臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈡字第四五號 Ｊ
上 訴 人 Ｋ ○ ○訴訟代理人 洪 士 凱 律師複 代 理人 簡 維 弘 律師被 上 訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○被 上 訴人 庚 ○ ○
辰 ○ ○
Ｌ ○
ｄ ○ ○
Ｚ ○被 上 訴人 未 ○ ○訴訟代理人 申 ○ ○被 上 訴人 ｈ ○ ○
Ｍ ○ ○
Ｃ ○ ○○
酉 ○ ○
Ｇ ○ ○
Ａ ○ ○
辛 ○ ○
亥 ○ ○
ｉ ○ ○
ｇ ○ ○兼右丙○○起至ｇ○○十七人共同訴訟代理人 Ｄ ○ ○被 上 訴人 丑 ○ ○ 住台北市○○區○○路三七之七號七樓
卯 ○ ○
寅 ○ ○
癸 ○ ○
子 ○ ○
壬 ○ ○右六人共同訴訟代理人 王 峻 儀 律師被 上 訴人 甲 ○
黃 ○ ○宇 ○ ○○
戌 ○ ○地 ○ ○
ｆ ○ ○宙 ○ ○
Ｔ ○ ○
Ｐ ○
Ｕ ○ ○
Ｎ ○ ○玄 ○ ○
ｊ ○ ○○
巳 ○ ○○
Ｑ ○ ○
丁 ○ ○ 住台北市○○區○○路○○號二樓
Ｊ ○ ○
己 ○ ○○
ｃ ○ ○
ｂ ○ ○
午 ○ ○
Ｏ ○ ○
Ｒ ○ ○
Ｓ ○ ○
ｅ ○ ○天 ○ ○
Ｖ ○ ○
戊 ○ ○Ｗ○○○○
Ｘ ○ ○○
Ｙ ○ ○○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十一年十二月二十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十年訴字第四四三號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於分割方法部分及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
兩造（除被上訴人ｊ○○○外）共有坐○○○鄉○○段○○○號建地面積０‧一０二三公頃，同段九一地號建地面積０‧００九０公頃之二筆土地，應予變價分割，賣得價金由兩造（除被上訴人ｊ○○○外）各按其應有部分比例分配。
兩造共有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號建地目面積○‧二四○六公頃土地，其分割方法為如附圖即嘉義縣竹崎地政事務八十九年三月複丈成果圖附表㈠所列編號之位置及面積，即：
⒈分配位置①、⑱、、面積三三．三六平方公尺，分歸被上訴人黃○○取得。
⒉分配位置②、⑱、、面積三五．二七平方公尺，分歸被上訴人宇○○○取得。
⒊分配位置③、⑱、、面積三四．六一平方公尺，分歸被上訴人戊○○取得。
⒋分配位置④、⑱、、面積四八．０五平方公尺，分歸被上訴人Ｎ○○、玄○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有。
⒌分配位置⑤、⑱、、面積五八．０五平方公尺，分歸被上訴人ｃ○○、ｂ○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有。
⒍分配位置⑥、⑱、、面積八七．七０平方公尺，分歸被上訴人戌○○取得。
⒎分配位置⑦、⑱、、面積六０．七四平方公尺，分歸被上訴人己○○○取得。
⒏分配位置⑧、⑱、、面積一０一．五八平方公尺，分歸被上訴人ｊ○○○取得。
⒐分配位置⑨、⑱、、面積九二．四九平方公尺，分歸被上訴人巳○○○取得。
⒑分配位置⑩、⑱、、面積八六．六０平方公尺，分歸被上訴人Ｖ○○取得。
⒒分配位置⑪、⑱、、面積八一．六０平方公尺，分歸被上訴人Ｄ○○取得。
⒓分配位置⑫、⑱、、面積八六．００平方公尺，分歸被上訴人ｈ○○取得。
⒔分配位置⑬、⑱、、面積一一一．四一平方公尺，分歸被上訴人庚○○○取得。
⒕分配位置⑭、⑱、、面積七七．四０平方公尺，分歸被上訴人天○○取得。
⒖分配位置⑲、⑱、、面積三五．二一平方公尺，分歸被上訴人甲○取得。
⒗分配位置⑳、⑱、、面積一一七．五六平方公尺，分歸被上訴人丙○○取得。
⒘分配位置㉑、⑱、、面積一五六．二四平方公尺，分歸被上訴人丁○○、酉○○、午○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有。
⒙分配位置㉒、⑱、、面積一六九．三六平方公尺，分歸被上訴人Ｓ○○、Ｊ○○、Ａ○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有。
⒚分配位置㉓、⑱、、面積四一．六四平方公尺，分歸被上訴人宙○○取得。
⒛分配位置㉔、⑱、、面積三九．二一平方公尺，分歸被上訴人Ｔ○○取得。
分配位置㉕、⑱、、面積三九．三九平方公尺，分歸被上訴人Ｐ○取得。
分配位置㉖、⑱、、面積四一．一七平方公尺，分歸被上訴人Ｕ○○取得。
分配位置㉗、⑱、、面積一二五．七０平方公尺，分歸被上訴人ｇ○○取得。
分配位置㉘、⑱、、面積一０六．四０平方公尺，分歸被上訴人Ｚ○取得。
分配位置㉙、⑱、、面積六七．六二平方公尺，分歸被上訴人Ｏ○○取得。
分配位置㉚、⑱、、面積一一．五０平方公尺，分歸被上訴人Ｒ○○取得。
分配位置⑱、、面積八．七五平方公尺，分歸被上訴人地○○取得。
分配位置⑱、、面積八．二五平方公尺，分歸被上訴人未○○取得。
分配位置⑱、、面積三．一三平方公尺，分歸被上訴人ｉ○○取得。
分配位置⑱、、面積一．九六平方公尺，分歸被上訴人郭峰州取得。
分配位置⑱、、面積六．二０平方公尺，分歸被上訴人Ｌ○取得。
分配位置⑱、、面積一０．八三平方公尺，分歸被上訴人Ｇ○○取得。
分配位置⑱、、面積一三．二九平方公尺，分歸被上訴人辰○○取得。
分配位置⑱、、面積一．一四平方公尺，分歸被上訴人辛○○取得。
分配位置⑱、、面積二．０八平方公尺，分歸被上訴人ｄ○○取得。
分配位置⑱、、面積一．四四平方公尺，分歸被上訴人亥○○取得。
分配位置⑱、、面積三．０四平方公尺，分歸被上訴人Ｃ○○○取得。
分配位置⑱、、面積七．六０平方公尺，分歸被上訴人ｅ○○取得。
分配位置⑱、、面積一０．六四平方公尺，分歸被上訴人Ｗ○○○○、Ｘ○○○、褔田祐子公同取得。
分配位置⑱、、面積五．００平方公尺，分歸被上訴人丑○○取得。
分配位置⑱、、面積一０．六四平方公尺，分歸被上訴人卯○○取得。
分配位置⑱、、面積四．一八平方公尺，分歸被上訴人寅○○取得。
分配位置⑱、、面積三．五五平方公尺，分歸被上訴人癸○○取得。
分配位置⑱、、面積七．０九平方公尺，分歸被上訴人子○○取得。
分配位置⑱、、面積一０．六四平方公尺，分歸被上訴人壬○○取得。
分配位置⑱、、面積五．六六平方公尺，分歸被上訴人ｆ○○取得。
分配位置⑱、、面積七．００平方公尺，分歸被上訴人Ｑ○○取得。
分配位置、、－１、㉗－１、⑱、、面積三二八．０三平方公尺，分歸上訴人Ｋ○○取得。
除前項分割方法外，被上訴人黃○○、宇○○○、戊○○、Ｎ○○、玄○○、ｃ○○、ｂ○○、戌○○、己○○○、李吳富珠、Ｖ○○、Ｄ○○、ｈ○○、庚○○○、天○○、甲○、丙○○、丁○○、酉○○、午○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宙○○、Ｔ○○、Ｕ○○、ｇ○○、Ｚ○、Ｏ○○各應提出如附表㈢所載金額，按附表㈣分別補償應受補償之共有人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由兩造按其應有部分之比例負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡坐落嘉義縣梅山鄉六九號建面積０‧一０二三公頃、同段九一號建面積０‧００九０公頃二筆土地准予原物合併分割予兩造（被上訴人ｊ○○○除外），另嘉義縣梅山鄉六七號建面積０‧二四０六公頃土地准予原物分割予兩造；其分割方法如九十年十一月二十日書狀後所附附圖及續表。㈢除前項分割方法外，兩造應依附表所載金額互相補償，即由九十年十一月二十日附表所載應付金額之共有人，提出附表所載之各該金額，補償應受金額之各共有人。㈣全部訴訟費用，由兩造按應有部分比例分擔。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）查坐落嘉義縣梅山鄉六九號建面積０‧一０二三公頃、同段九一號建面積０‧００九０公頃二筆土地，除被上訴人ｊ○○○外，為兩造共有，且土地上皆有各共有人之建物存在，因此懇請准予原物合併分割予兩造（被上訴人ｊ○○○除外）；另嘉義縣梅山鄉六七號建面積０‧二四０六公頃土地為兩造全體共有，土地上亦有各共有人之建物存在，因此懇請准予原物分割予兩造；此亦為最高法院將鈞院前審判決廢棄發回更審之主要意旨。
（二）而關於如九十年十一月二十日附圖及續表之分割方法乃是歷經多次修正所完成（八十九年三月竹崎地政事務所完成），最能符合土地使用現狀，使各共有人之建物皆能保存。
（三）由於各共有人分得土地位置不同及面積、地形亦有相異，因此各共有人分得之位置彼此價值不同，因此有互相補償之必要，用符公平；而關於補償之價格或有主張以公告現值，或以公告現值加成，惟此種主張乃與最高法院見解不符；蓋所謂金錢補償，係指依原物市場交易之價格予以補償而言，此有最高法院八十年度台上字第二三七號、八十七年度台上字第二０四一號判決可憑。因此，應以華聲企業發展鑑定公司於八十九年八月二十七日之鑑定報告書之鑑價為可採，因該鑑價是在九二一大地震之後所為，乃由該公司派員實地調查鄰近地價，並由參與人員根據當地里鄰環境、交通情況、公共設施、使用現況、經濟發展程度及房地產交易現況等因素，才做出鑑定結果；而且在各共有人之位置增減差價，乃考慮土地區塊經界非方整地形，造成臨路地與裡地比例差異，分配位置不均勻如前窄後寬、前寬後窄、臨街深度過淺或過深等因素，而定互補之多寡，此有鑑定報告書在卷足憑，因此鑑定報告書之鑑價應接近市價，可作為補償之依據；更何況於八十一年九月，系爭土地每坪就有新台幣（下同）十三萬元之價值，有被上訴人ｅ○○向上訴人購買部分土地之不動產土地買賣契約書影本可憑。由此，更可見華聲企業發展鑑定公司於八十九年八月二十七日之鑑定報告書之鑑價為可採。
三、證據：除援用原審及本院前審所提證據外，補提分割方案圖及續表、價金相互補償表、最高法院八十年度台上字第二三七號判決、八十七年度第台上字第二０四一號判決、不動產土地買賣契約書（均影本）各一件為證，並聲請囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司就分割後各共有人間之相互補償價為鑑定。
乙、被上訴人Ｌ○、ｄ○○、Ｚ○、未○○、ｈ○○、郭峰州、Ｃ○○○、Ａ○○、辛○○、亥○○、ｉ○○、ｇ○○、Ｄ○○未於最後言詞辯論期日到場，但據其前提出之聲明、陳述及被上訴人丙○○、庚○○○、辰○○、酉○○、Ｇ○○聲明陳述如下：
一、 聲明：㈠駁回上訴。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）原坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號，三十五年間為張清和、張參枝、張順卿三人共有，持分共三分之一，全體共有人將其中０‧一五五二公頃出租與吳陳嬌綿耕作，四十一年間張參枝將其持分全部出賣與郭劉螺，租賃關係仍繼續存在，四十二年間因實施耕者有其田條例，政府將出租部分徵收放領與吳陳嬌綿，被徵收之人為張清和、張順卿、郭劉螺三人，即全體共有人，以上有原審卷第一四０、一四二頁，土地登記簿謄本可稽，五十年間地目變為建，六十五年間因都市計畫分筆為四二九號、四二九之一號、四二九之二號、四二九之三號等四筆地，七十年間因土地重測變為現有之梅南段六十七號、六十九號、九十一號及六十八號等四筆。吳陳嬌綿亡故後由吳原甲、吳泉沛、被上訴人丑○○、卯○○、寅○○、癸○○、子○○等七人繼承，七十年間吳原甲將其繼承所得贈與被上訴人壬○○，以上有卷內之土地登記簿謄本可證。前述耕地之承租有特定位置及面積，徵收放領與承租人者即為該部分，承租人取得之權利為該承租耕作之特定位置及面積之土地，雖當時未分割成單獨一筆，而以徵收放領之面積計算持分比率，登記為共有，但土地持分不得出租，出租者為特定位置及面積，共有人本有將其分割出使受放領之人單獨取得該特定部分之所有權之義務，不能再主張分割取得放領部分之土地，從其後地目、地號有所變更亦如是，被徵收人之後手當然亦受此拘束。吳陳嬌綿於五十七年七月間將其一部份持分出賣於鍾吳燕玉，鍾吳燕玉於五十八年一月間將其持分出賣與溫文仲及甲○，溫文仲及甲○於五十八年四月間將其持分分別出賣與何三印及何三源，何三印、何三源於五十八年十一月間將其持分出賣與被上訴人辰○○。另吳陳嬌綿於五十八年一月間將部分持分出賣於被上訴人Ｌ○，又被上訴人辰○○於七十七年十一月間將部分持分出賣於被上訴人Ｇ○○，以上均有在原審及鈞院卷內之土地登記簿謄本可證。故被上訴人辰○○、Ｌ○、Ｇ○○等三人就系爭地持分係在吳陳嬌綿取得放領地之後直接或輾轉向其購得，即被上訴人辰○○等三人購置及取得之土地均為原吳陳嬌綿因放領取得之土地，與未經徵收放領由原地主張順卿等保留之土地有別。其他共有人亦不得請求該部分為任何之變更，予以分割。上訴人請求將以上土地加以重新分割，自非有理由。
（二）系爭地除因出租而徵收放領與吳陳嬌綿部分外，其餘由原共有人張清和、張參枝、張順卿三人協議各分得某部分，並各由自己或其繼承人出賣特定地點與他人自行建屋或建屋出賣，張參枝在四十一年七月間即將全部持分賣與郭劉螺，郭劉螺將其分得之地分別出賣與他人，張順卿分得部份亦出賣與他人建屋，賣餘部份出賣與游村勝，張清和分得部分除出賣與他人建屋外，由其子張榮陽取得，張榮陽出賣部份土地，所餘土地保留道路分擔部份持分外，均出賣與游村勝，游村勝建屋出賣，系爭地乃成為如目前之情形，即僅餘既成道路部分，並無空地，五十九年間因都市計畫分割成四筆，雖有道路預定地，但至今未實施且應不可能實施，原既成道路雖未編為道路，仍延續供通行之用，且如無既成道路，共有人無法通行至道路。在此情況下，八十年間，上訴人明知除既成道路已無餘地，而同日以賤價向張榮陽及游村勝購買其剩下之持分，亦即既成道路部份。於八十年八月十五日辦畢所有權移轉登記，立即進行訴訟，欲破壞土地現狀之使用，且與張榮陽等原先出賣特定地點與被上訴人等建屋使用，保留巷道之持分面積供共有人通行之意思不合，其主張分得非既成道路用地，並取得高額之補償金獲取暴利，乃違反公平、正義經濟之原則、濫用權利，原審洞悉其巧取行為，為期公平、合理、按現狀分割，將大部份巷道用地分配與上訴人，乃公平合理，並無不當。
（三）系爭三筆地如欲分割，應與都市○○道路預定地之六八號併予分割，方屬公平合理，上訴人請求分割三筆地，自屬不當。按共有物之分割，應斟酌各共有人之利害關係及共有物之性質與價格定之，並應以維持公共利益為標準（參照最高法院六九年台上字第二二二七號判決），查系爭土地除被上訴人占有建屋之土地外皆為巷道之用，為上訴人於買受持分土地時所明知，共有物使用之性質及使用情形及價格均定型。巷道亦為公共利益而留設，上訴人買受持分訴求分割破壞整體共有物之使用情形並令其他共有人提出鉅額資金補償，顯與上揭判決例有違，應依其當初購買土地時既成之事實，將原出賣人所保留之巷道持分地分歸給伊，以符經濟合理公平之原則。
（四）如前項之分割方去有問題，則為原物分配時，鈞院八十二年度上字第一五一號判決之分割方法，為適當之分割方去，唯該判決所定之補償金過高，最高法院已加指明並發回鈞院（嗣鈞院改為變賣共有物分配價金之判決）。查如因共有人分得之土地面積與應有分面積有增減而應補償，則應依政府公布之土地公告現值為準，始有公信力，上訴人在前審聲請由私人設立之「中華企業技術鑑定委員會」所做之鑑定，其地價超過政府公告之地價甚高，不合實際，蓋該會鑑定每坪土也約高估為二十萬元，而政府公告之土地現值每坪約四萬元，上訴人於八十一年問係以賤價向張榮陽購買，該鑑定委員會竟遠超當地買賣價格五倍之多，且分區分段鑑價，顯然不合理、不確實、不符合市價，被上訴人子○○等五分之一坪應補償約四百五十萬元，尤屬離譜，實有圖利上訴人之嫌。何況近年來地價低迷，八十八年九二一大地震後發現梅山斷層，地價更大為滑落，公告現值並不低於市價，如應補償，應以公告現值計算，方屬公平合理。
（五）上訴人主張按其分割方法，其分配之土地面積不足，應以金錢予以補償，主張以華聲企業發展鑑定顧問有限公司八十九年八月二十七月之鑑定價格補償，唯該鑑定之價格高出實際價格甚多。該公司職員在鈞院證稱系爭地附近中山路每坪價格有二十餘萬元者，系爭地有十餘萬元之價值，唯又稱中山路之地價係出賣價並未賣出。該證人所述價格顯然過高，且既未成交，何能謂有該價值？況九二一大地震發生後大家知悉梅山地處梅山斷層帶，地價大跌，加以近幾年來經濟低迷，建築業蕭條，土地價值大跌，系爭地位在小巷內，小巷之寬度不及四公尺，亦經鈞院前審履勘現場時尺量後記明筆錄在案。又在小巷內之系爭地均為住宅，並無商店，與中山路全然不同，故以中山路之地價作為認定系爭地地價之標準，自與實際情形相去甚遠，該證人之證詞與該公司之鑑定實無足採。而且，共有人之應有部份被台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）強制執行，其底價每平方公尺六十七號地僅六千八百元、六十九號地一萬零三百零四元、九十一號地一萬二千二百元，低於公告現值仍無法賣出，有被上訴人在準備書續狀所附之該院函件可稽。按系爭地如有該鑑定之價值，則該院之拍賣價低於鑑定價如是之多，何以無人購買？足證該鑑定之價格過高，系爭地之價值較公告現值為低，假設本件有補償金之問題，則上訴人主張補償之金額亦顯然過高，為公平合理，系爭地之價值應以政府所定之公告現值為準。
（六）如梅南段六十八號無合併分割，將其餘三筆判決共有物分割，定有金錢補償問題者，佔用土地之六十八號共有人之共有人除佔用原有面積外，尚可領取大筆補償金、佔用六十七、六十九等土地共有人，使用面積不變，卻均應支付大額補償金，實屬不公。僅請追加六十八號和六十七、六十九、九十一號等共有地合併分割以維公平，減少爭訟。
（七）鄰近之梅南段一四六一號建地經嘉義地院強制執行，於九十一年七月間拍定，其拍定價為高告現值之六成，即該地面積為一三八平方公尺，以七十萬六千元拍定，每平方公尺為五千一百十六元（000000÷138＝5116），而該地之公告現值每平方公尺為八千二百元，拍定價為公告現值之六成（5116÷8200＝0.62
3..），顯見附近土地價格僅為公告現值之六成。故本件如有補償問題，亦應以系爭地公告現值之六成計算，方屬公平。
三、證據：除援用原審及本院前審之所提證據外，補提地價謄本三件、複丈成果圖一件、嘉義地院公告一件（均影本）、土地登記簿謄本一件、共有人同意地號六十八號合併分割一覽表一件、照片十幀、地價謄本四件、嘉義地院民事執行處通知一件為證。
丙、被上訴人子○○、壬○○、丑○○、卯○○、寅○○、癸○○：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）被上訴人等使用之地係因徵收放領取得，其他共有人不得請求分配：㈠原坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號０‧四一三七公頃為旱（畑），三十五年
間為張清和、張參枝、張順卿三人共有，持分各三分之一，全體共有人將其中０‧一五五二公頃出租與吳陳嬌綿耕作，四十一年間張參枝將其持分全部出賣與郭劉螺，租賃關係仍繼續存在，四十二年間因實施耕者有其田條例，政府將該出租部分徵收放領與吳陳嬌綿，被徵收之人為張清和、張順卿、郭劉螺三人即全體共有人，以上有第一審卷第一四０、一四二頁土地登記簿謄本可稽，有關原梅山鄉四二九號地出租與吳陳嬌綿及四十二年間徵收放領與吳陳嬌綿之詳情請向嘉義縣政府函查。五十年間地目變為建，六十五年間因都市計劃分筆為四二九號、四二九之一號、四二九之二號及四二九之三號等四筆地，七十年間土地重測變為現有之梅南段六十七號、六十九號、九十一號及六十八號等四筆。吳陳嬌綿於六十七年八月十七日亡故，由吳原甲、被上訴人丑○○、吳沛泉、卯○○、寅○○、癸○○、子○○等七人繼承，七十年間吳原甲將其繼承所得贈與被上訴人壬○○，以上有上訴人在原審及鈞院提出之土地登記簿謄本可證。故被上訴人丑○○等七人乃繼承吳陳嬌綿之權利。
㈡耕地之承租範圍如非全筆則係就承租人承租耕作之特定位置按其面積徵收放領
與承租人，承租人取得之權利為該承租耕作之特定位置及面積之土地，雖當時未分割成單獨一筆，而以徵收放領之面積計算持分比率，登記為共有，但土地持分不得出租，出租者為特定位置及面積，故本質上共有人有將其分割出使受放領之人單獨取得該特定部分之所有權之義務，不能再主張分割取得放領部分之土地，縱其後地目有所變更亦如是，此與共有人就共有地分管絕然不同，而被徵收人之後手當然亦受此拘束。
㈢上訴人係於八十年六月三十日即同一日向案外人張榮陽及游村勝購買二人全部
持分，張榮陽為原共有人張清和之子，於五十三年十一月三十日與張年、張秀琴共同繼承取得張清和之共有權，嗣經張年、張秀琴贈與該二人之持分，游村勝則於六十七年六月間及六十八年六月間購自張榮陽及另一共有人張順卿，均有土地登記簿謄本可稽，其請求將被上訴人吳沛泉、子○○、壬○○、丑○○、卯○○、寅○○、癸○○等之土地之一部分分歸其取得自非有理。
（二）上訴人購買既成道路地持分隨即請求分割共有物，於法不合：㈠系爭地除因出租而徵收放領與吳陳嬌綿部分外，其餘由原共有人張清和、張參
枝、張順卿三人議定各分得某部分，並各由自己或其繼承人出賣特定地點與他人自行建屋或建屋出賣，張參枝在四十一年七月間即將全部持分賣與郭劉螺，郭劉螺將其分得之地分別出賣與他人，張順卿亦將其分得之地分別出賣，張清和部分由其子女張榮陽、張年、張秀琴繼承，嗣張年、張秀琴將繼承之地贈與張榮陽，張榮陽出賣部分土地後於六十七年四月間將其中二五五九分之二二九出賣與游村勝，六十八年間游村勝又向張順卿購買張順卿全部土地持分二二二六三三分之二四０００，建屋出賣，八十年六月三十日上訴人同一日向張榮陽購買其剩下之地持分二五五九分之四五八，及游村勝剩下土地持分二五五九分之二二九，即張順卿、張榮陽（張清和部分）之所餘持分均出賣與上訴人，於同年（八十年）八月十五日登記完畢，以上有卷內土地登記簿謄本可證。
㈡據上事實，除因徵收放領由吳陳嬌綿取得部分外，原共有人張參枝（郭劉螺）
分得部分早已出賣與他人建屋，張順卿分得部份亦出賣與他人建屋，賣餘部分出賣與游村勝，張清和分得部份除出賣與他人建屋外，由其子張榮陽取得，張榮陽出賣部分土地，所餘土地保留道路分擔部分持分外，均出賣與游村勝，游村勝建屋出賣，系爭地乃成為如目前之情形，即僅餘既成道路部分，在此情況下，八十年六月三十日，上訴人明知除既成道路已無餘地，而同日向張榮陽及游村勝購買其剩下之持分，亦即既成道路部分，其理至明。
㈢原共有人張參枝等在出賣係爭地持分時均言明原共有人分配情形及出賣位置，
價格亦因其為可建築之地、連同地上房屋、道路而有所不同，而買受人除上訴人外，均依其買受之位置及用途使用及主張其權利，故鈞院履勘現場時，房屋建在道路預定地上之共有人即被上訴人地○○等陳明其所買受者為道路用地，願按現狀分割，不必受補償等（見鈞院上字卷一第一二九頁第二行，唯僅記載其要旨），尤足證上訴人買受道路用地而主張分配非道路用地，殊非有理由。㈣上訴人明知除既成道路外並無餘地，而以低價購得，八十年八月十五日辦畢所
有權移轉登記，按本件共有人六十人，地上房屋甚多，查明共有人、使用情形、測量，做成分割方案需相當長之時間，故取得共有權後二月起訴，乃取得共有權即進行訴訟，上訴人於二個月後提起本訴請求分割共有物，主張分得非既成道路用地，並取得高額之補償金獲取暴利，乃違反誠實信用原則、權利之濫用，自非法之所許。
（三）系爭地無法合併分割，無法為原物分配：㈠本件三筆土地之共有人及持分並非完全相同，被上訴人ｊ○○○固為六十七號
地之共有人，但就六十九號及九十一號地則非共有人，上訴人就六十七號地之持分為0000000分之三七二八三八，就六十九號及九十一號地之持分則為0000000分之四七二八三八並非完全相同。按共有人因分割而成為單獨所有人，係因彼此以其持分相互移轉讓與權利所致，共有人既不相同，自無從相互移轉，三筆地持分不同，亦無從為每筆地與他共有人為相當而公平之相互移轉讓與權利，因之三筆土地無法合併分割。
㈡按民法第八百二十四條第三項規定「以原物為分配時，如共有人中有不能按其
應有部分受分配者，得以金錢補償之」，係指共有人已就原物受分配，但其受配部分較具應有部分計算者為少之情形而言，若將原物全部分配予共有人中之一人或數人，而對其餘共有人全不予分配，僅以金錢補償者，則非裁判分割之方法。此觀同條第二項第一款規定「以原物分配於各共有人」而自明（最高法院六十二年台上字第二五七五號），而每一共有人就每筆地分配之土地均應可建屋使用，否則變成畸零地不能建屋，對受分配之人不公平不合理，且土地不能盡其用，其分割方法自非適當。依建築法規畸零地有關規定，最小建築面積寬三．五０公尺，深十四公尺，計算其面積，最小應有四十九平方公尺能建築房屋（3.5公尺x14公尺＝49平方公尺）。依鈞院前審囑託財團法人中華企業技術鑑定委員會做成之鑑定書附表，亦即鈞院八十二年度上字第一五一號判決書附表所載以三筆合併計算，扣除分擔道路部份後可分得之土地低於四十九平方公尺者達十七筆（同意保持共有者視為一筆），如三筆分別計算，則絕大部份之共有人受分配之地均將成為畸零地，不能建築房屋。
㈢上訴人本次提出之分割方案，亦違法且不合理，據其提出之分割方案及附表所
列觀之，則：①六十七號地部份持分面積不及四十九平方公尺以上者有黃○○等三十三人（保持共有者以一人計算），扣除道路分擔額後面積不及四十九平方公尺者有三十九人。不可能分配取得可建築之地，而現有房屋絕大多數為舊房屋，終需拆除重建，但一拆除即不能建屋，又多數共有人如被上訴人等分配部份土地為如其附圖（十八）及（五十一）為道路，即分配與被上訴人者為道路之持分，其餘則無，違反被上訴人等與他人不願保持共有之意思，且被上訴人等應有持分面積共二三一‧九五平方公尺，但未分到可用之地，分道路地與未受分配土地者同，自非合法亦不公平合理，故六十七號地，無從為原物分配，應以變賣分配價金之方法為之。②六十九號及九十一號地部份合併計算面積，則面積達四十九平方公尺以上八者僅有上訴人、被上訴人等六人，其餘多數不及十平方公尺或僅十餘平方公尺，而扣除分擔道路用地後其面積更少，原物分配絕大部份均成為畸零地，亦不能單獨建屋，與六十七號地之情形相同，即無從為合併原物分配，應以變賣分配價金之方法為之。
（四）假設可原物分配，上訴人主張之分割方法亦違法不當：㈠被上訴人等之地係政府向當時全體共有人徵收放領而取得，乃特定位置、固定
面積，故不能割出分配與他人，亦不應分擔既成道路用地，尤不應付補償金。㈡六十七號地或六十九號與九十一號地無法原物分配與各共有人極不合理，已如前述，上訴人主張之分割方法亦不適當。
㈢上訴人主張之補償費顯然過高：
按共有物之分割以原物為分配，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，固為民法第八百廿四條第三項所明定，唯查上訴人主張之補償費顯然過高，應以嘉義縣梅山鄉公所八十一年十二月十四日公告標售之價格為準，最高法院第一次發回意旨即指明及此；又上訴人主張被上訴人等應付補償金四百四十六萬一千二百十一元，尤屬無據。而鄰近之梅南段一四六一號建地經嘉義地院強制執行，於九十一年七月間拍定，其拍定價為公告現值之六成，即該地面積為一三八平方公尺，以七十萬六千元拍定，每平方公尺為五千一百十六元（000000÷138＝5116），而該地之公告現值每平方公尺為八千二百元，拍定價為公告現值之六成（5116÷8200＝0.623），顯見附近土地價格僅為公告現值之六成。故本件如有補償問題，亦應以系爭地公告現值之六成計算。
（五）本件最高法院發回意旨雖謂：「系爭六九、九一地號土地二筆，尚非不能合併分割，其面積合計多達０‧一一一三公頃；六七地號土地面積亦有０‧二四０六公頃，法院似非不能定一適當方法，以原物分配於各共有人。原審將系爭土地予以變賣，則共有人在系爭地上建築居住之房屋，勢非拆遷不可，其分割方法難認妥適。」等語。唯查：
㈠最高法院並未提及共有人之人數、持分面積及是否會形成畸零地之問題。按土
地面積與共有人之人數有重大關係，亦即持分面積大小、持分面積是否足以建屋，是否會形成畸零地不能建屋，此與定分割方法有極密切之關係，例如某塊土地面積僅六十坪，共有人二人，持分各二分之一，則每人持分面積各為三十坪，但足以建屋，如某塊土地面積達一百坪，共有人十人，持分各十分之一，則每人之持分面積各為十坪，不足以建屋，形成畸零地，自無從為實物分配。㈡系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號地之面積為二四０六平方公尺，其中有
既成道路面積四二六‧三六平方公尺，實際僅餘一九七九‧六四平方公尺，共有人六十餘人，茲以六十人平均計算，每人之持分面積三十二‧九九平方公尺，相當於九‧九七坪，不足以建屋。又上訴人之持分最大即0000000分之三五四五六八，相當於三八三‧一八平方公尺，扣除應分擔既成道路面積六七‧九０平方公尺後，為三二八‧０三平方公尺，如僅計算上訴人以外之共有人，則持分面積（實地）共一六五一‧六一平方公尺（1979.64÷328.03＝1651.61），每人平均持分面積為二七‧九九平方公尺（1651.61÷59＝27.99），相當於八‧四六平方公尺，更不足以建屋。
㈢實際上各共有人之持分並不相同，多數人之持分面積較前述之平均持分面積為
小，依建築法規畸零地有關規定，最小建築面積寬三‧五公尺，深十四公尺，計算其面積，最小應有四十九平方公尺始能建築房屋。依鈞院前審囑託財團法人中華企業技術鑑定委員會做成之鑑定書附表，亦即鈞院八十二年度上字第一五一號判決書附表所載以三筆合併計算，扣除分擔道路部分後，可分得之土地低於四十九平方公尺達十七筆（同意保持共有者視為一筆），如三筆分別計算，則絕大部分之共有人受分配之地均將成為畸零地，不能建築房屋。另六十七號地部分持分面積不及四十九平方公尺以上者有黃○○等四十一人，扣除道路分擔額後面積不及四十九平方公尺者人數更多，不可能分配取得可建築之地。六十九號與九十一號地合併計算則：持分面積不及四十九平方公尺者有五十七人，而數人願保持共有後面積達四十九平方公尺以上者並不多（以上見鈞院上更二卷２第三十頁至第三十二頁竹崎地政事務所所製之表格，其左側作載者為六十七號地，右側所載者為六十九號與九十一號地），即大多數共有人得以分配之土地面積仍不足以建屋。又現有房屋絕大多數為舊房屋，終需拆除重建，但一拆除即不能建屋，故本件土地之分割方法實無從以原物分配與共有人。
三、證據：除援用原審及本院前審之所提證據外，補提台灣省畸零地使用規則影本一件、地價謄本一件、嘉義地院民事執行處通知影本一件為證。
丁、被上訴人Ｐ○方面：未於言詞辯論期日到場，但據其提出之書狀聲明、陳述如下：
一、聲明：求為判決：請准本件共有物先合併後就現物分割而定其位置。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）本件分割標的包括坐落於○○鄉○○段第六十六之一號、第六十七號、第六十八號、第六十九號、第九十一號等五筆建地。
（二）分割方案：㈠二筆住宅區先合併後再分割。
㈡二筆商業區先合併後再分割。
（三）道路用地保留共有，以息爭議。
三、證據：除援用原審及本院前審之所提證據外，補提土地登記謄本五件、地籍圖一件（均影本）為證。
戊、被上訴人Ｕ○○方面：未於言詞辯論期日到場，但據其提出之書狀聲明、陳述如下：
一、聲明：求為判決：本件共有物先合併後分割，配合現物分割。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）查本件分割共有物，係坐落於○○鄉○○段第六十六之一、六十七、六十八、
六十九、九十一等五筆土地，其中第六十六之一、六十七等二筆土地為住宅區建地；第六十八地號一筆土地為道路預定地；第六十九、九十一等二筆土地為商業區建地。
（二）分割應以經濟價值平衡，出入方便為分割原則。
（三）茲提出分割方案供採酌：㈠共有物坐落於○○鄉○○段第六十六之一、六十七等二筆土地為住宅區建地，應先合併後分割。
㈡共有物坐落於○○鄉○○段第六十八地號一筆為道路預定地，應保留不可分割。
㈢共有物坐落於○○鄉○○段第六十九、九十一等二筆土地為商業區建地，應先合併後分割。
（四）先合併後分割，配合現物分割方符合經濟價值均衡之目的，亦為分割之原則。
三、證據：提出土地謄本五件、使用區分證明書影本一件為證。
己、被上訴人甲○、黃○○、宇○○○、戌○○、地○○、ｆ○○、宙○○、Ｔ○○、Ｎ○○、玄○○、ｊ○○○、巳○○○、Ｑ○○、丁○○、Ｊ○○、己○○○、ｃ○○、ｂ○○、午○○、Ｏ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、ｅ○○、天○○、Ｖ○○、戊○○、Ｗ○○○○、Ｘ○○○、Ｙ○○○：
均未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
庚、本院依聲請至系爭地履勘現場，及囑託嘉義縣竹崎地政事務所製作分割方案成果圖。
理 由
一、本件原被上訴人吳泉沛已於八十六年十一月十一日在日本死亡，而其所遺系爭土地之應有部分各二五五九００分之二一二九，已經其繼承人Ｗ○○○○、Ｘ○○○及Ｙ○○○等三人於八十九年七月十九日辦妥繼承登記，此有戶籍謄本、死亡診斷書影本、台北駐日經濟文化代表處函、繼承人系統表、系爭土地登記簿謄本為憑（見本院更二卷㈠卷第一一一、一一五、一二三頁；本院更二卷㈡卷第二０
五、二０六頁）；是上訴人具狀聲請渠等三人承受訴訟（見見本院更二卷㈠卷第一四一頁），經核無不合，應准許之；被上訴人江吳苑於八十九年四月六日死亡，其於所遺系爭地之應有部分各二二二六三三分之二二三０，已由繼承人戊○○於八十九年七月十二日辦妥繼承登記，有戶籍謄本、土地登記簿謄本足佐（見本院更二卷㈡卷第一三八－一三九、二０五、二二八、二五一頁），則上訴人具狀聲請由戊○○承受訴訟（見本院更二卷㈡卷第一三０頁），核無不合，應予准許；被上訴人楊錦龍於八十六年十一月二十八日死亡，其所遺系爭地之應有部分各0000000分之四八五００，已由繼承人Ｖ○○於八十七年三月三日辦妥繼承登記，有土地登記簿謄本為證（見本院更二卷㈡卷第五七－五九頁），則上訴人具狀聲明由Ｖ○○承受訴訟（見本院更二卷㈡卷第五五頁），核無不合，應予准許。
又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。本件原被上訴人黃玉讚於九十一年七月三日將其應有部分八五三分之十四移轉予Ｕ○○取得，有土地登記謄本足參（見本院更二卷㈢卷第一八三、二０六、二二八頁），黃玉讚於本院具狀陳明願脫離本件訴訟，並由Ｕ○○承當訴訟（見本院更二卷㈣卷第三七頁），業據上訴人同意（見本院更二卷㈣卷第四０頁）；原被上訴人高登武於八十四年十一月二十日死亡，由其繼承人Ｉ○○、Ｂ○○○、ａ○○、ｋ○○○、Ｈ○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｅ○○等人繼承，並於本院前審聲明由其八人承受訴訟（見本院八十五年度上更一字第廿八號判決），嗣上開之人將其應有部分均移轉登記為Ｇ○○一人單獨取得，Ｇ○○之應有部分乃成為一二七九五０分三二五三，有土地登記謄本在卷可憑（見本院更二卷㈢第一七七、二００、二八六頁），由被上訴人Ｇ○○承當Ｉ○○等上開部分之訴訟，並經上訴人同意（見本院更二卷㈣卷第四０、四一頁）；原被上訴人林文杉、林金蟬、林金桂、林金勉已將渠等系爭土地各四二六五分之十七之應有部分以買賣為原因，移轉予被上訴人天○○，渠等並於本院具狀陳明願脫離本件訴訟，由被上訴人天○○承當訴訟，並據上訴人同意（見本院更二卷㈣卷第四一、四三頁）；均核無不合，應予准許。
又江吳苑其應有部分由被上訴人戊○○一人繼承，上訴人撤回其他繼承人江坤山、陳江樹蘭、江碧霞、江招枝、江招春五人之起訴（見本院更二卷㈢卷第一五五頁），則上開五人部分，亦非本院所得審理之範圍。另被上訴人庚○○○、ｄ○○、Ｚ○、ｈ○○、郭峰州、Ｃ○○○、Ａ○○、辛○○、亥○○、ｉ○○、ｇ○○、甲○、黃○○、宇○○○、戌○○、地○○、ｆ○○、宙○○、Ｔ○○、Ｐ○、Ｕ○○、Ｎ○○、玄○○、ｊ○○○、巳○○○、Ｑ○○、丁○○、Ｊ○○、己○○○、ｃ○○、ｂ○○、午○○、Ｏ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、ｅ○○、天○○、Ｖ○○、戊○○、Ｗ○○○○、Ｘ○○○、Ｙ○○○、Ｄ○○等四十三人，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，就該部分，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段○○號建面積０‧二四０六公頃、同段六九號建面積０‧一０二三公頃、同段九一號建面積０‧００九０公頃土地（以下稱系爭土地），為兩造共有，兩造就系爭土地並無因使用目的不能分割之情形，兩造亦無不分割約定，因協議分割不成，爰訴請合併裁判分割，求為判命如本院前審判決附表乙案（調整後）分割之判決（原審命林張合揖、天○○、林美秀就其被繼承人林文東所有系爭土地應有部分各四二六五分之十七辦理繼承登記、本院前審駁回上訴人請求林美秀、林張合揖分割共有物部分及命劉育昌、ａ○○、ｋ○○○、Ｈ○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｅ○○及高葉摘等八人應就其被繼承人高登武所遺坐落系爭土地應有部分各二五五九００分之一０六三辦理繼承登記部分，已分別經原審及本院前審判決確定）。
被上訴人則以：伊等分別於四十六年至七十年間，向系爭土地之原所有權人張榮陽、游村勝購買系爭土地之特定部分建屋居住，迄今已有數十年，而張榮陽、游村勝所餘之應有部分，應係彼等所預留之既成巷道面積。上訴人明知系爭土地除供道路使用部分外，已無土地可分割，仍於八十年六月以四十萬元之廉價取得上述道路用地之應有部分，並於辦畢所有權移轉登記二個月後，即提起分割共有物之訴，冀得暴利，違反諴實信用原則為權利濫用，自應承受前手之負擔，始為合理，故不同意上訴人之分割方案，被上訴人大都希望按使用現狀分割，被上訴人丑○○、卯○○、寅○○、癸○○、子○○、壬○○等人則請求變價分割等語，資為抗辯。
三、查系爭梅南段六七號土地係兩造全體所共有，同段六九號、九一號土地則為除被上訴人ｊ○○○以外之兩造全體所共有，各共有人應有部分如附表㈠、㈡所載，兩造就系爭土地並無不分割之約定，亦無使用目的上不能分割之情形等情，有土地登記簿謄本（見本院更二卷㈡卷第一九０－二五七頁；本院更二卷㈢卷第一六八－二三五頁）為證，復為兩造所不爭執，則上訴人以兩造就分割方法無法達成協議，而依民法第八百二十三條第一項前段規定，請求裁判分割，自非無據。
四、按民法第一百四十八條第一項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院四十五年台上字第一０五號判例參照）。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權，民法第八百十八條定有明文。本件上訴人依土地登記簿謄本之記載，為系爭土地共有人之一，其依法提起本件分割共有物訴訟，係行使其共有人之權利，為其正當權利之行使，雖土地分割之結果，可能使部分共有人所有之房屋遭到拆除，惟究不能認係以損害他人為主要目的。故被上訴人以上訴人明知系爭土地除供道路使用部分外，已無土地可分割，仍於八十年六月廉價取得系爭土地之應有部分，於辦畢所有權移轉登記二個月後，即提起分割共有物之訴，冀得暴利，違反諴實信用原則為權利濫用云云，復經上訴人否認在卷，是被上訴人上開抗辯自無足採。
五、按我國民法關於共有物分割之效力，係仿德國民法立法例，採權利移轉主義而非宣示主義（認定主義），即認共有物因分割而成為單獨所有之效力並不溯及共有關係成立之始。各共有人因分割而成為單獨所有人，係因彼此以其應有部分相互移轉，讓與部分權利所致。故民法第八百二十五條規定，各共有人應按其應有部分，對於他共有人分割而得之物負與出賣人同一之擔保責任。如二宗以上土地之共有人不相同，自無從於分割後取得非共有土地相互移轉之權利，亦無從對移轉部分負擔保責任，自無法予以合併分割。雖共有人以成立一共有關係之意思而共有數筆土地時（如共有土地原係一筆，其後始分割為數筆），法院仍不妨予以合併分割。惟此係指該數筆土地之共有人仍完全相同之情形而言，如土地於分割成數筆後，共有人僅移轉其中一筆之應有部分予他人，致該數筆土地之共有人不完全相同，即應受不得合併分割之限制，否則即與前述移轉主義之精神相悖。
查系爭土地原為嘉義縣梅南段四二九號土地乙筆，嗣經都市計劃重劃關係，分割為同段六七、六八、六九、九一號等四筆，其中六八號編號道路用地（尚未開闢），而上訴人請求分割者為同段六七、六九、九一號三筆土地。被上訴人多人表示應一併將同段六八號為分割云云；惟按共有道路，除請求分割之共有人，願就其分得部分土地為他共有人設定地役權外，原則上不得分割，最高法院五八年台上字第二四三一號著有判例可參，故同段第六八號土地不能一併分割甚明，則被上訴人抗辯應將同段六八地號一併分割，乃不可採。又查被上訴人ｊ○○○僅就同段六七號土地有0000000分之一０００００應有部分之共有權，對同段
六九、九一號土地則無應有部分，有土地登記簿謄本及上訴人提出之共有人應有部分明細表可證（見上訴人八十六年五月七日陳報狀）。查我國民法關於分割共有物之效力，係採移轉主義，即各共有人因分割而成為單獨所有人，係由於彼此間相互移轉、讓與部分權利所致，此觀民法第八百二十五條之規定旨趣自明。因此數筆共有之土地，得予合併者，必以該數筆土共有土地之共有人相同者為必要。查系爭六七號土地與同段六九、九一號土地之共有人並不完全相同已如前述，故系爭土地僅得將系爭六九號、九一號土地合併分割，系爭六七號土地則應單獨分割，合先敘明。
六、又系爭土地因同段六八號編為計劃道路關係，而無法連接，且土地中間除有東西向既成道路，供出入通道（連○○○鄉○○路），及少部分空地外，其餘則均為共有人（被上訴人）之房屋占有使用等情，業經原審及本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場略圖及嘉義縣竹崎地政事務所之複丈成果圖在卷足憑（見原審卷一第二七０－二七二、二七七頁；本院前審卷一第一二八－一三０頁、本院前審八十六年二月十三日勘驗筆錄及略圖；本院更二卷㈡卷第七九－八０頁、本院更二卷㈢卷第一０三－一一一頁），並有兩造分別提出之建造執照、土地使用同意書、建築改良物登記簿謄本及照片可稽。而系爭三筆土地不能合併分割，有如前述。被上訴人丑○○、卯○○、寅○○、癸○○、子○○、壬○○等人則以本件共有人眾多除以系爭土地面積，均不足最小建築面積四九平方公尺，爰請求變價分割。本院前審即八十五年度上更㈠字第二八號判決即採變價分割，嗣經最高法院認為系爭六九、九一地號面積合計達０．一一一三公頃，系爭六七地號面積０．二四０六公頃，法院似非不能定一適當方法，以原物分配於各共有人。原審將系爭土地予以變賣，則共有人在系爭土地建築居住之房屋，勢非拆不可，認其分割方法非妥適而廢棄發回。
七、經查，系爭六九、九一地號面積合計為０．一一一三公頃，而兩造共有人共五十六人，如按人數平均則每人可分得之土地為十九．八七五平方公尺，如扣除應有部分最大者Ｋ○○之二二七．二五平方公尺，餘八八五．七五平方公尺，再除以五五，則每人可分得之土地為十六．一０平方公尺，與建築法規所規定之最小建築面積四九平方公尺，差距甚大，且依附表㈡之分割方案所示，除分得應分擔共有道路部分外，尚能分配到土地者僅十四筆計廿四人，但其中分配到土地而其分得面積大於四九平方公尺之最小建築面積者，僅餘八筆十七人，其餘大多數共有人除分到應分擔之共有道路部分外均未能分到其他土地，故系爭六九、九一地號面積合計為０．一一一三公頃，如依附表㈡之分割方案為分割，並不公允，仍以變賣分配其價金為宜，爰准系爭六九、九一地號土地為變價分割。
次查，系爭六七地號土地面積為０．二四０六公頃，為使兩造之損害較小，本分割方案遵重兩造現時占有狀況，儘可能按原占有部分分配予現占有之共有人，而採如附表㈠之分割方案，此方案並經本院於九十年十二月十二日至現場勘驗，核對系爭土地各地上物使用現況及使用人並其門牌與各分配位置之對照，但因分割方案以遵重兩造現占有狀況，儘可能按原占有部分分配予現占有之共有人，故有部分共有人除分配到應分擔道路地外，不能分配到土地；查依附表㈠之分割方案所示，除分得應分擔共有道路部分尚能分配到土地者為廿七筆計卅三人，其等分配到之土地其上均有建物，或磚造平房、磚造二樓房、ＲＣ造三層樓房不等，有分割圖位置編號與地上物現況及門牌對造表及照片在卷可參（見本院更二卷㈢卷第一０九－一一０頁，第一二四－一三０頁），且合於最高法院發回所指用適當方法，以原物分配於共有人之意旨，爰將系爭六七號土地，按附表㈠所示分割方案為分割。
次按以原物為分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第八百二十四條第三項定有明文。查系爭六七地號土地既以如附表㈠所示之方案為分割，但各共有人分得土地較其應有部分土地之價值尚有差異，屬於有不能按其應有部分受分配者，自應以金錢命為補償。查本件係送請華聲公司鑑定。而華聲公司係參酌市場收益、成本、都市計劃等資料中選擇類似案例，就其差異條件逐項比較，並參考影響土地價值因素，如：臨街寬度、深度、使用效率、交通情況、里鄰環境、發展性等因素，再以替代原則作為比較，依附表㈠㈡區分出本案計劃道路路線價、本案分割巷道○區○巷道裡地價位區等情，核算出各該人分得系爭土地之價值與其各人應有部分之價值之差異，最後計算各共有人分割後應互補價額（參見外放八十九年八月廿七日該公司鑑定報告書），被上訴人則以近年以來經濟景氣甚差，不動產價格大落，上開鑑定價格認定之單價太高，並不可採，附近土地最近曾由法院拍賣，其賣價每坪僅值公告現值約六成，主張按公告現值六成之價格計算各共有人互相找補金額云云。但查，本件分割共有物係於民國八十年提起，當時不動產巿況尚佳，土地巿價每逾公告現值二倍、三倍以上，本件因共有人人數眾多，且有住於國外，送達不易，又共有人對分割方案有不同意見，致本件分割訴訟乃未能速結，而此段時間正是台灣經濟自景氣高峰直線下降，不動產景氣消退甚速，致土地巿價與公告現值差距漸縮小，惟大部分情形，土地巿價應高於或略高於公告現值，被上訴人雖以附近土地經法院拍賣，其賣價約為公告現值六成，本院並依被上訴人請求調取台灣嘉義地方法院八十八年度執字第六五八八號執行卷查核在卷（見本院更二卷㈢卷第二五四頁）。但查法院之不動產拍賣須以現金參與投標，得標者並應於拍定後一定期日（通常為七日）內繳交得標價之尾款，較一般不動產買賣之條件為多，故價格通常較巿價為低，否則不易獲得應買人之注意而參與投標，此為社會公眾週知之事實，則被上訴人主張之上開案例，尚不得作為通案參酌，故被上訴人以上開案例主張按公告現值六成之價格計算各共有人互相找補金額云云並不足採。本院審酌上開情況，並參酌現時土地巿況價格不佳等一切情狀，認以按公告現值計算各共有人互相找補金額為當，並命華聲公司按各共有分得之土地較其應有部分之增減差部分，按八十九年公告現值核算各該共有人應提出及接受補償各若干（見本院更二卷㈢卷第一一八頁），華聲公司於九十一年三月二十日檢送該鑑定報告到院，被上訴人黃○○、宇○○○、戊○○、Ｎ○○、玄○○、ｃ○○、ｂ○○、戌○○、己○○○、李吳富珠、Ｖ○○、Ｄ○○、ｈ○○、庚○○○、天○○、甲○、丙○○、丁○○、酉○○、午○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ａ○○、宙○○、Ｔ○○、Ｕ○○、ｇ○○、Ｚ○、Ｏ○○各應提出如附表㈢所載金額，並按附表㈣分別補償應受補償之共有人。
八、原審未察，遽將系爭三筆土地合併而為原物分割，自有違誤。上訴意旨，指摘原判決關於分割方法為不當，求予廢棄改判，雖其主張系爭六九、九一號土地合併為現物分割，並非可採，已如前述，惟原判決分割方法既有未當，仍應認其上訴為有理由。爰將原判決關於分割方法部分廢棄，改判如主文所示。
九、按敗訴人之行為按當時之訴訟程度為伸張或防衛權利所必要者，因該行為所生之費用，法院得酌量情形命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第八十一條第二款定有明文。本件分割，惟因分割方法兩造無法達成協議，則兩造就其分割方法之主張、陳述及其他訴訟行為按當時之訴訟程度均為伸張或防衛權利所必要，依前揭說明，本院認本件訴訟費用應由兩造按其等就系爭土地應有部分之比例負擔。末查兩造其餘之主張或舉證，經核均與本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，第四百五十條、第八十一條第二款、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日~B法院書記官 侯 瑞 富附表㈢：依據華聲公司九十一年三月二十日之鑑定報告，而列載系爭六七地號土地應
提出補償金之共有人表。（單位新台幣）┌───┬───────────┬────────────────────┐│編 號│ 共 有 人 姓 名 │ 應 提 出 補 償 金 額 │├───┼───────────┼────────────────────┤│一 │ 黃 ○ ○ │ 六九、四二七元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二 │ 宇 ○ ○ ○ │ 八二、一０六元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│三 │ 戊 ○ ○ │ 九０、三九四元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│四 │ Ｎ ○ ○ │ 一一一、九九七元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│五 │ 玄 ○ ○ │ 一一一、九九七元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│六 │ ｃ ○ ○ │ 一０四、六０六元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│七 │ ｂ ○ ○ │ 一０四、六０六元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│八 │ 戌 ○ ○ │ 三八九、０一八元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│九 │ 己 ○ ○ ○ │ 三一四、九五九元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│十 │ 巳 ○ ○ ○ │ 一九八、八０七元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│十一 │ Ｖ ○ ○ │ 二九三、九八三元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│十二 │ Ｄ ○ ○ │ 二五０、九八三元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│十三 │ ｈ ○ ○ │ 三０九、０五九元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│十四 │ 庚 ○ ○ ○ │ 四九七、二０七元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│十五 │ 天 ○ ○ │ 二五三、二三五元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│十六 │ 甲 ○ │ 六０、二一七元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│十七 │ 丙 ○ ○ │ 四七七、三二一元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│十八 │ 丁 ○ ○ │ 二二九、五五八元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│十九 │ 酉 ○ ○ │ 二二九、五五八元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二十 │ 午 ○ ○ │ 二二九、五五八元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二一 │ Ｓ ○ ○ │ 二六七、一六八元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二二 │ Ｊ ○ ○ │ 二六七、一六九元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二三 │ Ａ ○ ○ │ 二六七、一六九元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二四 │ 宙 ○ ○ │ 一八、四八０元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二五 │ Ｔ ○ ○ │ 二一、八四０元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二六 │ Ｕ ○ ○ │ 一四、四三八元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二七 │ ｇ ○ ○ │ 三一六、九五二元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二八 │ Ｚ ○ │ 三０八、六五四元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│二九 │ Ｏ ○ ○ │ 七二、０九六元 │├───┼───────────┼────────────────────┤│ │ 以上合計 │五、九六二、五六二元 │└───┴───────────┴────────────────────┘