臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈡字第四一號 Ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○即原審被告訴訟代理人 洪 玉 崑 律師上 訴 人 甲 ○ ○ 住台北市○○路○段十五之一號五樓即原審原告訴訟代理人 張 天 良 律師
許 世 烜 律師右當事人間拆屋交地事件上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十三年十二月廿八日第一審判決（八十三年度訴更字第六號）提起上訴，經判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用各自負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利上訴人人乙○○部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利於上訴人乙○○之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
（四）上訴人甲○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件兩造間相鄰土地之爭訟，始於坐落台南縣新營市○○段第一二三之三號土地（以下簡稱系爭土地）原共有人林金鐘於民國（下同）五十年間對上訴人乙○○訴訟交還土地，經 鈞院五十一年度上字第二○六號民事訴訟上成立和解，和解內容係採當時法院囑託台灣省測量總隊施測製作之鑑定書、鑑定圖、和解筆錄附圖（略圖）為基準，並以自新營火車站起點測量結果定交還土地之範圍；即以和解筆錄附圖所示第Ⅰ、Ⅱ點連結線為界線。嗣七十八年間系爭土地全體共有人再對上訴人乙○○及訴外人楊孔昭提起確定界址之訴，經 鈞院七十九年度上字第三○九號（第一審台南地方法院七十八年度訴字第一一八八號）所為民事確定判決亦認定：「查本件系爭毗鄰土地界線，依前揭所述，因交還土地事件和解即 鈞院五十一年度上字第二○六號民事訴訟上和解），而對該界線亦合意而確定，‧‧可依原測量原圖及和解筆錄，確定該界線‧‧」。參以系爭土地地籍資料為日據時期已具備，其東邊之測量基點新營火車站於日據時期（民國二十五年）即設立，且為一地區顯著之地標，以之為測量基點而定兩造間相鄰土地界址線如上開和解筆錄附圖第Ⅰ、Ⅱ點連結線，顯較自反方向之測量基點（即於民國四十五年始設立之圓環）合於公信力。因此，本件上訴人甲○○復就系爭土地提起拆屋交地事件，自應依上開鈞院五十一年度上字第二○六號訴訟上和解文件及 鈞院七十九年度上字第三○九號民事確定判決所示，以該和解筆錄附圖第Ⅰ、Ⅱ點連結線為上訴人乙○○應拆屋返還土地之界線。
（二）上訴人甲○○係本於土地所有權作用起訴主張，上訴人乙○○無權占用為其共有系爭土地所有人全體利益，請求上訴人乙○○拆屋交地，回復共有物，而無涉兩造間毗鄰土地因測量而多出土地面積應如何處理之問題。因此，甲○○歷次審理均主張有多出土地應依比例分配，進而要求乙○○將住居逾四十年之房屋拆除殆盡，實已偏離訴訟標的。且依貴院七十九年度上字第三○九號確定界址之訴民事確定判決所定兩造間毗鄰土地（即上揭甲○○所共有系爭第一二三之三號土地及乙○○與訴外人楊孔昭所共有同段第一二四之二八號土地）之界址，已顯示對多出土地無分配予甲○○等共有人之餘地。查土地實測面積超過登記面積，就超過部分之土地所有權歸屬問題，當可從土地法第六十三條第二項就辦理土地總登記有關「溢地」之規定：「前項證明文件所載四至不明或不符者，如測量所得面積未超過證明文件所載面積十分之二時，應按實際測量所得之面積予以登記，如超過十分之二時，其超過部分視為國有土地，但得由原占有人優先繳價承領登記」得到解決之答案。依上揭土地法第六十三條第二項之規定，「溢地」超過十分之二時，視為國有土地，但「原占有人」有優先繳價承領登記之權，「溢地」未超過十分之二時，按實際測量所得面積予以登記，即係由「原占有人」取得「溢地」所有權。因此，上訴人甲○○所言兩造間二筆土地有界址不明及實地面積超出登記面積一四一平方公尺之狀況，與辦理土地總登記時發現「溢地」之所有權歸屬情形相同，對原占有人之保護當屬一致，自應類推適用上揭土地法第六十三條第二項規定，由原占有人，即上訴人乙○○取得所有權，始符法理，並杜紛爭。上揭兩造間毗鄰二筆土地並無自同一筆土地分割出之事實，上訴人甲○○謂：「兩造之土地相連接，本來必屬同一塊土地，因分割而產生不同地號之土地‧‧」，並無事實依據；則上訴人甲○○引地籍測量實施規則第二百七十條之規定主張比例分配多出一百四十一平方公尺之土地，實無理由。況本件因測量之基準點不同所形成多出土地之位置亦不一致，所謂多出土地一百四十一平方公尺非必存在上訴人乙○○所占有土地之位置，又將如何做比例分配？足徵上訴人甲○○之主張土地比例分配，顯無足取。
（三）鈞院於八十七年一月八日勘驗現場，囑託該地政事務所就上開和解筆錄附圖按現行比例尺六百分之一套繪圖，及按兩造建物占用現狀所繪複丈成果圖相比較，所顯示出兩造間現有二樓鋼筋水泥造房屋之間隔距離並無變動。則本件上訴人甲○○可請求上訴人乙○○返還無權占用土地之範圍，應以該和解筆錄附圖所示之Ⅰ、Ⅱ點連結線以東之土地，顯無疑義。再查前揭台灣台南地方法院七十八年度訴字第一一八八號確定界址之鑑定書依原地籍圖施測之鑑定結果第三項所載，上訴人甲○○所共有系爭土地地籍圖計算面積為○‧二二六九甲（即○‧二二○一公頃），比土地登記簿登載面積少○‧○○一五公頃。即五十一年間比例尺一千二百分之一之原地籍圖既可確定兩造間毗鄰土地之界址線，且可核算上訴人甲○○等所共有系爭第一二三之三號土地之面積；而現比例尺六百分之一之地籍圖僅可得確定兩造間毗鄰二筆土地之面積總和，並未標示兩造毗鄰土地之界址線，無法據為核算上訴人甲○○系爭土地之地籍圖面積，自應以原地籍圖施測，以定上訴人乙○○可請求返還土地之範圍。然原審囑託台南縣鹽水地政事務測量系爭土地時，卻未指示依兩造所同意之地籍圖面積做為準據，而以土地登記簿所載面積○‧二二一六公頃施測，未考量原地籍圖所示兩造毗鄰土地之界址線，自東邊火車站起點施測之結果應與上揭和解筆錄之第Ⅰ、Ⅱ點連結線相符始為正確之事實，自顯有錯誤。
（四）台灣在日據時期之地籍即粗具基礎，所以國民政府遷台後，在台灣實施土地總登記時，仍沿用日據時期所留下之地籍圖，並未依土地法第三十八條、第六十三條第二項之規定實施全面地籍測量，依實際測量所得之面積登記；而僅直接以登記文件繳驗、換發土地權利書狀，視為已依土地法辦理土地總登記；致至今仍有土地登記簿所載面積與地籍圖或實際面積不符之處。因此，本件兩造相鄰土地現既然實際測量所得之面積有與土地登記簿登記面積、地籍圖等證明文件不符之處，自應類推適用土地法第六十三條第二項發現溢地之規定：「前項證明文件所載四至不明或不符者，如測量所得面積未超過證明文件所載面積十分之二，應按實際測量所得之面積予以登記，如超過十二分之二時，其超過部分視為國有土地，但得由原占有人優先繳價承領登記」處理。從而，上訴人乙○○縱占有兩造相鄰土地之「溢地」，亦非無權占用，上訴人甲○○主張比例分配「溢地」，並訴請交還，實無理由。
（五）兩造相鄰之土地，自日據時期有地籍資料起，即為各自不同之地號，並無自同筆土地分割、或再分割之事實，上訴人甲○○引地籍量規則第二百七十條之規定，要求以土地分割之狀況或比照土地分割之狀況比例分配多出登記簿記載面積之土地一四一平方公尺，顯然無據。另 鈞院囑託鹽水地政事務所參照前開和解筆錄附圖、鑑定書所製作之複丈成果圖第Ⅰ、Ⅱ點連結線以西，仍有上訴人甲○○占有使用土地，其面積如該和解筆錄附圖及鑑定書鑑定結果第四行所示為三‧四八○坪，即十一‧五平方公尺，係在上訴人甲○○所述多出土地之範圍，上訴人甲○○亦可據以主張「溢地」所有權；則上訴人甲○○所共有之第一二三之三號土地面積，即非僅鹽水地政事務所複丈成果圖之二一九八平方公尺，而是二二○九‧五平方公尺，雖比土地登記簿面積少六‧五平方公尺，但已較原地籍圖計算之面積多出八‧五平方公尺。因此，以 鈞院囑託鹽水地政事務所於八十八年十月十八日測量製作之成果圖做為兩造相鄰土地之界址線，並據以判定上訴人乙○○應拆屋還地之範圍，亦無不當。
三、證據：除援用於原審及發回前本院前審提出之證據法外，補提和解筆錄、調查筆錄、複丈成果圖、鑑定書及地籍圖謄本（以上均為影本）各一件為證。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於不利於上訴人甲○○部分廢棄。
（二）上訴人乙○○應再將系爭土地如附圖所示Ａ部分六七‧三四平方公尺，及Ｂ部分一○‧四四平方公尺土地之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人甲○○及其他全體共有人。
（三）上訴人乙○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭土地為上訴人甲○○與訴外人陳瑞卿、陳瑞忠、蔡明昌、林俊志、林鄭彩英、曾立身、台灣土地銀行、方陳幸鈴及林義人等十人所共有；因該筆土地內有上訴人乙○○之越界建造之建物，茲提起本件訴訟，請求上訴人乙○○應予拆屋交地。添
（二）兩造與他人間之地籍界址已確定，則他人之土地界址與面積已確定，兩造所爭差額○‧○一四一公頃土地，應屬於兩造之土地，不可能為他人之土地，應依公平原則及參照土地法第六十三條第二項按各人土地登記面積之比例，將○‧○一四一公頃土地分配予各方而確定各人應有土地。原判決附圖㈠即係將○‧○一四一公頃土地按各人土地登記面積之比例，分配予各方之複丈圖，應以此複丈圖決定各方土地面積與位置。至於上訴人甲○○與上訴人乙○○之間未曾訂立和解筆錄，林金鐘不過是過去土地共有人之一而已，過去土地共有人之一林金鐘與乙○○間所訂和解，對甲○○及其他共有人不生效力，對甲○○不發生拘束。否則，若共有人之一擅自就土地界址與鄰地所有人和解，其他共有人必受損。
（三）系爭土地附近之土地除了本件系爭土地與第一二四之二八號二筆土地外，其他鄰地土地之界址及面積均已因重測而確定。因系爭土地之界址有爭執，重劃後之土地登記簿上未記載系爭土地之面積，且前揭二筆土地是相鄰土地，又因地籍圖變更，使用六百分之一（重測時及重測後之比例尺）與一千二百分之一（重測前之比例尺）來測量，致面積差一四一平方公尺。即以重測後地籍圖測量結果，比重測前之登記簿上所登記面積增加一四一平方公尺。因以前之舊地籍圖不正確，乃實施地籍之重測（土地法第四十六條之一）；目前該地帶之地籍重測已經完畢，已有重測後之新地籍圖，兩造間系爭土地之應有面積若干及界址何在，自應依新地籍圖為準，不得依已作廢之舊地籍圖為準。又地籍圖是按實際面積測量製繪，地籍圖之面積與登記簿之面積不符時，應以地籍圖之面積為準。至另件確認界址之訴訟與本案拆屋交地訴訟，各請求事項不同，並非同一事件；本件係上訴人甲○○依據土地所有權要求拆屋交地之訴訟，上訴人甲○○之土地若被對造占用時，對造應拆屋交地；則關鍵在於兩造土地間之界址應在何處及各筆土地之面積若干之問題，應依重測後之地籍圖施測為準。重測後地籍圖之土地面積就是現有實際面積，現有面積既增加部分一四一平方公尺，應歸各造各若干，參酌土地法第六十三條第二項及法理（民法第一條），應按兩造所有土地之原登記面積之比例分配。
（四）又該地區之地籍重測既已完畢，惟因兩造就系爭土地及第一二四之二八號土地間之界址及面積有爭執，地政機關不敢擅自決定界址何在及該二筆土地之面積若干；在重測後地籍圖上面，未在該二筆土地之間劃界址線。惟法院若就本案判決各造之土地面積若干確定時，地政機關就會劃地籍界線。凡當事人就私權有糾紛時，可請求法院裁判解決，法院有權限認定各造之土地面積應若干及應有位置。則各造之土地面積若干及土地位置，應依照地政機所測繪之原判決附圖（一）為準，請將原判決關於上訴人甲○○敗訴部分廢棄，令上訴人乙○○就附圖（一）所示Ａ部分及Ｂ部分合計一二六‧九二平方公尺之地上物拆除，將該部分土地交付上訴人甲○○及其他全體共有人；否則本件私權之糾紛永無解決之日。
（五）按民事法律未規定者依習慣，無習慣依法理（民法第一條）。查兩造之土地界自東邊測過來，與自西邊測過來之結果不同，自西邊測過來對上訴人甲○○有利，自東邊測過來對上訴人乙○○有利；而依有關土地複丈辦法並無規定應由何方測過來，則系爭之一四一平方公尺溢地，應參照（類推適用）土地法第六十三條第二項及地籍測量實施規則第二百七十條之規定、及依公平原則，按兩造土地登記面積比例分配予兩造。兩造系爭土地西邊之圓環是新營市之大圓環，在新營市○○路與中正路之交接處，該大圓環自日據時代就存在，不可能是二十多年前才設置。雖新營火車站址及其前圓環之設置先後，已因年代久遠而不可考；惟火車站先設置，亦或圓環先設置，並不影響本件系爭土地東側界址及第一二四之二八地號西側界址均已確定之事實。又二筆土地相接，未編定地號之前，同屬一塊土地，因分割才產生不同地號之二筆，則溢地一四一平方公尺必歸此二筆，則應由系爭土地與第一二四之二八號土地，類推適用土地法第六十三條第二項及地籍測量實施規則第二百七十條之規定，按兩造土地登記面積比例分配之。上訴人乙○○現在之第一二四之二八號土地登記面積比其分割出西邊土地前之面積少，上訴人甲○○係以系爭土地面積與一二四之二八號土地未分割前面積比例要求分配多出之土地，不以二筆土地現有面積比例分配土地，此方法對上訴人乙○○較有利，故上訴人甲○○之請求應有理由。
（六）固然原共有人之一林金鐘曾與上訴人乙○○於 鈞院五十一年度上字第二○六號拆屋交地事件成立訴訟上和解；惟此和解筆錄為林金鐘與上訴人乙○○二人所訂立，則該和解筆錄未經全體共有人之同意，且僅合意將土地返還於林金鐘一人而已，故該和解筆錄應為無效。若非無效，充其量也僅有拘束林金鐘與上訴人乙○○二人之效力而已，其效力不及於其他共有人。
（七）土地法第六十二條規定：聲請登記之土地權利，公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人以土地所有權狀或他項權利證明書；前項土地所有權狀，應附以地段圖。六十三條規定：依前條確定登記之面積，應按原有證明文件所載四至範圍以，內依實際測量所得之面積登記之，前項證明文件所載四至不明或不符者，如測量所得面積未超過證明文件所載面積十分之二時，應按實際測量所得之面積，予以登記，如超過十分之二時，其超過部分視為國有土地添但得由原占有人優先繳價承領登記。而土地總登記，係在未實施地籍登記之地區，即在地籍一片混沌不明時所為土地權利第一次登記，目前之社會實施地籍測量登記已極為普，則該規定顯難適用於目前之社會。本件之土地係已實施地籍測量登記，僅因舊地籍資料欲更新而重測之情況，與上開土地法之規定情況截然不同；上揭土地法之規定係用於土地原有證明文件所載四至不明或不符之情況，與本件二筆土地之四至均已重測確定，正好相反。則上揭土地法第六十三條所規定之情形與本件訴訟之訟爭情況完全不同，本件訟爭情形絕不宜類推適用土地法第六十三條之規定處理。
（八）再者，系爭土地目前登記簿所載面積為二二一六平方公尺，若按上開複丈成果圖之Ⅰ、Ⅱ點為界址線，則甲○○所共有之系爭土地之面積竟然縮減成為二一九八平方公尺，而乙○○共有之第一二四之二六地號土地則增加成二五二平方公尺；即則不僅一四一平方公尺公尺之誤差面積均歸上訴人乙○○外，更額外多得十八平方公尺土地，則該複丈成果圖之Ⅰ、Ⅱ二點線並非和解筆錄附圖之連接線，更不是二筆土地之界址線。添
三、證據：援用於原審及發回前本院前審提出之證據外，補提附圖一份為證。
丙、本院依職權至現場履勘並囑託台南縣鹽水地政事務所派員測量。
理 由
一、系爭土地共有人林金鐘前於五十年十一月三十日雖已就此項法律關係，另案對上訴人乙○○提起交還土地事件，並經台灣台南地方法院以五十年度訴字第一九○六號判決林金鐘勝訴；嗣經上訴人乙○○上訴至本院，而於五十一年十二月十八日經本院以五十一年度上字第二○六號成立訴訟上和解；依和解筆錄記載，當事人為上訴人乙○○、被上訴人林金鐘，至其內容則為：「一、兩造（上訴人乙○○、被上訴人林金鐘）同意坐○○○鎮○○段一二三之三號土地如附圖所示部分（即自火車站起點測量結果，上訴人仍侵占部分）返還被上訴人，並於該地區土地重劃完畢之時履行，其餘土地重劃後另行解決。二、訴訟費用各自負擔」等語；經審究該和解筆錄內容，僅係上訴人乙○○應將占用之土地交還林金鐘，而非交還共有人全體；則該項和解尚難認係為全體共有人之利益為之；依最高法院卅一年九月廿二日民刑庭總會決議，其他共有人不能聲請強制執行。況上開和解筆錄之附圖僅為一略圖，而非地政機關之實測圖，其上亦無面積之記載，則上訴人乙○○占用之土地，其範圍及面積無法確定，自不能依該和解筆錄強制執行。從而該和解筆錄對上訴人甲○○並無拘束力，本院八十三年度抗字第二一三號民事裁定亦同此認定；另共有人蔡明昌等於七十八年六月十七日對上訴人乙○○、楊孔昭提起確認界線之訴（即台灣台南地方法院七十八年度訴字第一一八八號、本院七十九年度上字第三○九號確認界線事件），雖經判決敗訴確定，惟該訴訟僅生消極確認之訴效力，不妨礙上訴人甲○○提起本件拆屋還地給付之訴。是以上訴人甲○○提起本件訴訟，不生一事不再理問題，合先敘明。
二、本件上訴人甲○○起訴主張：其與訴外人陳瑞卿、陳瑞忠、蔡明昌、林俊志、林鄭彩英、曾立身、台灣土地銀行、方陳幸鈴、林楊碧嬪等九人所共有之系爭土地，與對造上訴人乙○○與訴外人楊孔照等二人所共有之同段第一二四之二八號土地相毗鄰；該地區之地籍重測已經完畢，已有重測後之新地籍圖，兩造間系爭土地之應有面積若干及界址何在，應依新地籍圖為準，不得依已作廢之舊地籍圖為準；又地籍圖是按實際面積測量製繪，地籍圖之面積與登記簿之面積不符時，應以地籍圖之面積為準；兩造與他人間之地籍界址均已確定，惟兩筆土地多出一四一平方公尺土地，應屬於兩造之土地，不可能為他人之土地，應參照（類推適用）土地法第六十三條第二項、地籍測量實施規則第二百七十條之規定，及依公平、習慣、法理等原則，將多出之土地按兩造土地登記面積比例分配予兩造。爰本於所有權作用之法律關係，並為全體共有人之利益，求為判命上訴人乙○○應將原判決附圖（一）所示Ａ部分及Ｂ部分合計一二六‧九二平方公尺之地上物拆除，將該部分土地交付甲○○及其他全體共有人之判決等語（原審判決上訴人乙○○應將原判決附圖㈡第三案所示Ａ部分、Ｂ部分及Ｃ部分計四九‧一四平方公尺土地上地上物拆除，並將土地交還上訴人甲○○及其他全體共有人；而駁回上訴人甲○○其餘之訴之請求；兩造均就其敗訴部分提起上訴，本院自應就兩造上訴部分予以審酌）。
三、上訴人乙○○則以：上訴人甲○○係本於土地所有權作用起訴，主張伊無權占用為其共有坐落台南縣新營市○○段一二三之三號土地，為全體共有人之利益，請求伊拆屋交地，回復共有物，無涉兩造間毗鄰土地因測量而多出土地如何處理之問題。因此，甲○○歷次審理均主張有多出土地應依比例分配，進而要求伊將住居逾四十年之房屋拆除殆盡，實已偏離訴訟標的；查土地實測面積超過登記面積，就超過部分之土地所有權歸屬問題，當可從土地法第六十三條第二項就辦理土地總登記有關「溢地」之規定得到解決之答案，應由原占有人，即由伊取得所有權；兩造間相鄰土地，應以貴院五十一年度上字第二○六號拆屋還地事件和解筆錄為界址之依據，即應依該和解筆錄之附圖所示之Ⅰ、Ⅱ點連結線為界址線；則本件甲○○可請求伊返還無權占用土地之範圍，應以該和解筆錄附圖所示之Ⅰ、Ⅱ點連結線以東之土地；再查前揭台灣台南地方法院七十八年度訴字第一一八八號確定界址訴訟卷第一三三頁鑑定書，依原地籍圖施測之鑑定結果第三項所載甲○○所共有系爭土地地籍圖計算面積為○‧二二六九甲（即○‧二二○一公頃），比土地登記簿登載面積少○‧○○一五公頃。即五十一年間比例尺一千二百分之一之原地籍圖既可確定兩造間毗鄰土地之界址線，且可得核算甲○○等所共有系爭土地之面積，而現比例尺六百分之一之地籍圖僅可得確定兩造間毗鄰二筆土地之面積總和，並未標示兩造毗鄰土地之界址線，無法據為核算甲○○共有系爭土地之地籍圖面積，自應以原地籍圖施測，以定伊可請求返還土地之範圍。然原審囑託台南縣鹽水地政事務測量系爭土地時，卻未指示依兩造所同意之地籍圖面積做為準據，而以土地登記簿所載面積○、二二一六公頃施測，未考量原地籍圖所示兩造毗鄰土地之界址線自東邊火車站起點施測之結果應與上揭和解筆錄之第
Ⅰ、Ⅱ點連結線相符始為正確之事實，遽以不正確之複丈成果圖判令伊應拆除房屋返還土地，顯有錯誤等語，資為抗辯。
四、查本件上訴人甲○○主張其與訴外人陳瑞卿等人所共有之系爭土地與上訴人乙○○、訴外人楊孔昭等所共有之同段第一二四之二八號土地係毗鄰，其各與鄰地之界址業經重測已告確定；且又系爭二筆相鄰土地，依八十三年九月六日所登載之土地登記簿所載，其中系爭土地為○‧二二一六公頃，而第一二四之二八號土地則為○‧○○九三公頃。惟經原審法院依職權囑託台南縣鹽水地政事務所派員以該地區已確定界址為準，經測量系爭二筆土地結果，系爭土地與第一二四之二八號土地，共多出○‧○一四一公頃土地之事實，已據上訴人甲○○於原審及本院審理時陳述在卷，並為上訴人乙○○等所不爭執，復有地籍圖原比例尺一千二百分之一，改為六百分之一之地籍圖各二份及、台南縣鹽水地政事務所於八十三年九月廿一日函送原審法院之系爭二筆土地謄本二份及同地政事務所於八十三年十月廿一日以八十三年所二字第五五六四號函送複丈成果圖乙份在卷可憑（附於原審訴字卷第五頁及證物袋內、原審訴更卷第三十九頁），自屬真實。惟兩造對該多出之一四一平方公尺土地究應歸屬何人所有、上訴人乙○○有無占用甲○○所共有前揭土地、及其範圍、面積為何？分別為前揭情詞之抗辯。從而本件應予審究者厥為如何界定前揭二筆土地間之界址，以認定上訴人乙○○是否有占用上訴人甲○○所共有之土地而已。經查：
（一）按重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知期限內，自行設立界標，並到場指界；逾期不設立界標或到場指界者，得依鄰地界址、現使用人之指界、參照舊地籍圖、地方習慣順序逕行施測；土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，應由該管地政機關予以調處，不服調處者應於接到調處知後，十五日內，向司法機關訴請處理；土地法第四十六條之二、第五十九條第二項分別定有明文。本件系爭二筆土地業已經重測，且系爭土地與同段第一二四之二八號土地共多出面積一四一平方公尺之土地，已如前述，則兩造自得依前揭土地法第四十六條之二之規定，自行設立界標，到場指界，並由地政機關按上述法定原則順序實施測量決定界址；如有爭議，亦可循土地法第五十九條第二項所定程序訴請司法機關處理，殆無疑義。惟此僅規定行政爭議之程序，然未剝奪當事人之訴訟實施權；且本件界址糾紛自五十一年起至今已逾卅年，地政機關並未依鄰地界址，參照舊地籍圖逕予施測，以致兩造當事人爭執不休。故上訴人甲○○未聲請地政機關調處，逕行原審向法院起訴，請求拆屋還地，自無不合。
（二）經本院核閱前揭五十一年度上字第二○六號民事訴訟事件囑託台灣省政府地政處測量總隊測量而函送之鑑定書及鑑定圖影本以察，依其內容所載，該鑑定圖有二方案，一為從東向西測量（即從新營火車站起測）即第一方案，而第二方案則係自西向東測量（即自圓環起測）等語；而依地政法規，並未規定先從那一方測量為準，雖據證人即測量人員鄭榮俊、周萬年於臺灣臺南地方法院七十八年度訴字第一一八八號界址事件中證述在卷（見該卷一一○頁反面）。惟查系爭土地靠近臺南縣新營火車站，而新營火車站則位在系爭土地之東，已為兩造所不爭執，並經本院及本院前審至現場勘驗明確（本院卷第四十九頁、本院更一卷第八十六至八十七頁），自屬真實。而按台灣鐵路管理局新營火車站之原舊站建築物乃始建於日據時期即民國廿五年三月，至新站則建於六十五年一月，另新營市○○路與中正路交接處之圓環則係四十五年間設置，已據本院前審分別向台灣鐵路管理局新營站與台南縣新營市公所函查明確，有該局八十七年十月廿三日營站總字第七五四號函及該所八十七年十月二十八日八七所工字第一九二八四號函各一件附卷可參（本院更一卷第一六二、一六四頁），則新營火車站自較該圓環設立為早；且按火車站為一地區顯著之地標，若以之為測量基點，自較以反方向之測量基點即圓環較為準確，且符常理。是以本件界址既然採自東測量或自西測量，結果均不相同，自應以準確性較高之由新營火車站為基點起測，自較符當時測量原意，並符常理。從而依此測量，則上訴人乙○○所有之房屋占用系爭第一二三之三號土地如原判決附圖二第三案Ａ、Ｂ、Ｃ部分，自無正當理由，此部分應予返還，難謂有何不公平情事；至上訴人甲○○此部分主張，自屬正當，逾此部分之請求，要無所據。
（三）至上訴人甲○○於雖主張本院八十一年度再更㈠字第二號再審事件之確定判決認定其共有之第一二三之三號土地面積為○‧二三一○公頃，且地政機關已於八十二年十月廿六日依據該判決確定二筆土地之界址，並更正二筆土地之面積云云。惟按本院上開民事確定判決，已經本院於八十三年七月四日以八十二年度再易字第六號民事判決廢棄確定在案，有上訴人乙○○所提出該民事判決影本一份在卷可稽，並為上訴人甲○○所不爭執，且台南縣鹽水地政事務所並將系爭第一二三之三號土地之面積更正回復為○‧二二一六公頃（原審訴更卷第三十九至六十八頁），從而本院八十一年度再更㈠字第二號判決自不發生確定界址之效力，亦即尚不能採為有利於上訴人甲○○之認定。
（四）又本院七十九年度上字第三○九號民事判決，乃係訴外人蔡明昌等人對上訴人乙○○提起確認界址之訴訟，自無拘束本件兩造之效力；又該原測量機關鑑測原圖已無案可查，已據台灣省政府地政處測量總隊（即土地測量局前身）以七九年一月廿五日七九地測業字第八五九號函覆本院明確（原審七十八年度訴字第一一八八號卷一三○頁）；而證人即台南縣鹽水地政事務所測量員林津川已證稱：「（依該和解筆錄所訂兩點測）沒辦法測出（該兩點），必須以原來測量之原圖，才可找出該兩點，至公文所附之圖影印即使原來公文圖，所用之紙（張）會有伸縮現象，而且所附之圖祇是影本，所以如要測出該兩點，必須要有該原圖，依該函文鑑測原圖已無案可查」；另證人即台南縣鹽水地政事務所於五十一年繪製系爭土地鑑定圖之測量員張清河於本院前審及本院準備程序時亦分別證稱：「上面之Ⅰ點沒有問題，是底下之Ⅱ點有問題」（本院卷第七十四頁）、「依現狀圖套繪原和解筆錄，因比例尺不同，只能供參考」（本院更一卷第八十六頁）等語在卷；而該和解筆錄之附圖（原審訴更卷第一二七頁）僅為一略圖，並非地政機關之實測圖，其上亦無面積之記載，則上訴人乙○○占用之土地，其範圍及面積並無法確定；而前述鑑定原圖亦僅供裁判時之參考，並無確定力，現又無案可查，均如前述；自尚難依該和解筆錄之附圖及台灣省政府地政處測量總隊之前述鑑定圖為施測兩造間界址之依據，應無疑義。再參諸證人即台南縣鹽水地政事務所測量員周萬年於另案台灣台南地方法院證稱：系爭一二三之三號與一二四之二八號土地之地籍界線有爭執，尚未確定（該院七十八年度訴字第一一八八號卷三十一、八八、八九頁）；而證人鄭榮俊亦證稱：一二三之三、一二四之八原來界址在訴訟中未確定，原來這兩筆土地，自東邊測量西邊有多出來土地，由西邊測量時而東邊有多出土地各等語（同上卷第八十八頁反面）以觀；上訴人乙○○之主張兩造間相鄰土地，應以本院五十一年度上字第二○六號和解筆錄之附圖所示之Ⅰ、Ⅱ點連結線為界址線，並依本院七十九年度上字第三○九號民事判決認為可依原測量機關原圖，及和解筆錄，確定該界線云云，要無足取。
（五）另上訴人甲○○雖又主張依土地法第六十三條第二項、地籍測量實施規則第二百七十條之規定，及公平、習慣、法理等，應將多出之土地按兩造土地登記面積比例分配予兩造云云。惟按土地法第六十三條第二項，僅就測量所得面積超過證明文件所載面積之處理方式，另地籍測量實施規則規定亦係指單筆土地實際四圍位置與登記不符之處理方式，未涉兩筆土地之界址爭議。故本件界址爭議尚無適用土地法六十三條第二項及地籍測量實施規則第二百七十條規定之餘地。又據台南縣鹽水地政事務所函復稱：查新營市○○段一二三之三、一二四之二八號附近土地，就兩筆土地間多出土地部分，其分配予二地所有權人實例，迄未有該時例資料等語，有該所八三年十一月廿一日八十三所二字第六八一八號函在卷可憑（原審訴更卷第一三六頁），而證人即台南縣鹽水地政事務所測量員林津川於另案亦證稱：（問：是否均由兩造同意引中間點分割，答以）原則上我們是不這樣為他們處理，如雙方當事人願意這樣作，我們就依他們意思處理等語（本院七十九年度上字第三○九號卷第九十一頁）；此外上訴人甲○○又未能舉證證明此項登記有何習慣、法理可資依循，其之前揭主張，仍不足採。況本件係上訴人甲○○訴請上訴人乙○○拆屋還地事件，與上訴人乙○○主張應由伊取得溢地所有權，當屬兩事；換言之，溢地所有權，應由何人取得，要非本件所得審究者。
（六）再者，上訴人乙○○雖另抗辯稱：從另件台灣台南地方法院七十八年度訴字第一一八八號確定界址訴訟鑑定書鑑定結果，其第三項所載上訴人所共有系爭土地地籍圖計算面積為○‧二二六九甲（即○‧二二○一公頃），比土地登記簿登載面積少○‧○○一五公頃。然地政機關派員測量系爭土地，卻未依兩造所同意之地籍圖面積做依據測量，而以土地登記簿所載面積○、二二一六公頃施測，顯有未當云云。惟查前述台灣省政府地政處測量總隊前述鑑定圖，已無從據為勘測，已如前述；則兩造之土地，各與鄰地界址均已重測完成，且地籍圖界亦有所變易，況所憑之地籍圖其測量技術亦較三十年前正確，衡情亦應以原審測量結果為準確，自難再以原鑑定圖為測量依據。因此其前揭辯稱尚不足採。
（七）末查本件系爭土地之確定界址經本院再囑由台南縣鹽水地政事務所於五十一年繪製系爭土地鑑定圖之測量員張清河，依原地籍圖及參照和解書所附之附圖，並依土地測量之規定，予以繪製本件系爭土地之界址時，其先後三次所制作之複丈成果圖仍與原審所認定者相同，有台南縣鹽水地政事務所複丈成果圖共三份在卷可參（本院卷第九十二、一○六及一二四頁）；且經本院於八十八年七月二日至現場履勘結果，系爭土地乃自其左側（即依面向道路為準）依序測量而得，亦即其左側已先規劃一道路，始再以道路為基準，資為其從重劃之界限；換言之，其測量基準點已因之而無伸彈之餘地（即兩旁均有成排之房屋），自無從再為精準鑑測之可能，並此敘明。
五、綜上所述，上訴人甲○○起訴主張其與訴外人陳瑞卿、陳瑞忠、蔡明昌、林俊志、林鄭彩英、曾立身、台灣土地銀行、方陳幸鈴、林楊碧嬪等九人所共有之系爭土地，與對造上訴人乙○○與訴外人楊孔照等二人所共有之同段第一二四之二八號土地相毗鄰；該地區之地籍重測已經完畢，已有重測後之新地籍圖，兩造間系爭土地之應有面積若干及界址何在，應依新地籍圖為準，不得依已作廢之舊地籍圖為準；又地籍圖是按實際面積測量製繪，地籍圖之面積與登記簿之面積不符時，應以地籍圖之面積為準；兩造與他人間之地籍界址均已確定，惟兩筆土地多出一四一平方公尺土地，應屬於兩造之土地，不可能為他人之土地，應類推適用土地法第六十三條第二項、地籍測量實施規則第二百七十條之規定，及依公平、習慣、法理等原則，將多出之土地按兩造土地登記面積比例分配予兩造。爰本於所有權作用之法律關係，並為全體共有人之利益，請求判決上訴人乙○○應將原判決附圖㈠所示Ａ、Ｂ及Ｃ部分之地上物拆除，將該部分土地交付甲○○及其他全體共有人，自於法有據，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。。原審判命上訴人乙○○應將原判決附圖㈠所示Ａ、Ｂ及Ｃ部分之地上物拆除，將該部分土地交付甲○○及其他全體共有人，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准免為假執行之宣告；而駁回上訴人甲○○其餘之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應均駁回其上訴。
六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 廿七 日~B法院書記官 廖 英 琇