臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈡字第三十八號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○被上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 黃 正 彥 律師
黃 雅 萍 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年一月十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十三年度訴字第一三三四號）提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對於上訴人就新台幣壹佰柒拾肆萬伍仟零柒拾陸元部分之債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決未確定部分廢棄。（二）確認被上訴人就上訴人所有如原判決附表所示不動產於八十二年十二月十五日所設定抵押權及所擔保新臺幣（下同）一百七十四萬五千零七十六元之債權不存在。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）本件於發回前已由鈞院以八十五年度上更㈠字第七六號判決確定，確認超過一百七十四萬五千零七十六元部分之債權不存在；本件未確定部分為：確認被上訴人就上訴人所有如原判決附表所示不動產，於八十二年十二月十五日所設定抵押權，及所擔保一百七十四萬五千零七十六部分之債權不存在、訴訟費用部分，由上訴人負擔十分之六部分亦未確定。
（二）按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。本件被上訴人所提出，用以證明其債權之「應付帳款明細表」，業經上訴人否認其真正，上訴人既別無他法證明，其所主張之債權亦失所依據。
（三）被上訴人另主張甲○○應給付其稅金及寄行服務費，並提出七份契約書為證，惟觀其所提契約書，其中六份為甲○○與其他訴外人所簽，與被上訴人無關。另一份固為甲○○與被上訴人所簽，惟亦未曾約定上開費用應由甲○○負擔，基此，被上訴人此一主張亦不攻自破。
（四）被上訴人再主張訴外人甲○○於八十三年七月十五日，將其對下手司機之債權一百四十二萬餘元（二十一輛車）轉讓與被上訴人，以抵充債務，嗣後尚應給付該二十一輛車之租金、規費、保險費計九十五萬餘元等語，該一主張實屬自相矛盾，蓋甲○○若將其對下手司機之債權轉讓予被上訴人，則必將其與下手司機之契約關係，一併移轉予被上訴人。移轉後之租金、規費、保險費等既已由被上訴人直接向下手司機收取，豈可又向甲○○重覆收取之理？
（五）系爭抵押權係屬一般抵押權，應從屬於債權；發回前原審所引用之七十六年三月二十四日七十六年度第六次民事庭會議決定，係針對最高限額抵押契約約定範圍內之債權問題，兩者並不相同。若設定時並無債權或設定後債權消滅者，抵押權即不成立或消滅。本件抵押權設定時，甲○○實際積欠金額並不及抵押權擔保額度；設定後，亦已清償完畢，抵押權自應歸於消滅。
（六）再按民法第七百五十七條規定：「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」，此為物權法定主義之具體規定，是以物權不得於法律之外，別為創設。民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，此為物權登記要件主義之具體規定，亦不得於登記內容之外，別為相異之主張；而抵押權原應從屬於債權，民法第八百七十條亦定有明文，實務雖承認最高限額抵押權具獨立性，惟並非對一般抵押權與最高限額抵押權毫無區分，亦非認為最高限額抵押權可逾越物權登記要件主義之規定，既未為「最高限額」之記載，自屬一般抵押權，其存續及範圍，自應依一般抵押權之規定，從屬於債權，被上訴人一再主張其抵押權之獨立存續，即屬對最高限額抵押權與一般抵押權有所混淆，亦屬對物權法定主義有所誤解。被上訴人一再聲稱：抵押權設定契約書有關債務清償日期、利息、遲延利息、違約金各欄，均約定依各個債務契約之約定，且抵押權設定契約書其他約定事項第五項：「本件抵押物如有權利範圍或清償日期或債權額增減時，債務人及義務人同意不必再辦理抵押權內容變更登記」，企圖否認其抵押權之從屬性，惟上開主張，上訴人否認其形式及實質真正，退而言之，依上開記載，更足證明系爭抵押權屬於一般抵押權，蓋上開記載已明文顯示抵押權之存續，須以「各個債務契約」存續為前提，且因抵押權本身即具「從屬性」，故於債權內容有所變更時，不必再辦理內容變更登記；除此以外，並無法自上開記載推論出系爭抵押權可與債權「分割」，系爭抵押權既為一般抵押權，具從屬性，且被上訴人於八十八年七月二十日，在台灣高等法院受理八十八年度上訴字第七一八號刑事案件，亦自承系爭抵押權登記時，甲○○對被上訴人「沒有欠錢」等語。甲○○對被上訴人於抵押權設定時，既無積欠債務，依抵押權之從屬性，自屬不能成立。惟其形式既已登記，上訴人乃依法請求塗銷。綜上所陳，被上訴人故意混淆一般抵押權與最高限額抵押權之性質，其主張顯無理由。
（七）有關訴外人甲○○與被上訴人間之債權債務，茲再說明如下：
（１）訴外人吳強爐給付被上訴人之金額明細如下：①自民國八十二年八月份起，合計付款二百六十一萬四千八百元。
②司機未收款移交被上訴人計一百四十二萬九千零五十元，此為被上訴人所自承。
③綜上，合計共為四百零四萬三千八百五十元。
（２）被上訴人應給付訴外人甲○○之款項：①甲○○向被上訴人租送（按即租賃及買賣之混合契約）之十六部車，已付滿二
年，遭被上訴人取回，被上訴人至少應返還甲○○繳交之頭期款計六十八萬八千五百元。
②車牌號碼00000號車，經被上訴人轉售予他人，應返還甲○○三十四萬四千三百二十元。
③車牌號碼00000、ＤＨ二三○、ＣＦ六五七三部車輛已完全付清款項，亦
遭被上訴人強行拆走車牌，無法營業，被上訴人應賠償甲○○營業損失八十二萬四千九百八十五元。
④綜上，合計共為一百八十五萬七千八百零五元。
（３）甲○○已給付被上訴人四百零四萬三千八百五十元，及被上訴人應給付甲○○之款項為一百八十五萬七千八百零五元，兩者合計共為五百九十萬一千六百五十五元。
（八）此外被上訴人主張甲○○積欠其租金四百一十二萬及其他費用九十五萬元者，上訴人全部否認，此部分應由被上訴人舉證證明，退而言之，如鈞院仍認甲○○積欠被上訴人四百一十二萬，則依前揭第二點之計算結果，被上訴人尚欠甲○○達一百七十八萬元有餘。基上，被上訴人之請求顯無理由。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，補提：臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第五三六號損害賠償事件八十四年三月三日言詞辯論筆錄、簽收單、轉帳明細表、台北市計程車客運商業同業公會函（均影本）等件為證，及聲請調閱臺灣高等法院八十八年度上訴字第七一八號刑事案件八十八年七月二十日訊問筆錄及錄音帶。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人之前夫甲○○向被上訴人租用營業小客車二十部，每月租金四十一萬二千元，十個月為四百十二萬元，上訴人為其前夫提供系爭不動產予被上訴人設定四百十二萬元之抵押權登記，自無不合，按抵押權設定登記，不以借貸為限，上訴人於原審以兩造間無金錢借貸行為，且被上訴人未交付其款項為由，請求塗銷抵押權登記，即非有理。
（二）本件抵押權設定登記，係屬真正，有下列證據可資佐證：
（１）上訴人之前夫甲○○簽發給付被上訴人車輛租金之台北市第二信用合作社永吉分社支票九張，面額共一百五十九萬二千元（八十二年八月至十月份之帳款），經提示不獲兌現，有支票及退票理由單影本各九張附於原審卷可證。
（２）上訴人之前夫甲○○將其向被上訴人承租之營業自用小客車侵占入己，並出售六部計程車，經台灣台北地方法院檢察署檢察官八十三年度偵字第二○四一三號提起公訴，並經台灣台北地方法院八十三年度易字第六八四六號、台灣高等法院八十四年度上易字第八三○號判處有期徒刑參月確定，有起訴書影本及刑事判決影本二件可稽。
（３）上訴人於八十二年十二月八日簽發面額四百十二萬元之本票及切結書予被上訴人，此亦有本票及切結書可證，於八十二年十二月十一日訂立抵押權設定契約書，並於八十二年十二月十五日完成抵押權登記，此亦有原審調取之抵押權設定契約書等資料可稽。
（４）上訴人於八十三年九月八日以台北第七十八支局第六六二號存證信函通知被上訴人，亦承認「貨款擔保」之事實，惟另稱係出於被上訴人之「脅迫」，豈非矛盾？況如係脅迫，何以未報案？何以遲至九個月後之八十三年九月八日始以存證信函主張？
（５）辦理抵押權設定登記，應提出所有權狀、印鑑證明及印鑑章，上訴人如受脅迫而簽發本票，何以其反而提出抵押權設定登記相關文件及印章供代書設定登記？且承辦代書蔡淑珍係上訴人之親戚，依上訴人之委託辦理，不可能為虛偽之設定，此經蔡淑珍於原審供證在卷（原審卷第五十四頁）。
（三）訴外人甲○○雖證稱被上訴人強押伊三夜四日，強迫上訴人簽立本票及切結書後始被釋放云云，惟被上訴人否認之，且如確有其事，上訴人何以未報案？又甲○○另證稱：伊與上訴人已離婚十多年，為恐影響兩個孩子的讀書情緒，最近二、三年兩人仍繼續住在一起云云（原審卷五四頁、五五頁），並不合常情，其是否為真離婚，已有疑問，況縱令係真離婚，上訴人承擔系爭債務，並不須具何身分關係，上訴人為其前夫承擔本件債務，而提供系爭土地及建物予被上訴人設定抵押權，亦不違常情，上訴人主張被上訴人強押其前夫甲○○予以軟禁，脅迫伊簽發面額四百一十二萬元之本票及切結書等情，除舉證人甲○○為證外，尚舉證證人鄭接枝、蕭松根、王存為證據方法，惟本件抵押債務係因訴外人甲○○而發生，訴外人甲○○與上訴人既曾為夫妻，目前亦同居在一起，事隔經年，方才以被上訴人妨害自由為由，提出刑事告訴，其證言已難輕信；而證人鄭接枝並未目睹被上訴人強押甲○○之事實，實係因甲○○打電話要其將所租用之車開至被上訴人處交還給被上訴人處理，間接聽聞上訴人陳述甲○○被軟禁之事，其因傳聞所為之證詞，本無證據力；另證人蕭松根所證述者，乃八十三年八月間之事，與本件抵押權設定登記係在八十二年十二月間發生者有間，是證人證述情節，乃事後雙方如何解決之事實，不足為上訴人有利之證明；況其證言與證人王存所證述，明顯不同，原審及鈞院前審均一一加以指駁，足證上訴人所為被脅迫之說，並不可信，上訴人告訴被上訴人及何秀霞、王存等人妨害自由刑事案件，亦經台灣板橋地方法院檢察署以八十四年度偵字第八六○○號處分不起訴，益見上訴人所謂受脅迫簽發本票、切結書，及設定抵押權登記之說為不可信。
（四）關於被上訴人對甲○○有四百十二萬元之債權存在者，茲再補充如下：
（１）甲○○支付被上訴人車款（即租金）之方式為開兩個月期之支票，十天一張（即每月三張）被上訴人所提出支票九張，即係三個月之車款，每月四十一萬二千元，三張支票之總額超過四十一萬二千元部份，則為行費及稅金。
（２）上開九張支票之發票日為自八十二年十一月起，至八十三年一月底，表示該九紙支票係八十二年八月、九月、十月份之車款，算至八十三年六月間即為十個月，車款總數為四百十二萬元，至上訴人提起本訴時，其債權金額更多。
（３）訴外人甲○○不僅未付車款，二十部車子仍在其手中營業，甚至將其中六部出售他人，此有卷附之起訴書及一、二審刑事判決可資佐證，且有關甲○○與被上訴人間之租車方式、租金之數額，亦有上開起訴書及刑事判決記載內容可稽。
（五）至於上訴人主張於簽立切結書（字條）時，其上文字為空白，至少沒有寫那麼多云云，被上訴人否認之，蓋如無其上文字，上訴人何得在空白紙上書寫「四百十二萬元」？上訴人於本次更審中，更異其詞，主張伊蓋章時沒有寫那麼多字云云，亦未能具體指陳及提出證據，況其上金額與上訴人簽名蓋章處尚有二、三行之間隔，如當時無其他文字存在，何以上訴人不緊接著金額旁邊簽名蓋章？是上訴人顯無法自圓其說，其主張前後矛盾，且有悖常情，不足採信；且系爭切結書及本票，明白記載債權額為四百十二萬元，上訴意旨主張僅有二百二十八萬三千一百六十五元，並無四百十二萬元，且本件抵押權登記係一般抵押權登記，並非最高限額抵押權登記云云，不惟與上訴人最初主張：「未借貸」，續則主張：「被脅迫」，再則主張：「已清償」者，有所矛盾，且就本件抵押權設定之性質，上訴人已於八十三年九月八日以台北第七十八支局第六六二號存證信函自認係：「貨款擔保」（一審證物袋），自係包括過去及將來所有貨款之擔保至明。
（六）發票人甲○○及上訴人於支票退票後，前往台北與被上訴人結帳，並提供上訴人所有之系爭土地及建物予被上訴人設定抵押權，以為繼續生意往來之擔保，倘非甲○○及上訴人自願提供擔保，被上訴人即可因車輛租金未付，而收回汽車，不再與甲○○有生意往來，免生糾葛。上訴人為訴外人甲○○承擔債務，並委託代書蔡淑珍辦理設定抵押權予被上訴人，均出於自由意志，已如前述，上訴人主張與被上訴人間無金錢借貸關係，訴外人甲○○與被上訴人間之債務係另一問題，或於系爭抵押權設定時，被上訴人與訴外人甲○○間並無四百十二萬元之債權債務，本件抵押權應予塗銷云云，自無理由；其撤銷意思表示之存證信函，依法不生效力，被上訴人因上訴人過去已以存證信函承認設定系爭抵押權係為供貨款之擔保，乃對上訴人前開撤銷意思表示之存證信函未予置理。
（七）上訴人於原審只主張其與被上訴人間無債權債務關係，本件係受被上訴人脅迫而提供系爭不動產設定四百十二萬元之抵押權，其已撤銷本件意思表示云云，惟從未主張本件抵押債務，業經甲○○清償而消滅，此有其於原審所附書狀、筆錄可考，迄至鈞院前審，始變更主張謂本件抵押債務業已全部清償完畢，本件抵押權設定登記應予塗銷云云，不惟與其先前之主張不相容，尤見上訴人出爾反爾，前後主張矛盾之一斑。
（八）上訴人於八十三年九月八日以台北第七十八支局第六六二號存證信函給被上訴人，明白承認「貨款擔保」之事（證物附於原審卷），故本件抵押權設定，乃貨款擔保性質，與一般抵押權之性質略有不同，是以四百十二萬元之金額設定，既為雙方所同意，系爭抵押權登記之效力，自及於四百十二萬元，則上訴人就「一般抵押」與「最高限額抵押」大做文章，任意指摘原判決違背法令，並無理由。況依抵押權設定契約書有關債務清償日期、利息、遲延利息、違約金各欄，均約定依各個債務契約之約定，且該契約其他約定事項第五項：「本件抵押物如有權利範圍或清償日期或債權額增減時，債務人及義務人同意不必再辦理抵押全內容變更登記」各節以觀，本件抵押權契約並非如上訴人所主張：以設定時之債權為準，不包括以前或以後所發生之債權云云至明。
（九）抵押權有其不可分性，上訴人或甲○○縱令曾清償一部份，於未完全清償前，本件抵押權仍屬存在，不得清求塗銷（民法第八百六十一條、八百六十八條、八百六十九條規定參照），被上訴人目前尚執有上訴人所簽立之本票及切結書各一紙，及甲○○簽發之支票九紙，如上訴人或甲○○業已全部清償，何以未將全部債權憑證收回？上訴人既尚有一百七十四萬五千零七十六元未清償，依抵押權不可分性之法理，上訴人自不得請求塗銷，上訴人主張本件無抵押權不可分之適用，並無理由。
（十）鈞院前審更一卷第一宗第一一四頁之應付帳款明細表，雖係被上訴人筆跡，但被上訴人係根據訴外人甲○○所交付被上訴人之二十一紙計算表加以整理而成，此經核對即明，且其上有「甲○○」之簽章，筆跡又為甲○○所有，亦係甲○○交付被上訴人者，自係真實。
（十一）有關七份契約書，原是甲○○向被上訴人承租，且均有稅金及寄行服務費由乙方（甲○○）負責，由甲方（乙○○）代收之記載，嗣因其中六部計程車為甲○○盜賣，經法院判處甲○○罪刑在案，致該六部計程車無法再與甲○○訂立契約書，此有台灣高等法院八十四年上易字第八三○號刑事判決（影本）為證，被上訴人已提出該七份契約書為證，至於已轉讓之六份契約書則並未作為甲○○應給付被上訴人稅金及寄行服務費之依據。
（十二）上訴人償還之二百二十六萬一千八百元，係清償抵押以後所發生之債務，被上訴人於簽收時，均有註明，故其所清償者，與系爭抵押權設定時即已存在之系爭九紙支票，合共一百五十九萬二千元之債務無關，此由該等支票目前仍在被上訴人手中，並未返還上訴人或吳火爐即知，則縱令上訴人主張抵押債務應以系爭抵押權設定時已存在者為限，被上訴人對上訴人亦得主張系爭九紙支票合共一百五十九萬二千元之債權及其遲延利息之抵押債權存在，加上其他債權，數額即不止於此，且抵押權有其不可分性，於未全部清償前，其抵押權仍屬存在，上訴人請求塗銷抵押權登記，實無理由。
（十三）訴外人甲○○向被上訴人租車後，附有「租車二年到期送車」之約定，租金則以每部每日八百元計算，惟甲○○以「二房東之姿態，於承租後，再以每日每部計程車一千元代價轉租予其他司機，其每部車輛每日可賺取二百元利潤，此僅係指租金而已，尚不包括稅金及行費；訴外人甲○○應將稅金及行費給付被上訴人，如未滿二年，甲○○應負責將租用之計程車返還被上訴人，詎甲○○於八十三年七月一日將其權利義務轉讓與其他司機，則此後權利義務即存在於被上訴人與司機之間，與甲○○無關。被上訴人所計算者均為八十三年六月三十日以前之費用，斯時甲○○尚未將前開權利義務轉讓予其他司機，被上訴人自有權向訴外人甲○○請求。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，補提：臺灣高等法院八十四年度上易字第八三○刑事判決、應付帳款明細表（均影本）、系爭土地及建物謄本等件為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十七年度執字第九二六六號民事執行卷宗。
理 由
一、按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項規定甚明；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）；本件上訴人於原審起訴主張受被上訴人脅迫，簽發四百十二萬元之本票、切結書，並以原判決附表所示不動產設定抵押權予被上訴人，惟上訴人嗣後已以存證信函通知被上訴人撤銷上開簽發本票、切結書及系爭抵押權設定之意思表示，兩造間並無債權債務關係，系爭抵押權亦不存在者，因被上訴人否認之，致系爭抵押權及抵押債權之法律關係存否不明確，上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸前開說明，其據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益；又上訴人另以所有權所生之除去請求權，訴請被上訴人塗銷抵押權設定登記，其於原審雖僅以被脅迫而為抵押權登記之意思表示經撤銷為由，請求被上訴人塗銷登記，嗣於本院前審再以抵押債權已清償為由訴請塗銷登記，乃補充事實上之陳述，並非訴之追加，自無應否經被上訴人同意問題，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十二年十二月五日強押伊前夫甲○○施以軟禁，以如有不從即對甲○○及子女不利相要脅，脅迫伊簽交面額四百十二萬元之本票及相同金額之切結書，並脅迫伊提供所有坐落如原判決附表所示之不動產，以借貸為由，設定同額之抵押權為擔保，伊受脅迫心生畏懼，提供證件辦畢系爭抵押權登記在案；惟兩造間自始並無金錢借貸關係；又伊與訴外人甲○○已無夫妻關係，被上訴人縱與訴外人甲○○間有何債權債務關係，亦與伊無關，被上訴人強令伊簽發本票及切結書作為設定系爭抵押權登記之憑證，伊已另以存證信函通知被上訴人，撤銷本件受脅迫所為之抵押權設定及簽發本票、切結書等之意思表示，系爭抵押權已不存在；再縱系爭抵押債權存在，亦已由訴外人甲○○於嗣後清償完畢，系爭抵押權設定及抵押債權均不存在，因被上訴人否認，為此提起本訴，求為確認被上訴人對伊所有坐落如附表所示之土地及其地上建物，於八十二年十二月十五日所為四百十二萬元之抵押權登記，及所擔保之同額債權均不存在；並命被上訴人塗銷前項之抵押權登記之判決（其中超過壹佰柒拾肆萬伍仟零柒拾陸元部分之債權不存在部分，經本院前審判決後，被上訴人未上訴，已確定，本件僅就上訴人聲明確認系爭抵押權登記，及所擔保一百七十四萬五千零七十六元之債權不存在，併被上訴人應塗銷系爭抵押權登記部分為審究）等語。
三、被上訴人否認有何脅迫情事，並以：抵押權設定登記，不以借貸關係為限，訴外人甲○○係上訴人之前夫，向伊租用營業小客車二十部，每月租金為四十一萬二千元，十個月租金為四百十二萬元，甲○○簽發九張支票予伊，詎上開支票屆期均遭退票，甲○○及上訴人於上開支票退票後，前往台北與伊結帳結果，由上訴人承擔及限額保證甲○○上開債務，而簽發面額四百十二萬元之本票及切結書與伊，且提供如原判決附表所示之不動產設定系爭抵押權登記予伊，以為繼續生意往來之擔保；本件若非甲○○及上訴人自願提供擔保，伊可因車輛租金未付，而收回汽車，不再與甲○○有生意往來，免生糾葛，且辦理抵押權設定登記應具備之所有權狀、印鑑證明及印鑑章等資料，均由上訴人提供而委託與其有親戚關係之代書辦理，上訴人如係受脅迫而簽發本票，何得如此？況承辦代書為上訴人之親戚，更不可能為虛偽之設定。足見上訴人並無受被上訴人脅迫情事，上訴人主張撤銷被脅迫之表示，自有未合；此外訴外人甲○○尚未清償全部債務，上訴人主張債務清償，請求確認兩造間債權債務關係及系爭抵押權不存在，並被上訴人應塗銷系爭抵押權者，並未舉證證明，其訴為無理由等情詞，資為抗辯。
四、上訴人主張因受被上訴人脅迫，心生畏懼，簽交面額四百十二萬元之本票及相同金額之切結書，並提供所有坐落如原判決附表所示之不動產設定抵押權予被上訴人，惟上訴人嗣後已以存證信函通知被上訴人撤銷上開簽發本票、切結書及系爭抵押權設定之意思表示者，業據上訴人於原審提出系爭土地及建築改良物登記簿謄本、存證信函及其收件回執（均影本）各一件（原審卷第七一頁至第七四頁及證物袋），及被上訴人於原審提出之本票及切結書（均影本）各一件附卷（原審卷第卅九頁、第四十頁）可參，被上訴人對於收受上訴人簽發之本票、切結書，並辦理系爭抵押權之事實不爭執，惟另以前開情詞置辯，是上訴人是否因受脅迫而為簽發系爭本票、切結書及設定系爭抵押權之意思表示？上訴人得否撤銷該意思表示？系爭切結書之性質為何？系爭抵押權係最高限額抵押權？抑或一般定額抵押權？系爭抵押債權是否存在？數額為何？是否已清償？厥為本件首應審究之爭點所在。
五、上訴人主張被上訴人強押其前夫甲○○施予軟禁，並以若不開立本票、借據（按即切結書）即對其子女不利方式，脅迫上訴人，致上訴人心生畏懼而簽發面額四百十二萬元之本票及切結書及辦理系爭抵押權登記予被上訴人者，無非以證人甲○○、鄭接枝、蕭松根等之證言為其證據方法，惟查：
（一）證人甲○○於原審八十三年十二月二十日審理時，固到場證稱：八十二年十二月五日被上訴人強押伊至其住家㕑房軟禁，且打電話給上訴人，要上訴人到被上訴人家開本票及字條（按即切結書），上訴人開好本票，被上訴人才放我回家等語（原審卷第五五頁正面）；證人鄭接枝於本院前審八十四年四月十九日行準備程序時到場供證：伊是八十二年去開計程車，先是上訴人打電話告訴伊，甲○○被乙○○押去，甲○○也打電話給伊說被乙○○押去，伊開車去乙○○家，就由上訴人開本票後，甲○○才來客廳等語；證人蕭松根亦於同日到場供證：八十三年八月初，乙○○又要去甲○○家押人，上訴人叫我去，當時乙○○向我表示如果我要管，要開五十萬元之本票才能處理，否則他要押人，我說這不合理，後來他說給我面子，當時協調結果，司機所欠的帳他要收，十六台車過戶給他而且要對帳，但是事後我要去對帳，被上訴人不要，也不理會等語（本院前審八十四年度上字第一二六號卷第六二頁反面至第六四頁）。
（二）然上訴人與證人甲○○雖為離婚配偶，但現仍同居在一處，為上訴人於起訴狀所自陳，並為證人甲○○於原審審理時供承在卷（原審卷第五十五頁），更且甲○○於本審並受任為上訴人之訴訟代理人，益見其二人關係非比尋常，且證人甲○○與被上訴人間因租車糾紛衍生侵占之刑事案件，證人甲○○並受法院判處徒刑確定，本件抵押債權糾紛亦係因租送（按即租賃與買賣之混合契約）計程車糾紛而衍生，則甲○○本身即係系爭債權債務關係人之一，其所為前開證言，與其本身有密切利害關係，於其提出確切實證前，尚難僅憑其一己陳述，遽信為真實；況若證人甲○○確為被上訴人強押施以軟禁，何以事隔經年，未曾報案或訴究被上訴人之罪責？乃其遲至上訴人提起本件上訴後，方才提出刑事告訴，亦與常情有違，其空言證稱遭被上訴人軟禁云云，亦難遽信；至於證人鄭接枝並未目睹被上訴人強押甲○○之事實，僅係因甲○○打電話要其將所租用（證人係向甲○○租車開計程車為業）之車輛，開至被上訴人處交還給被上訴人處理，而間接聽聞上訴人陳述甲○○被軟禁等語，且其載上訴人至被上訴人住處開立本票及切結書後，見到甲○○其人，並未證稱甲○○有受拘束自由現象，是證人鄭接枝並未親見甲○○受被上訴人私行拘禁或妨害自由之事實，所證述之情節無非為傳聞證據，尚難據此而為被上訴人私行拘禁或妨害甲○○自由，及上訴人受脅迫開立本票及切結書之證明；至於證人蕭松根乃證述被上訴人於八十三年八月間要求蕭松根須開立五十萬元本票出來，方可處理被上訴人與甲○○間之債務糾紛，否則被上訴人要押甲○○者，是其證述之事實，乃債務糾紛之雙方於八十二年十二月十五設定系爭抵押權近一年後，為商討解決抵押債務糾紛時之情節而已，縱然屬實，亦與系爭抵押債權及設定登記等待證事實無關，亦難據此而為被上訴人私行拘禁或妨害甲○○自由，及上訴人受脅迫開立本票及切結書之證明。
（三）至上訴人因本件糾紛，另以被上訴人恐嚇取財為由，向台灣板橋地方法院檢察署提出刑事告訴，固經該署檢察官以八十六年偵續一字第一一號提起公訴，惟尚未判決確定者，為兩造所不爭，且有上訴人於本院前審提出之上開起訴書在卷可佐（本院前審八十五年度上更㈠字第七六號第②宗第九五頁至第九八頁），惟上訴人固簽立系爭本票、切結書及辦理系爭抵押權登記，然是否確受被上訴人脅迫，未經刑事法院判決確定，其結果尚未可知，況且台灣板橋地方法院檢察署並曾以上訴人前開之犯罪無法證明為由，而以八十四年度偵字第八六００號處分不起訴在案，此亦有不起訴處分書附卷可參（本院前審八十五年度上更㈠字第七六號第①宗第三二頁至第三四頁），具見被上訴人是否確以脅迫方式，使上訴人心生畏懼而簽發系爭本票、切結書及辦理系爭抵押權者，情況不明，難以釐清，更且刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時亦不受其拘束，是前開檢察官起訴書亦不足為上訴人主張受脅迫而為意思表示之有利證明。
（四）此外系爭抵押權設定契約係於八十二年十二月十一日訂立，並於八十二年十二月十四日檢具設定契約書、上訴人印鑑證明、兩造身分證影本等件，向地政機關提出申請乙節，此有台南縣佳里地政事務所於八十三年十一月三十日，以八三所一字第八九四六號函檢送辦理系爭抵押權設定登記相關資料影本附於原審卷第二二頁至第二七頁可參，至於系爭抵押權設定登記事宜，係由上訴人自己委託與其有宗親關係之代書蔡淑珍辦理，被上訴人並未出面者，並據證人蔡淑珍於原審八十三年十二月二十日審理時到場供證明確（原審卷第五四頁正面），參諸上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭，上訴人於八十三年九月八日以台北郵局第七十八支局第六六二號通知被上訴人之存證信函，其內容亦有：「緣本人基於情誼，以本人所有坐落於台南縣○○鄉○○○段一一三八之三七地號土地及三層樓房建物，為貨款擔保（當時正辦理中）．．本人僅供貨款擔保．．」字樣（原審卷第三七、三八頁），苟上訴人確係受脅迫而簽立系爭本票、切結書及辦理系爭抵押權登記，乃其竟自八十二年十二月八日簽立系爭本票及切結書後，未立即報案或訴究被上訴人之犯行，且於被上訴人未出面情形下，由上訴人自行委託與其有宗親關係之代書辦理系爭抵押權設定登記，更於相隔十月有餘後，遲至八十三年十月十九日始以存證信函表示撤銷其意思表示，凡此，均與常情有違，是上訴人主張係受被上訴人脅迫而為上開抵押權登記設定者，所供情節既與常情有違，自難盡信。
（五）再訴外人甲○○自八十一年五月八日起至八十二年四月七日止，向被上訴人以租送（按即租賃與買賣之混合契約）方式，租用營業小客車六部，約定每日租金為八百元，倘租用滿二年未欠租金，該小客車即歸承租之甲○○所有，惟甲○○尚未取得所有權之前，明知該小客車尚屬被上訴人所有，竟將上開小客車侵占入己，並售予不知情之第三人，分別得款數十萬元不等，全數據為己有，甲○○因侵占罪，經刑事法院判處有期徒刑三月確定乙節，此亦有台灣高等法院八十四年度上易字第八三０號判決影本在卷可佐（本院前審八十四年度上字第一二六號卷第一一九頁）；且訴外人甲○○為支付租金，簽發之九紙支票屆期經提示均不獲付款者，並有被上訴人於原審提出支票及退票理由單附於原審證物袋內足憑。
綜上，本件訴外人甲○○確與被上訴人間有租送營業計程車糾紛，雙方於解決租金及甲○○擅自出售車輛侵占款項糾紛之際，上訴人為代其前夫解決債務，而以其所有如原判決附表所示之不動產設定抵押權予被上訴人者，事出有因，與常情並無不合，並為完成系爭抵押權登記手續，由上訴人簽立系爭四百十二萬元之本票及切結書者，亦與一般辦理抵押權登記之作業程序並無違背，參諸上訴人自行委託其親戚辦理系爭抵押權登記，且於辦妥系爭抵押權登記後，事隔十月有餘，方才主張受脅迫，而表示撤銷者，苟上訴人確受有脅迫，何得如此？是則不論訴外人甲○○於當時是否確受被上訴人拘束人身自由，然上訴人既自願代為解決債務糾紛，並提供不動產設定抵押權予被上訴人，益見上訴人於簽立系爭本票、切結書及辦理系爭抵押權設定登記時，顯無受被上訴人脅迫而心生畏懼之情形者至明，其主張因受脅迫而心生畏懼而為簽發本票、切結書及辦理系爭抵押權設定登記之意思表示者，與事實不合 尚無足採，則上訴人主張撤銷上開意思表示者，亦於法不合。
六、再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，又我國民法物權編雖無最高限額抵押權之規範，惟其屬特殊抵押權之一種，此於學說及實務上均採之，而其設定既係不動產物權行為之一種，依我國現行民法第七百五十八條、第七百六十條規定，仍應以書面為之，且須登記始生效力。經查：兩造就上訴人原所有如原判決附表所示之不動產，由台南縣佳里地政事務所於八十二年十二月十四日以佳地字第二０四０七號收件，同年月十五日登記之抵押權設定登記，其抵押權之債務人及義務人均為上訴人，所擔保權利價值為「四百十二萬元」，存續期間則自八十二年十二月十一日起至八十四年十二月十一日止，清償日期、利息或地租、遲延利息、違約金均「依照各個債務契約之約定」乙節，此有上訴人於原審提出之系爭土地及建物登記簿謄本附於原審卷證物袋，及台南縣佳里地政事務所於八十三年十一月三十日，以八三所一字第八九四六號函，檢送辦理系爭抵押權設定登記之設定契約書、其他約定事項、印鑑證明、兩造身分證（均影本）等相關資料附於原審卷第二十一頁至第二十七頁可參；是系爭抵押權設定登記並無「本金最高限額」字樣，且系爭抵押權設定契約書就擔保權利總金額欄亦記載為：「四百一十二萬元」，並無「本金最高限額」字樣，益見系爭抵押權設定登記，僅係一般定額之抵押權設定登記而已，被上訴人抗辯系爭抵押權係本金最高限額性質之特殊抵押權云云，尚有未洽，其抗辯即無足取。
七、再查：系爭卷附切結書，其上記載：「連帶保證人切結書，茲本人丙○○願保證四百十二萬元，印鑑證明及身分證正本於民國八十二年十二月九日願提供資料，否則以詐欺論罪。連帶保證人立切結書人丙○○」；此有被上訴人於原審提出系爭切結書影本附於原審卷第三九頁可佐，上訴人於原審八十三年十二月二十日審理時，自承：簽名時僅有金額，其他是被上訴人寫的等語（原審卷第五六頁），參以卷附系爭切結書中前後「連帶保證人」字樣，其筆跡深淺與筆勢均與其餘字樣明顯不同，且「連帶保證人」一詞與前後文意義無法一貫，足見上訴人抗辯系爭切結書上，部分字體係其簽名後，遭人填載者，尚非無據；惟系爭切結書確有「保證」四百十二萬元字樣，參以兩造所不爭之上訴人於八十三年九月八日以台北郵局第七十八支局第六六二號通知被上訴人之存證信函內容，亦有設定系爭抵押權目的在「貨款擔保」等語，已如前述，此外兩造於上訴人簽立系爭本票、切結書及設定抵押權後，訴外人甲○○與被上訴人間因租送計程車之債權債務關係，仍由被上訴人與訴外人甲○○洽商協調，並由甲○○負責清償者，復為兩造所不爭，益見上訴人簽立系爭切結書者，其目的僅在保證甲○○積欠被上訴人租送計程車之債務履行者至明，此與民法第三百條規定：第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人之要件明顯有間，被上訴人抗辯上訴人簽立系爭切結書係債務承擔云云，與事實不合，尚無足採。
八、第按抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，具從屬性，其發生以主債權之發生為前提，主債權若不發生，則抵押權亦不能發生，此為抵押權發生上之從屬性；系爭抵押權係一般定額抵押權，非本金最高限額抵押權性質，且上訴人簽立系爭切結書目的乃在擔保訴外人甲○○對於被上訴人之債務清償，已如前述，則上訴人設定系爭抵押權所擔保訴外人甲○○之債務者，仍應以系爭抵押權於八十二年十二月十五日設定登記時，訴外人甲○○實際積欠被上訴人之債務為限，而不及於其後發生之債務者自明；本件上訴人雖簽發系爭四百十二萬元之本票一紙予被上訴人，惟上訴人設定系爭抵押權之目的，僅在擔保訴外人甲○○對於被上訴人之租車債務，此外被上訴人亦未提出上訴人有何積欠被上訴人之其他債務證明，自不得僅以上訴人簽發之本票面額為四百十二萬元，逕認上訴人應擔保或積欠被上訴人之債務為四百十二萬元，本件仍應以上訴人於八十二年十二月十五日設定系爭抵押權登記，擔保訴外人甲○○債務時，甲○○實際積欠被上訴人之債務者為限；經查：
（一）被上訴人抗辯訴外人甲○○為給付被上訴人八十二年八、九、十月租車費用共一百五十九萬二千元，而簽發同額支票九紙交付被上訴人（其中三紙發票日為八十三年一月十日、二十日、三十日，其餘支票之發票日為八十二年十一月三十日至同年十二月三十日不等），惟屆期經提示均遭退票，甲○○於同年十一月及十二月所欠之租金債務，依序為四十五萬六千一百六十五元、四十六萬九千八百十五元者，固據被上訴人於原審提出支票、退票理由單影本各九紙（附於原審證物袋）、及於本院前審提出甲○○應付帳款明細表、租車契約書（均影本）、強制汽車第三人責任險保費收據、保險證影本為證（本院前審八十五年度上更㈠字第七六號第①宗第一一四頁至第一一六頁、第一二四頁至第一四六頁、第②宗第六一、六二、六四、六五、六八、六九、七十、七二、七三、
七四、七七、七八頁），上訴人除對於其中票據號碼ＬＣ0000000號、票面金額十七萬三千元之支票，主張因以現金清償而取回消滅者外，其餘均不爭執（本院前審八十五年度上更㈠字第七六號第②宗第三九頁），堪信被上訴人抗辯訴外人甲○○於八十二年十二月十五日，上訴人設定系爭抵押權登記予被上訴人時，積欠被上訴人之租車債務為票款一百四十一萬九千元及八十二年十一月租車款四十五萬六千一百六十五元、同年十二月份前半月租車款二十三萬四千九百零八元（全月為四十六萬九千八百十五元，四捨五入），合計共為二百十一萬零七十三元者為真實。
（二）至於被上訴人另抗辯：上訴人簽發之票號ＬＣ－０八０七五四號，面額十七萬三千元，八十二年十一月三十日期之支票，固由甲○○取回，申請註銷退票記錄，惟此乃被上訴人應甲○○之央求，考慮其信用問題而暫時返還甲○○，實際甲○○並未付清該票款云云，並提出甲○○取回該支票時之簽條為證（本院前審八十五年度上更㈠字第七六號第①宗第二五一頁），然為上訴人否認，且系爭簽條固記載甲○○於十二月七日收回支票號碼ＬＣ－０八０七五四號，面額十七萬三千元，八十二年十一月三十日期之支票者，至於甲○○何以收回系爭支票之原因則未見載明，況發票人取回不獲付款之支票原因非止一途，被上訴人亦難據此逕認甲○○取回系爭支票，係應甲○○之央求而暫時返還甲○○者，且票據上權利之行使與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，故執票人喪失票據時，即不得對於票據債務人行使票據上之權利（最高法院四十四年台上字第二一七號判例參照），被上訴人與訴外人甲○○間從事商業往來多年，且多次收受甲○○簽發之支票，豈有不知主張支票權利與占有支票間關係重大之理，苟非確實受有票款債務之清償，被上訴人豈肯輕易返還支票？是被上訴人上開抗辯與一般商業往來習慣顯然有違，其抗辯尚無足採。
綜上，本件上訴人於八十二年十二月十五日設定系爭抵押權登記予被上訴人時，簽立系爭切結書，擔保甲○○履行積欠被上訴人之租車債務，合計共為二百十一萬零七十三元者，應堪肯認。
九、第按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債權額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；債務人不為指定者，其債務已屆清償期者，儘先抵充，民法第三百二十一條、第三百二十二條第一款分別定有明文。再查：
（一）上訴人主張訴外人甲○○自八十二年八月起至八十三年八月止，合計清償二百六十一萬八千八百元，固據上訴人提出支付明細表、附件等件附卷（本院前審八十四年度上字第一二六號卷第三十一頁至第三十二頁）可佐，被上訴人則自認收受其中二百二十六萬一千八百元（其中票號ＬＣ0000000號，面額十七萬三千元，八十二年十一月三十日期之支票債務及票號ＬＣ0000000號，面額十八萬元部分則否認收受），並自認於八十三年一月八日收受十五萬元，八十三年一月二十日收受十五萬元，八十三年二月四日收受十五萬元，八十三年二月十七日收受十一萬元，均係清償八十二年十二月份之債務（本院前審八十四年度上字第一二六號卷第八八頁）者；至於上訴人主張取回前開票號ＬＣ－０八０七五四號，面額十七萬三千元，八十二年十一月三十日期之支票，係其以現金換回支票，其債務已清償云云，為不足採，已如前述，此部分非訴外人甲○○清償範圍；且上訴人提出之清償明細表附件（本院前審八十四年度上字第一二六號卷第三十二頁）第一行明確記載「八十三年一月開始至八十三年八月止，共付款簽收二百二十六萬一千八百元」者，乃上訴人就超出二百二十六萬一千八百元部分，並未提出具體事證證明，其空言主張已清清者，委不足採，本件訴外人甲○○自八十二年八月起至八十三年八月止，清償之金額為二百二十六萬一千八百元者，亦堪肯認。
（二）又上訴人主張訴外人甲○○另將其對於下手司機（將系爭計程車再轉租於第三人）之債權讓與被上訴人逕行收取，抵充債務之金額為一百四十二萬九千零五十元者，業據上訴人提出司機轉帳明細表影本等件為證（本院前審八十四年度上字第一二六號卷第三四頁至第四八頁），並為被上訴人於本院前審八十四年四月十九日、八十六年二月三日行準備程序時所是認（本院前審八十四年度上字第一二六號卷第六一頁反面、八十五年度上更㈠字第七六號第①宗第八十頁反面），此部分亦堪信實。
綜上所陳，訴外人甲○○清償及抵充被上訴人之租車債務合共為三百六十九萬零八百五十元 (0000000+0000000=0000000)，除其中八十三年一月八日清償十五萬元、八十三年一月二十日清償十五萬元、八十三年二月四日清償十五萬元，共四十五萬元，經甲○○指定為清償八十二年十一月份之帳款；八十三年二月十七日清償十一萬元，係指定清償八十二年十二月份之帳款，此為被上訴人於簽收時載明者，有前開附卷之清償明細表附件（本院前審八十四年度上字第一二六號卷第三十二頁）可參外，其餘均未指定其應抵充之債務，參以被上訴人與訴外人甲○○約定清償租車款之方式，係以開立三個月期之支票支付方式（系爭九張支票之發票日為自八十二年十一月起，至八十三年一月底止，惟實際在清償八十二年八月、九月、十月份之車款），益見兩造所不爭訴外人甲○○陸續清償之二百二十六一千八百元應係按前償期屆至之先後，逐次為清償者至明；是本件上訴人於八十二年十二月十五日所保證履行之訴外人甲○○債務僅為二百十一萬零七十三元者，已如前述，兩造復未就訴外人甲○○遲延給付時之違約金及利息為約定，被上訴人於訴外人甲○○清償債務時復未為保留利息之表示，則被上訴人已自訴外人甲○○受償之三百六十九萬零八百五十元，已足清償上訴人所保證之債務，上訴人主張其保證被上訴人對於訴外人甲○○之債務對業經清償而消滅者，並無不合，縱訴外人甲○○確未完全清償於系爭抵押權設定後之租金債務者，惟上訴人所保證之債務既已消滅，被上訴人抗辯尚未消滅者為無足採。
九、末查：上訴人所有如原判決附表所示之不動產，於設定系爭抵押權予被上訴人前，已設定第一順位抵押權予第三人美商花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行），嗣因上訴人未按期清償第一順位抵押債務，經第三人花旗銀行聲請原審法院以八十五年度拍字第二二一一號民事裁定，准予拍賣系爭之不動產，花旗銀行並以該民事裁定為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行，並經原審法院民事執行處以八十七年度執字第九二六六號受理後，定期於八十八年六月二十九日公開拍賣而由第三人張美美拍定，執行法院並囑託地政機關塗銷其上所有順位之抵押權設定登記，其後張美美並已再將系爭不動產出售予他人乙節，並經本院依職權調取台灣台南地方法院八十七度執字第九二六六號民事執行卷宗查明屬實，且有被上訴人於本院審提出系爭土地及建物登記簿謄本附卷可參；是系爭抵押權業經強制執行拍賣而塗銷，乃上訴人猶請求確認系爭抵押權不存在者，即屬欠缺權利保護必要要件，且上訴人已非系爭不動產之所有權人，其併本於物上請求權，請求塗銷系爭抵押權者，亦為無理由。
十、綜上所述，本件上訴人主張其原所有如原判決附表所示之不動產為上訴人所設定之系爭抵押權，其所擔保之債權，因係受脅迫所為之意思表示，已經伊撤銷，且借貸契約因被上訴人未交付金錢而無效云云，固無足取；惟上訴人主張其所保證履行之訴外人甲○○債務業經清償者，堪以憑信，因被上訴人否認之，援提起本件確認債權不存在之訴，核無不合，應予准許；又系爭抵押權因系爭不動產之第一順位抵押權人行使抵押權，經法院強制執行拍賣，而連同系爭後順位之抵押權一併塗銷，系爭抵押權已不存在，上訴人猶請求確認者，即屬欠缺權利保護必要要件，且上訴人已非系爭不動產之所有權人，其併本於物上請求權，請求塗銷系爭抵押權者，亦為無理由，不應准許；從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，因將之廢棄改判如主文第二項所示；就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，上訴人聲請調閱臺灣高等法院八十八年度上訴字第七一八號刑事案件八十八年七月二十日訊問筆錄及錄音帶，本院認無必要，此外兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條但書、判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日~B法院書記官 劉 清 洪