臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈡字第四三號 Ｋ
上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 方 溪 良 律師被上訴人 甲 ○ ○右當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十四年十二月四日第一審判決（八十四年度訴字第一一九一號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認原判決附表所示之建物，被上訴人之法定抵押權不存在。（三）台灣台南地方法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就原判決附表所示建物所為查封執行程序應予撤銷。（四）第
一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）按民法第五百十三條規定：承攬之工作為建築物，承攬人就承攬關係之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產始有法定抵押權之存在；本件上訴人之夫莊一平與國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）間之合建契約，上訴人之夫莊一平係提供土地之定作人，而國僑公司始屬承攬人，被上訴人僅係國僑公司之次承攬人，並非莊一平之承攬人。因此其於次承攬中所為之工作，祇能歸屬國僑公司之工作，根本不發生法定抵押權之問題，訴外人國僑公司與被上訴人另訂之契約，非承攬而係次承攬契約，蓋國僑公司並非基地所有人，何能為定作人？況被上訴人於工程款訴訟中僅以訴外人國僑公司為被告，並未列上訴人或莊一平為當事人，詎法院竟以莊一平所有土地，判決次承攬人對於其地上建物有法定抵押權，為訴外裁判，國僑公司與上訴人以通謀之虛偽意思表示獲得之判決，依最高法院二十九年上字第九九○號判例所示，應成立訴訟詐欺罪嫌。
（二）次按被上訴人縱於被上訴人之地上建築，惟該建築物係屬於上訴人之夫莊一平與國僑公司之合建契約，由該兩者間所應分得者，被上訴人毫無權利之存在。
莊一平以土地所有權人之權責，有使建物合法權利人取得地上權或基地所有權之義務。因此被上訴人建在莊一平所有基地上全部建物獲得法定抵押權，顯係侵權行為。上訴人之夫莊一平有依民法第七百六十七條之規定排除之權利（不限於系爭十二戶）。上訴人或莊一平因未被列為法定抵押權事件之當事人，自應以確認法定抵押權不存在之訴救濟。
（三）莊一平本可以土地所有權人之地位排除上訴人之侵害，惟因不諳法律知識，乃被迫於八十二年十一月二十五日與被上訴人成立協議，於有對待條件下，由被上訴人拋棄對上訴人夫妻二人應分得房屋三十五戶之法定抵押權。對於卅五戶法定抵押權之拋棄，被上訴人雖以其中七戶被偽造為由，刑事告訴以上訴人乙○○○偽造文書，但已經最高法院八十八年度台上字第九號維持無罪確定。而依民法第七百三十七條之規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力。被上訴人既與上訴人夫妻成立協議拋棄卅五戶建物之法定抵押權，自不得再為強制執行。惟因被上訴人違約就系爭之房屋十二戶執行查封，上訴人之夫莊一平並已將分得部分之房屋，贈予上訴人，上訴人即係利害關係人，對於執行名義之消滅，自得以自己名義提出異議之訴，請求撤銷執行程序。
（四）系爭建物十二戶，其中安富街三一九號、三二一號、三四三號、三四五號等四戶，業經辦理保存登記為上訴人乙○○○名義。安富街二五九號、二七九號、二八一號、二八三號、三０三號、三０五等號六戶之房籍，亦已編為乙○○○名義。其餘二八九號、二九一號兩戶雖曾先分配予其他地主，惟嗣後亦已改由上訴人分得。而合建契約中，由地主分得之房屋，其土地所有權人對於房屋有原始取得之法律上效力，此有其他土地所有權人蔡鄭旅趾與起造人蔡榮桐等人對上訴人所提起訴訟，經最高法院八十八年度台上字第一九八四號判決上訴人敗訴確定，可資參照。
（五）系爭協議書首先簽立者，其附表為廿七棟房屋，嗣後發現錯誤，經調解委員會更正，重新繕打為八十二年度民調字第一九八號，其附表為卅五棟房屋之調解書。是系爭調解之內容應以附表有卅五棟房屋為準之事實，業據調委會承辦人員黃允中在八十四年訴字第一一九一號事件中證述甚詳。
（六）被上訴人甲○○就協議書中附表所示之卅五棟指為乙○○○所偽造，並原審法院以八十四年度自字第五一二號提起自訴，經鈞院八十六年度上更㈠字第一○九號維持無罪判決，理由中就黃允中證述卅五棟之正確性說明甚詳。此案判決業經三審維持，確定在案。
（七）本件被上訴人本於鈞院七十八年度重上更㈠字第一六號確認法定抵押權之確定判決，對上訴人或上訴人之夫莊一平不生效力，上訴人或上訴人之夫莊一平仍可依民法第七百六十七條規定排除其侵害，似此情形，並有排除侵權行為之性質；按有多項法律關係之請求權競合，且原告已於訴狀中有所主張者，法院應予斟酌，被上訴人對於系爭房屋之法定抵押權，因不合民法第五百十三條規定而不存在，並非因兩造間之協議成立而不存在。
（八）末按鈞院七十八年度重上更㈠字第一六號，確認被上訴人甲○○之法定抵押權存在之確定判決，其結果使曾向國僑公司承購該公司分得房屋之承購戶，於付價整修後之完整屋，竟受被上訴人甲○○拍賣，損失購買價金與整修款，或再一次付價標回拍賣物，而受有雙重損害；另地主將分得之房屋整修後，亦一一遭拍賣受有損害外，其所有基地復受所建房屋無權占有致失效用；被上訴人甲○○將未建就之房屋二二九戶（本已取得大都分工程款）與訴外人國僑公河通謀，假藉訴外人國僑公司尚欠工程款為由提起訴訟，而獲得對於承購戶及地主整修後之二二九戶房屋之法定抵押權。並逐戶拍賈，得到不法利益不計其數，承購戶及地主所受損害甚大，迄今無法得到救濟。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，補提：陳述刑事判決、房地租賃契約書、同意書（均影本）等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）伊之債務人係國僑公司，非莊一平，上訴人莊一平夫妻所買房子僅有四戶，其他八戶並無權利，再上訴人並未依協議書履行，且系爭房屋係訴外人國僑公司名下，國僑公司於協議時並未在場，系爭協議書亦有可議之處。
（二）上訴人係承攬人，當然有法定抵押權，且伊之權利起自民國七十七年、七十九年、八十一年，訴外人即被上訴人之妻乙○○○購買其中四戶房屋，伊與對造協議時，對造之律師並未在場，不知始末，被上訴人係因訴外人國僑公司倒閉，乃將蓋在被上訴人莊一平所有土地上之建物據為己有，罔顧上訴人之權利。
（三）同意書所載係屬零星工程，與本案無關，門牌號碼３０３號與３０５號房屋部分，業經最高法院判決，房子若為對造完工，須提出合約書證明才是。
（四）被上訴人有法定抵押權，且未與上訴人夫妻和解，，系爭協議書係上訴人偽造者，其中戶數實際上僅有二十三戶，其他部分係由對造擅自加上，協議時訴外人國僑公司亦不在現場，系爭協議書應屬無效。
（五）被上訴人不同意上訴人追加第三人異議之訴，系爭協議書應以被上訴人提出者為正確，上訴人提出之協議書，其中附表所示房子三十五戶係偽造者。
系爭協議書之其他文字完全正確，惟上訴人完全沒有按協議書履行，已不生效力。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，補提：民事判決影本一件為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人之夫莊一平與訴外人國僑公司間訂立合建契約，莊一平係定作人，國僑公司則為承攬人，是以訴外人國僑公司對莊一平始有法定抵押權之問題；被上訴人並非莊一平之承攬人，對莊一平交予國僑公司之工作物，縱由被上訴人承做，亦無主張法定抵押權餘地，被上訴人僅係國僑公司之次承攬人，其所為工作之效果應歸於承攬人國僑公司；被上訴人僅得對承攬人分得之房屋主張法定抵押權；詎被上訴人就國僑公司承攬之台南第二城二二九戶及特區五六戶新建工程（包括系爭建物在內）竟主張國僑公司積欠被上訴人工程款三千一百九十三萬八千零九十一元，另案起訴請求本院以七十八年重上更㈠字第一六號判決國僑公司如數給付，並確認被上訴人就該項工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段八八○、八八一之土地號土地上興建之台南市第二城建造執照號碼南工字第一五三○二號，其中被上訴人工區房屋建照字第七三六六、七三六九、七
三八七、七三九○號所建造之房屋共二二九戶有法定抵押權存在確定，惟上開確定判決並未併列上訴人或上訴人之夫莊一平為當事人，對上訴人及莊一平並無拘束力；嗣被上訴人以該法定抵押權存在之確定判決聲請原審法院強制執行時，上訴人夫妻二人聯名與上訴人達成協議，約定：以上訴人夫妻二人名義起造而受分配取得之建物，被上訴人同意全部拋棄法定抵押權；雖其中四戶原非上訴人夫妻分得，惟實係訴外人國僑公司應歸還上訴人夫妻不足之戶數部分，上訴人之夫莊一平已依協議，轉讓基地所有權予四戶房屋承購戶，且補償金八百萬元亦經被上訴人取去，詎被上訴人違約聲請原審法院執行處以八十四年度執字第三六五三號，就被上訴人拋棄法定抵押權中如原判決附表所示十二戶房屋為強制執行；上訴人之夫莊一平自始將所建房屋贈與上訴人，而以上訴人乙○○○名義為房屋起造人，系爭執行案件並以上訴人乙○○○為債務人，且與被上訴人協議時，併列上訴人夫妻二人為協議書之當事人，上訴人乙○○○自有權代位，並以自已名義起訴，為此依民法第五百十三條、第七百六十七條、民事訴訟法第二百四十七條、強制執行法第十四條第一項規定，以執行名義成立後有消滅債權人請求之事由發生，求為確認被上訴人對於原判決附表所示建物之法定抵押權不存在，及臺灣臺南地方法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就原判決附表所示建物所為查封執行程序應予撤銷之判決等語。
二、被上訴人則以：被上訴人聲請查封之建物，均係訴外人國僑公司定作，由被上訴人承攬興建，雙方訂有定作與承攬之正式契約，因國僑公司未付足工程款，經被上訴人另案起訴後，由法院確定判決訴外人國僑公司敗訴，並確認被上訴人對於所承攬之建物，有民法第五百十三條規定之法定抵押權存在；上訴人之夫莊一平雖為土地所有權人，並與國僑公司訂有合建契約書，惟依契約內容觀之，僅係財產權交換之互易契約，即由莊一平以建物所在基地三分之二之土地換取國僑公司興建之三分之一建物，惟莊一平迄今未將土地移轉登記予國僑公司或國僑公司指定之人，又未代國僑公司支付工程款，上訴人尤非原審法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件之債務人，自不能依強制執行法第十四條第一項規定提起債務人異議之訴；再被上訴人雖於嗣後與上訴人夫妻二人訂立協議書，然訴外人國僑公司並未參與，且上訴人將非其夫妻所有建物部分亦列入協議書附表，並擅自更改，該協議自屬無效。又門牌號碼台南市○○街○○○號、三二一號、三四三號、三四五號等四戶，雖登記為上訴人名下，但並非上訴人之夫莊一平分得者，訴外人國僑公司亦未予承認，至於執行法院八十四年九月卅日通知書將上訴人列為債務人，乃因查封建物時，國僑公司並無人在場，僅從租賃客戶口中得知房屋係向上訴人承租，是以執行書記官，誤認該房屋為上訴人所有。且縱上訴人並非系爭建物抵押權依附之原債務人，但建物既經移轉為上訴人所有，依民法第八百六十七條之規定，抵押權依然存在，則上訴人顯係負有清償債務義務之債務人，惟上訴人房屋既無合法權源，何來合法所有可言？又憑何法理、資格提出異議之訴等情詞，資為抗辯。
三、本件上訴人主張其夫莊一平與訴外人國僑公司訂立合建契約，被上訴人復與訴外人國僑公司訂立承攬契約，嗣被上訴人以國僑公司積欠其工程款三千一百九十三萬八千零九十一元，訴請本院以七十八年度重上更㈠字第一六號判決訴外人國僑公司如數給付，並確認被上訴人甲○○就該項工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地上興建之台南市第二城建造執照號碼南工字第一五三○二號，其中建照字第七三六六、七三六九、七三八七、七三九○號所建造之房屋共二二九戶有法定抵押權存在確定，上訴人乃聲請原審法院裁定拍賣抵押物，並以之為執行名義，聲請原審法院民事執行處以八十四年度執字第三六五三號，強制執行查封包括如原判決附表所示十二戶房屋，而其中編號９、、、號所示四戶建物已辦理所有權登記為上訴人乙○○○所有等情，固有合建契約書、原審法院七十七年度訴字第五六五號及本院七十八年重上更㈠字第一六號民事判決、判決確定證明書、原審法院八十年度拍字第一一八五號、八十四年度拍字第二十號民事裁定，及八十四年度執字第三六五三號拍賣抵押物強制執行事件卷宗節本在卷可稽（原審卷第五五頁至第五九頁、本院前審八十六年度上更㈠字民事卷第②宗第一００頁至第一一二頁、、本院前審八十六年度上更㈠字民事卷第①宗第九四頁至第一四二頁、另強制執行卷宗影本外放），且為兩造所不爭，惟上訴人則另以上開情詞置辯，是本院七十八年重上更㈠字第一六號所為上訴人對於訴外人國僑公司之法定抵押權之確認判決，其確定判決效力是否及於被上訴人？被上訴人是否為系爭建物之所有權人？得否提起確認之訴？厥為本件訴訟首應審究之爭點所在。
四、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文；顯見法定抵押物以屬於定作人所有之不動產為限（最高法院八十六年度台上字第二一一六號判決意旨參照）；查：本件被上訴人承攬訴外人國僑公司之台南第二城二二九戶及特區五六戶新建工程，（包括系爭如原判決附表所示建物十二戶在內），嗣因國僑公司積欠被上訴人工程款三千一百九十三萬元，被上訴人僅以訴外人國僑公司為對造，訴請國僑公司如數給付，並確認該項工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地興建之台南第二城建造執照號碼南工造字第一五三○二號，其中被上訴人工區房屋建照字第七三六六、七三六九、七三八七、七三九○號所建造之房屋共二二九戶有法定抵押權存在確定者，此有本院七十八年重上更㈠字第一六號判決及判決確定證明書（均影本）在卷可稽（參見本院前審八十六年度上更㈠字民事卷第①宗第九四頁至第一０一頁）是本件上訴人或其夫莊一平並非上開確定判決之當事人，且上開確定判決係命訴外人國僑公司為給付及確認被上訴人對於訴外人國僑公司有法定抵押權存在，核係給付判決兼確認判決性質，並無對世效力，被上訴人抗辯上開確定判決有對世效力，其確認法定抵押權效力及於上訴人云云，尚有誤會，是則被上訴人對於原判決附表所示房屋得否對於上訴人主張法定抵押權，仍應視系爭建物是否為定作人即訴外人國僑公司所有之建物而定。
五、再按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，若合建契約性質屬承攬與買賣之混合契約，即由承攬人承攬完成一定工作而以定作人應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照，因依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人（最高法院七十六年度台上字第一二七三號、八十六年度台上字第一０一九號判決意旨參照）；再查：
（一）本件上訴人之夫莊一平與訴外人國僑公司成立合建契約，雙方約定由莊一平提供其所有坐落台南市○○區○○○段○○○號土地應有部分四三二分之一○四，由國僑公司出資在上開土地上興建二層房屋（包括工程費、材料費、設計費、公共設施費、填土費、改良費及請領執照費），房地分配比率（包括房屋、基地、陽台、及公共設施）為甲方（按即莊一平）百分之三十三‧三三，乙方（按即訴外人國僑公司）百分之六十六‧六六。莊一平取得房屋之位置，以在原提供土地上者為準，雙方取得之房地，應各自處理，請領建築執照之名義人，雙方就其取得部分，各得自由指定，他方不得異議（第四條）。莊一平應於合建工程第二層完成時，備齊應具證件交由國僑公司或其指定之人辦理土地所有權移轉登記手續等情，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之合建契約書影本在卷可按（原審卷第五五頁至第五九頁）；是依上開合建契約之內客以觀，本件合建契約之性質，應屬買賣與承攬之混合契約，亦即就房屋之取得，若係以地主即上訴人之夫莊一平或其指定之人為名義領取建築執照，房屋即為地主原始取得，此部分應解為承攬性質；若房屋係以建築商即訴外人國僑公司名義領取建築執照，其房屋所有屬於建築商，而分歸地主之房屋，與地主分歸建築商之房屋所在基地權利，係屬互易，應準用買賣之規定至明。
（二）又原判決附表所示房屋之原始起造人，其中門牌號碼即台南市○○區○○街○○○號、二八一號、二八三號、三０三號、三０五號（即原判決附表所示編號
二、三、四、七、八號）房屋之起造人為上訴人乙○○○，二八九號、二九一號起造人為訴外人周招鑑，其餘起造人為訴外人國僑公司者，為兩造於本院另案受理八十七年度上更㈠字第一０八號一案（上訴人之夫莊一平為被上訴人，甲○○為上訴人），而於八十八年四月二十八日行準備程序時所是承（參見該案八十八年四月二十八日行準備程序筆錄─本院八十七年度上更㈠字第一０八號民事㈠卷）。
（三）另被上訴人甲○○與上訴人乙○○○於本院前審八十六年十二月十七日行準備程序時，被上訴人甲○○亦自陳：（門牌號碼）二七九號是二十八區Ａ，二八一號是二十八區Ａ，二八三號是二十八區Ａ９，三０三號是四十六區Ａ，三０五號是四十六區Ａ等語，上訴人乙○○○之訴訟代理人亦當場供陳：
起造人為乙○○○沒錯等語（本院前審八十六年度上更㈠字第一０三號民事卷第①宗第一九一頁）。
（四）此外系爭房屋型號Ａ９、Ａ、Ａ、Ａ、Ａ（即原判決附表所示編號２、３、４、７、８號）房屋之起造人確為乙○○○，另門牌號碼安富街二五九、三一九號、三二一號、三四三號、三四五號（即判決附表所示編號１、９、
、、號）之起造人則為訴外人國僑公司乙節，此亦有台南市政府於八十六年十一月二十八日，以八六南市工建字第一四０一三七號函檢送之起造人名單附於本院前審八十六年度上更㈠字第一０三號民事卷第①宗第一八一頁至第一八三頁可按。
（五）再門牌號碼二八九號、二九一號（即原判決附表所示編號五、六）房屋稅繳納義務人為訴外人國僑公司者，此亦有房屋稅繳款書、台南市稅捐稽徵處安南分處八十六年五月十四日台南市稅安字第一五七八一號函（均影本）附於本院前審八十六年度上更㈠字第一０三號民事卷第①宗第八五頁至第八七頁可參。綜上所陳，如原判決附表所示之十二戶房屋，其起造人除原判決附表編號２、３、４、７、８號）房屋為上訴人之夫莊一平指定登記之上訴人乙○○○，依前開說明，系爭五戶房屋係上訴人之夫莊一平原始取得外，其餘七戶房屋起造人並非上訴人之夫莊一平或莊一平指定登記之人，雖原判決附表所示編號９、、、號房屋已由上訴人乙○○○辦理建物第一次所有權保存登記（建物謄本附於本院前審八十六年度上更㈠字第一０三號民事卷第①宗第二八０、二八一、二八七、二八八頁）。惟上訴人乙○○○所有前開四筆建物所有權之取得，並非本於合建契約中，應分歸地主即上訴人之夫莊一平所有之建物，仍非上訴人之夫莊一平原始取得之建物，則上訴人雖已取得系爭四筆建物之第一次保存登記，惟被上訴人對於上開四筆建物既有法定抵押權，已如前述，依民法第八百六十七條規定，仍得追及而主張法定抵押權至明。
六、上訴人再主張縱被上訴人對於原判決附表所示之房屋有法定抵押權，惟兩造已就系爭房屋之法定抵押權部分達成協議，由被上訴人拋棄系爭法定抵押權云云，惟另按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力（最高法院八十六年度台上字第三四四三判決意旨參照）；查：上訴人主張被上訴人拋棄對於原判決附表所示十二戶房屋之法定抵押權者，無非係以其於原審提出之協議書為證（原審卷第十二頁、第十三頁），被上訴人對於系爭協議書本文部分之記載不爭執，惟對於協議書附表所示之房屋，則抗辯僅編號一號至編號二十三號房屋部分真實，至於其餘部分則係上訴人私自填載，且上訴人並未履行協議書內容，訴外人國僑公司亦未參與協議，系爭協議書為無效等語，然原判決附表所示編號一至編號十二之房屋，分列系爭協議書之編號一、二、四、五、十、十一、十二、十六、十
七、二十、二一、二二乙節，此對照系爭協議書附表與原判決附表記載自明，是上訴人主張被上訴人已拋棄對原判決附表所示十二戶建物之法定抵押權，固甚採信；惟法定抵押權之拋棄係屬物權法上之處分法律行為，非經登記，不生拋棄之物權上效力，已如前述；兩造間固就原判決附表所示之房屋達成協議，由被上訴人拋棄法定抵押權，惟迄未經登記者，此亦有系爭房屋之建物謄本（均影本）附於本院前審八十六年度上更㈠字第一０三號民事第①宗第二五三頁至第二九四頁可參；是不論系爭協議書之當事人一方，究係上訴人一人，抑或為上訴人夫妻二人？亦不論上訴人一人或其夫莊一平一人，或上訴人夫妻二人共同得本於系爭協議書，請求被上訴人履行契約，辦理拋棄系爭法定抵押權登記，係屬另一請求權之行使問題，惟系爭法定抵押權確未經辦理拋棄登記，揆諸前開說明，尚不生拋棄法定抵押權效力，從而上訴人本於協議書契約當事人之身分，訴請確認該法定抵押權不存在云云，即有未合。
七、次按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）；本件上訴人除原判決附表編號９至號所示四戶房屋外，並非系爭建物之所有權人，更且其所有權不得對抗被上訴之法定抵押權已如前述，是上訴人就原判決附表編號１至８號所示八戶房屋，並無所有權，對於被上訴人依法行使之法定抵押權，即無請求確定之法律上利益，至於就原判決附表編號９至號所示四戶房屋，原係自訴外人國僑公司而取得，且被上訴人對於訴外人國僑公司所有系爭建物確有法定抵押權，已如前述，乃上訴人猶執前詞，抗辯被上訴人並無法定抵押權云云，亦不足採。
八、第按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。又第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，修正後強制執行法第十四條第一項、第十五條前段分別定有明文；是得提起債務人異議之訴者，限於執行債務人有得妨礙債權人請求之事由發生；得提起第三人異議之訴者，限於就執行標的物有排除強制執行之權利之第三人者至明；至於強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言者，並經最高法院著有六十八年台上字第三一九０號判例可資參照；本件上訴人起訴主張為原判決附表所示十二戶建物之所有權人，因遭被上訴人違法查封，致其所有權受有損害，而於台灣台南地方法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件尚未終結前，主張有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，及有足以排除強制執行之權利，而提起本件異議之訴，核其真意在提起異議之訴，至於係債務人異議之訴，抑或為第三人異議之訴，因取決於執行債務人是否涵括上訴人而定，非上訴人起訴目的，是探求上訴人起訴之真意，若台灣台南地方法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，執行法院認建物為上訴人所有，而以上訴人為執行債務人部分，上訴人即係行使債務人異議之訴請求權，反之，若執行法院未列上訴人為執行債務人之建物部分，上訴人主張為系爭建物之所有權人，即係行使第三人異議之訴請求權，是本件上訴人起訴原係主張債務人異議之訴請求權與第三人異議之訴請求權之競合行使自明，核無追加第三人異議之訴可言，被上訴人抗辯不同意上訴人追加第三人異議之訴云云，尚屬誤會。惟再查：
（一）本件被上訴人係以原審法院八十年度拍字第一一八五號，及八十四年度拍字第二０號准予拍賣抵押物之民事裁定為執行名義，並以訴外人國僑公司為執行債務人，聲請原審法院民事執行處八十四年度執字第三六五三號拍賣抵押物執行事件，就包括如原判決附表編號１至所示房屋為執行（另外尚有聲請執行其他不動產），嗣並於八十四年七月十七日到原審法院民事執行處表示，追加上訴人乙○○○及訴外人王大立、葉郭桂株等三人為執行債務人，旋於八十四年七月二十八日執行查封如原判決附表編號１、２、３號所示建物，復於同年八月二十二日執行查封如原判決附表編號４至號所示房屋等情，業經本院前審調取上開拍賣抵押物執行案卷查明屬實，並影印執行卷全卷附卷可參。
（二）又原判決附表編號９、、、號建物部分，已由上訴人乙○○○辦理建物第一次所有權保存登記（建物謄本附於本院前審八十六年度上更㈠字第一０三號民事卷第①宗第二八０、二八一、二八七、二八八頁），已如前述，執行法院亦因之而改列上訴人為執行債務人，是上訴人主張其係系爭強制執行之債務人者，就原判決附表編號９、、、號建物部分即無不合，至於原判決附表所示編號１至８號所示之建物，未經執行法院列上訴人為執行債務人，上訴人就此部分之執行程序，自係本於第三人地位至明。
（三）再系爭如原判決附表所示之十二戶房屋，其起造人除原判決附表編號２、３、
４、７、８號房屋之為上訴人之夫莊一平指定登記之上訴人乙○○○，而為上訴人之夫莊一平原始取得者，其餘七戶房屋之原始取得人係訴外人國僑公司者，亦如前述。
綜上，系爭如原判決附表編號１至編號８之房屋，其所有權人均非上訴人（其中編號２、３、４、７、８號房屋係上訴人之夫莊一平原始取得），雖上訴人主張莊一平已將其建物之所有權贈與上訴人，惟其所有權贈與之法律行為，未經登記，依民法第七百五十八條規定，仍未生管系爭建物所有權移轉效力，上訴人主張其係系爭五戶建物之所有權人云云，亦無足採，且如原判決附表編號２、３、４、７、８號房屋之原始取得人為上訴人之夫莊一平，莊一平亦已另案起訴請求確認被上訴人之法定抵押權不存在，經本院另案以八十七年度上更㈠字第一０八號受理在案，尚未確定，上訴人之夫莊一平既無不行使權利之虞，上訴人自無代位行使其權利可言；至於就原判決附表所示編號９至所示建物，係由訴外人國僑公司原始取得，已如前述，被上訴人對於訴外人國僑公司所有建物確有法定抵押權，亦如前述，則上訴人雖已取得系爭四筆建物之第一次保存登記，惟被上訴人對於上開四筆建物既有法定抵押權，依民法第八百六十七條規定，仍得追及而主張法定抵押權，依首開說明，上訴人對於原判決附表所示編號９至號之建物所有權亦不得對抗被上訴人之法定抵押權自明，從而不論上訴人主張系爭如原判決附表所示之十二戶建物是否係其所有，上訴人提出之異議之訴究係債務人異議之訴，抑或為第三人異議之訴，惟上訴人就原判決附表編號１至編號８之房屋並無所有權，不得主張債務人之訴請求權或第三人異議之訴請求權者，至於就原判決附表編號９至編號之房屋，雖有所有權，亦不得對抗被上訴人本於法定抵押權行使之請求權，上訴人提起之異議之訴（含債務人異議之訴及第三人異議之訴）亦為無理由。
九、綜上所述，上訴人訴請確認上訴人甲○○就原判決附表所示十二戶建物法定抵押權不存在，及本於債務人異議之訴及第三人異議之訴請求權，求為判決撤銷原審法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就附表所示建物所為查封執行程序者，均屬無據，原審據以為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨猶執陳詞，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，合予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日~B法院書記官 劉 清 洪