及侵權行為損害賠償請求權，經原審法院以八十六年度訴字第一○五○號受理後，認上訴人並未出售系爭房屋，且上訴人並未交付房屋予被上訴人，被上訴人迄未取得房屋收益權，上訴人及其夫乙○○並非無權占有為由，判決被上訴人敗訴確定乙節，此有本院依職權調取該案卷證在卷可參；至於被上訴人於原審提起反訴，主張上訴人以系爭房屋土地所有權移轉登記予被上訴人，雙方成立信託之讓與擔保契約，並擔保乙○○對於陳永甡之借款債務，因乙○○逾期未償還，訴外人陳永甡並於八十七年五月間，將其對乙○○之二百二十六萬元債權讓與被上訴人，被上訴人乃將系爭房地估價後，以該房地之價金抵償債務，而終局取得系爭房地所有權及占有，為此訴請上訴人遷讓系爭房屋者，此亦有被上訴人於原審提出之【民事答辯暨反訴狀】附卷可佐（原審卷第十九頁至第二二頁）；是被上訴人提起本件反訴主張之原因事實，與原審法院受理八十六年度訴字第一０五０號遷讓房屋訴訟事件之原因事實並非相同，其訴訟標的法律關係自異，雖其訴之聲明及當事人均相同，仍非同一事件，並無一事不再理適用者至明，上訴人於原審抗辯被上訴人提起本件反訴，違反一事不再理原則云云，要係誤會，併予敘明。
四、本件上訴人主張其夫乙○○於八十三年七、八月間向訴外人陳永甡借款二百二十六萬元，上訴人原同意提供系爭房地設定第三順位抵押權予陳永甡，以為借款之擔保，而由乙○○於同年十月間交付系爭房地所有權狀及印鑑予訴外人陳永甡，俾便辦理抵押權登記；嗣乙○○已陸續將上揭債務清償完畢，並欲請求訴外人陳永甡塗銷該筆抵押權設定之同時，始知系爭房地所有權已於八十三年十月十一日以買賣為原因移轉登記與被上訴人，惟上訴人自始並未同意將系爭房地移轉登記與被上訴人作擔保，兩造間並無信託的讓與擔保之合意，況兩造間於八十三年十月間根本毫無債權債務關係，被上訴人取得系爭房地所有權顯無法律上原因受有利益，為此請求確認兩造就系爭房地之信託讓與擔保關係不存在，被上訴人並應將前揭房地於八十三年十月十一日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷等語。
五、被上訴人則以：訴外人乙○○因無力償還債務，乃同意將系爭房地過戶予訴外人陳永甡作為擔保，並將系爭房地辦理過戶登記所需之權狀、印鑑及印鑑證明交予陳永甡，惟因陳永甡借予乙○○之款項係向被上訴人調得，為確保被上訴人權益，於徵得上訴人及乙○○同意後，在同年十月二十七日將系爭房地直接移轉登記予被上訴人名下，陳永甡及乙○○並約定，若乙○○於八十三年十二月底開始一年內清償借款，被上訴人即將系爭房地辦理移轉登記，返還予上訴人，惟乙○○屆期未清償；嗣八十七年五月間，訴外人陳永甡將其對乙○○之二百二十六萬元債權讓與被上訴人，並已通知上訴人及乙○○，訴外人陳永甡對於乙○○之借款債權已移轉予被上訴人，經乙○○部分清償後，尚欠二百萬元借款債務；兩造為擔保陳永甡對乙○○之債權成立信託之讓與擔保契約，訴外人乙○○既未清償借款，上訴人請求被上訴人將系爭房地移轉登記塗銷，即無理由；且系爭房地係擔保訴外人乙○○對陳永甡之借款而為之所有權移轉登記，訴外人乙○○既未於期限內清償借款債務，被上訴人已將系爭房地估價抵債，而終局取得系爭房地之所有權，為此於原審訴訟終結前提起反訴，併請求上訴人應自系爭房屋遷出，將系爭房屋交付被上訴人等語。
六、上訴人主張系爭房地係其所有，原為設定第三順位抵押予訴外人陳永甡，以擔保其夫乙○○對於訴外人陳永甡之借款債務，並未同意將系爭房地移轉登記予被上訴人，成立信託之讓與擔保契約，且乙○○之借款債務業經清償，兩造間並無信託讓與擔保法律關係存在等語；被上訴人則抗辯上訴人為擔保其夫乙○○對於訴外人陳永甡之債務債務，於八十三年間將系爭房地所有權移轉予被上訴人，成立信託之讓與擔保契約，且訴外人乙○○借款債務迄未清償，陳永甡並將對乙○○之借款債權讓與被上訴人，系爭信託之讓與擔保法律關係自存在於兩造間，且未消滅等語；是上訴人是否同意將其所有系爭房地辦理所有權移轉登記予被上訴人名下，而成立信託之讓與擔保契約？訴外人即上訴人之夫乙○○是否已全部清償債務？被上訴人是否已取得系爭房地之所有權，上訴人是否為無權占有？厥為本件訴訟首要審究之爭點所在。
七、本件被上訴人抗辯上訴人之夫乙○○於八十三年七、八月間陸續向訴外人陳永甡借款二百二十六萬元，因陳永甡借與乙○○之款項係另向被上訴人調借而來，乙○○為擔保其債務之履行，於同年十月間徵得上訴人同意，交付上訴人所有之系爭房地所有權狀、印鑑及印鑑證明予訴外人陳永甡，將系爭房地所有權直接登記予被上訴人名下，而成立信託之讓與擔保契約，並由被上訴人向華信銀行辦理抵押貸款，以所得貸款清償、塗銷上訴人之第一、二順序抵押債務者，此有被上訴人於原審提出系爭土地、建物所有權狀、土地及建物登記簿謄本、付款簽收簿、往來明細查詢表等件為證（原審卷第二十三頁至第三十一頁、第一百二十九頁至第一百四十一頁），並經證人陳永甡於原審及本院行準備程序時到場證述明確，即上訴人及其夫乙○○對於乙○○向陳永甡借款二百二十六萬元，為擔保債務清償，乃提供系爭房地俾便辦理擔保物權之事實亦不爭執，堪信被上訴人此部分之抗辯為真實。
八、上訴人雖否認為擔保乙○○對於乙○○積欠陳永甡二百二十六萬元之借款債務，將系爭房地移轉所有權登記予被上訴人名下而成立信託讓與擔保契約之事實，並主張其僅係提供系爭房地供設定第三順位抵押權予陳永甡云云，惟查：
（一）被上訴人另案以原審法院八十六年度訴字第一○五○號訴請上訴人遷讓系爭房屋，訴外人乙○○即本件實際借款人於八十六年七月二十八日審理時，到場陳稱：我並沒有將那房屋賣給丙○○，我是向陳永甡代書借錢，陳永甡要求將我太太甲○○名下的房子登記給他擔保，所以我將我太太的印鑑及所有權狀交給陳永甡」（原審法院八十六年度訴字第一○五○號民事卷第十二頁），嗣於同年九月一日審理時再次陳稱：「陳永甡要求以甲○○名下之房屋過戶登記給陳永甡作為擔保，另外向銀行借款塗銷舊的抵押權，所以新借的貸款，利息由我繳，後來陳永甡說房子賣給丙○○，我才不願繳利息等語（原審法院八十六年度訴字第一○五○號民事卷第四十頁）。
（二）再上訴人所有系爭房地，係於八十三年十月二十九日以買賣為原因，移轉所有權登記予被上訴人，斯時系爭房地原設定第一順位本金最高限額四百二十萬元之抵押權予訴外人保證責任台南市第五信用合作社（下稱台南市第五信合社），設定第二順位本金最高限額八十四萬元之抵押權予訴外人林哲鵬；其後被上訴人於八十三年十二月七日設定本金最高限額六百萬元抵押權予華信銀行，同日並以清償為由，塗銷訴外人林哲鵬之抵押權，於同年月十三日再以清償為由，塗銷台南市第五信合社之抵押權乙節，此有被上訴人於原審提出之系爭建物及土地登記簿謄本在卷可參（原審卷第一二九頁至第一四一頁）。
（三）又乙○○於原審八十七年十月二十日審理時，到場陳稱：（與陳永甡有無債務關係？）是我房子（按即系爭上訴人原有系爭房屋）設定給華信銀行以後，算出來約向陳永甡借二百多萬元，‧‧‧華信銀行貸款利息是陳永甡叫我繳的，房地移轉給被上訴人之土地增值稅是是陳永甡代繳的，火險單是我繳的等語（原審卷第一一六頁至第一一七頁）。
綜上所陳，訴外人乙○○於原審法院受理八十六年度訴字第一○五○號遷讓房屋民事事件中，已明白供承系爭房屋及土地確係由上訴人同意提供，以擔保乙○○對於陳永甡借款債務之清償，參諸訴外人乙○○亦不否認於系爭房屋及土地辦理所有權移轉登記予被上訴人名下後，以被上訴人為債務人向華信銀行貸款五百萬元，並由乙○○繳納前幾期利息，及辦理銀行貸款時，須檢附之火險單亦由乙○○繳納之事實，亦見乙○○及上訴人於交付系爭房屋及土地所有權狀及相關資料予訴外人陳永甡時，即知悉乙○○與陳永甡間之借款債權債務關係，係以上訴人所有系爭房屋及土地之所有權移轉登記予被上訴人方式，而達擔保目的者至明；更且訴外人乙○○係上訴人之夫，苟上訴人未同意其夫乙○○代理上訴人，將系爭建物及土地所有權移轉登記予被上訴人名下，以成立信託之讓與擔保契約，乙○○豈得取得上訴人之印鑑證明及辦理所有權移轉登記之相關資料？益見被上訴人抗辯上訴人同意以系爭房屋及土地所有權辦理所有權移轉登記予被上訴人，供作擔保乙○○對於陳永甡之借款債務之清償，並由被上訴人向華信銀行辦理抵押貸款，以所得貸款清償、塗銷上訴人之第一、二順序抵押債務者，而使本件上訴人以系爭房屋及土地供作擔保乙○○債務之擔保責任，拘限於乙○○對於陳永甡一人之債務，方便釐清上訴人之物上保證責任者，與常情並無不合，應堪採信，上訴人抗辯其提供系爭房屋及土地之本意僅在設定第三順位抵押權予陳永甡云云，尚無足採。
九、第按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保者，業經最高法院著有七十年台上一○四號判例可資參照；而信託的讓與擔保，雖非我國民法物權編規範之物權，惟依其性質言，乃屬權利移轉型之（準）擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院八十年度台上字第一八一三號判決意旨參照），是信託之讓與擔保法律關係，既具有類似擔保物權性質，則有關當事人間之權利義務法律關係自應類推適用民法物權編之擔保物權規定亦明；再查：
（一）本件訴外人乙○○為擔保其對於訴外人陳永甡之二百二十六萬元借款債務之清償，由上訴人於八十三年十月二十九日提供系爭房屋及土地，辦理所有權移轉登記予陳永甡指定之被上訴人名下，其目的在擔保乙○○借款債務之清償，是此項信託讓與擔保之準擔保物權法律關係，就內部關係言，存在於不動產之提供人（即上訴人）及擔保之利益人（即陳永甡）間，至於系爭房屋及土地之登記名義人（即被上訴人）僅係受擔保利益人指定，配合不動產登記法令，所為之便宜措施而已，要非系爭準擔保物權之當事人至明。
（二）復按債權人得將債權讓與於第三人。讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。民法第二百九十四條第一項前段、第二百九十五條第一項前段分別定有明文；本件被上訴人抗辯訴外人陳永甡於八十七年五月間將其對於訴外人乙○○之二百二十六萬元債權讓與被上訴人，被上訴人並已通知債務人乙○○及上訴人者，除據被上訴人於原審提出由乙○○簽收之付款簽收簿、往來明細查詢表、存證信函（均影本）等件為證外（原審卷第二三頁至第三七頁），並經證人陳永甡於原審審理（原審卷第四十六頁至第四十八頁）及本院八十八年七月二十六日行準備程序時分別到場供證明確，即上訴人對於系爭債權已讓與被上訴人部分亦未爭執，堪信被上訴人此部分之抗辯亦為真實。
綜上，本件訴外人陳永甡對於乙○○之二百二十六萬元之債權，既經讓與被上訴人，且已通知乙○○及上訴人二人，即生債權讓與法律效力，則從屬系爭二百二十六萬元借款債權之信託讓與擔保之準擔保物權亦因之移轉於受讓人即被上訴人；是被上訴人於八十三年十月二十九日受登記為系爭房屋及土地之所有權人時，雖尚未取得系爭信託讓與擔保之準擔保物權，惟自其受讓陳永甡債權之時，即同時取得系爭信託讓與擔保之準擔保物權；上訴人抗辯於八十三年十月二十九日被上訴人受登記為系爭房屋及土地之所有權人時，尚未受讓債權，遽認被上訴人於本件訴訟繫屬時，亦無系爭信託讓與擔保之準擔保物權云云，亦不足採。
十、上訴人復主張訴外人乙○○積欠訴外人陳永甡之二百二十六萬元之借款債務業已清償者，無非係以八十八年五月十八日具狀提出之支票明細表所示，交付陳永甡十四紙支票，連同訴外人即陳永甡之員工林立平向乙○○購買二十五萬元手錶，其中未償之十五萬元錶款債務，合計共二百四十五萬三千四百五十元為其立論依據；惟查：
（一）證人陳永甡於原審八十七年七月三十一日審理時，到場供證收受其中付款人為高雄區中小企業銀行屏東分行，金額二萬一千五百元之支票一紙，及付款人為寶島商業銀行台南分行票，金額分別為二萬三千五百元、二十四萬五千元、一萬四千六百元之支票三紙，經原審函查相關金融銀行結果確有兌領乙節，此有上開銀行覆函在卷可參（原審卷第八九頁至第九五頁）。
（二）又上訴人主張乙○○交付陳永甡兌領清償之支票，其中付款人為華南銀行南都分行，金額為十四萬元之支票、付款人為萬泰銀行北高雄分行，金額為三十九萬八千二百五十元之支票、併付款人為高雄區中小企業銀行屏東分行，金額為二十三萬九千元之支票確經兌領，且支票之背面均經陳永甡背書乙節，此亦有上開金融銀行覆函檢送支票影本附卷可參（原審卷第七七頁、第七八頁、本院㈠卷第五四頁、第五五頁、第六十頁），其餘支票則未經陳永甡或被上訴人背書者，亦有各該金融銀行覆函檢送之支票影本在卷可按（原審卷第六五頁至第六七頁、第七二頁、第七三頁、第七七頁、第七八頁、第八一頁、第一０七頁、第一一一頁、本院㈠卷第五八頁、第五九頁）。
綜上，上訴人主張乙○○清償之債務，除上開七紙支票，金額合計共一百二十二萬三千二百五十元部分可資證明外，其餘支票均為被上訴人否認收受，至於上訴人主張陳永甡之員工林立平向訴外人乙○○購買手錶之價款二十五萬元，其中十五萬元未償者，縱然屬實，與本件乙○○積欠陳永甡之借款債務分屬二事，亦無由上訴人主張抵償可言，此外上訴人復無法舉證證明被上訴人或債權之讓與人陳永甡有何受償其餘債權之具體事證，其空言主張乙○○之借款債務已清償云云，委不足採。
十一、再按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認其為無效，此經最高法院著有七十年台上字第一０四號判例可資參照，已如前述；又債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，而約定債務清償期間者，雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能祇以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避民法第八百七十三條第二項禁止之規定（最高法院八十五年度台上字第二七九四號判決意旨參照）；本件上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，以擔保訴外人即上訴人之夫乙○○之債務，系爭信託讓與擔保之準擔保物權法律關係原存在於上訴人及訴外人陳永甡之間，已如前述，而訴外人乙○○積欠陳永甡之二百二十六萬元借款債務，並未約定清償期者，並經證人陳永甡於本院八十八年七月二十六日行準備程序時到場供證明確，至於被上訴人主張其於八十七年五月間受讓陳永甡之債權後，已依民法第四百七十八條規定，定一個月期間催告乙○○返還借款者，並有前開卷附之存證信函可佐（原審卷第三二頁至第三七頁），則被上訴人主張於借款人乙○○逾期未償還，被上訴人已得將系爭房地估價後抵償債務者，並無不合；惟被上訴人並未履行變賣擔保物或協議估價，讓債權人就其價金受償或承受之程序，被上訴人雖另抗辯已依市場行情將系爭房地估價為六百萬元，且已通知上訴人等語，然上訴人則並未同意者，亦為兩造分別於本院八十八年七月九日行準備程序時所自陳，是系爭上訴人所有供擔保之不動產房地未經兩造協議估價，復未經變價程序，被上訴人抗辯已因清償期屆至而當然取得系爭房地之所有權云云，揆諸前開說，自有未合，是本件被上訴人並未取得系爭房地之所有權，上訴人自非無權占有可言。
十二、綜上，本件上訴人確以其所有系爭房屋及土地所有權移轉登記被上訴人，以擔保乙○○對於訴外人陳永甡之二百二十六萬元借款債務，陳永甡之借款債權並已讓與被上訴人取得，系爭信託讓與擔保之準擔保物權亦一併移轉予被上訴人取得，且上訴人迄未證明訴外人乙○○之借款債務已全部清償者，已如前述，從而上訴人起訴請求確認兩造間之系爭信託讓與擔保之準擔保物權法律關係不存在，被上訴人應塗銷系爭房地所有權移轉登記者，即為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回；至於被上訴人主張其已踐行估價程序，將系爭信託讓與擔保之擔保物房屋及土地估價後，用以抵償乙○○之借款債務，而終局取得系爭房屋及土地之所有權，於原審言詞辯論終結前，對上訴人提起反訴，請求上訴人應將坐落台南市○區○○段四八一之二三地號土地上之門牌台南市○○街○○號（台南市○區○○段二六六九建號）房屋騰空後交付被上訴人者，亦有未合，均不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併予以駁回；原審就上訴人之請求為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；至於就被上訴人反訴部分之請求，原審未遑詳查，遽為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定擔保金額為准免假執行之宣告，即欠允當。上訴人上訴意旨，求予廢棄原判決，就此部分非無理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
十三、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人林立平，及兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，均與判決結果並無影響，並無訊問及一一論述必要，併此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日~B法院書記官 劉 清 洪