臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈡字第七十九號
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 蔡 碧 仲
汪 玉 蓮吳 碧 娟被上訴 人 乙 ○ ○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十五年十二月三十日（八十五年度訴字第六二五號）第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（確定部分除外）、及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決命上訴人所為之給付（即新台幣肆佰柒拾參萬肆仟元本息部分），於被上訴人將坐落嘉義縣○○鄉○○段二四九之一號建面積零點零陸柒柒公頃土地所有權全部移轉登記予上訴人之同時為之。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）關於道路供他人通行部分，被上訴人自己也必須利用該土地對外通行，不能主張是買賣標的物有瑕疵。至於被上訴人不能將道路部分作為建築房屋使用，這項限制並非土地瑕疵，因為被上訴人買受本件土地並未指定用途，被上訴人於貴院自承買時沒說明用途，上訴人也未保證土地百分之百之面積均可申請建築使用。更何況如果系爭土地不供道路通過，被上訴人自已要建築房屋也必須提供土地留設道路，故系爭土地供作道路使用部分不得由被上訴人主張有瑕疵。且該道路並非既成道路未被劃為道路用地，原審判決認為乙部分為既成道路，顯有違誤，況依土地登記簿謄本系爭二四九之二地號（即附圖乙部分）地目為建，非道路用地，故此部分並無瑕疵。最高法院八十八年台上字第二五三○號判決發回意旨，亦認買賣合約並未約定系爭土地供特定用途與全部可供建築使用，及該部分非既成道路，亦非計畫道路，依約並無瑕疵。
（二）第三人占用部分亦非所有權之完整有瑕疵，因上訴人已將系爭土地○．○○六七七公頃全部移轉登記與被上訴人，被上訴人可以所有權人地位請求第三人返還，故被上訴人不能以該原因主張解除契約，依民法第三百五十九條規定主張解從契約顯失公平者，僅得請求減少價金。本件被上訴人尚有新台幣（下同）一百萬元尾款未付，被上訴人以該一百萬元做為請求第三人返還之訴訟費用綽綽有餘。原審認得解除契約，顯違背法令。
（三）另依最高法院五年上字第一一○四號判決所示：「賣主已交付標的物之一部，而買主復已為價金之交付者，買主即不得主張解除契約。」本件系爭土地，上訴人業已交付，事實上雙方於民國八十四年十二月十八日訂立買賣契約後，於八十四年十二月二十五、二十六日兩日上訴人即僱請洪名輝將現場清理乾淨，準備交付被上訴人，於八十五年一月五日移轉登記予被上訴人後即交付被上訴人。按本件移轉登記後之八十五年一月六日嘉義縣大林地政事務所有至現場測量，測量後被上訴人並無異議，上訴人並立界椿以明界限，因買賣當初上訴人亦不知係爭二四九之一號土地確實界限，指出大概上訴人理由狀所附測量圖丙部分，被上訴人就該土地價格五百七十三萬四千元亦欣然接受，然上訴人將土地移轉並交付被上訴人後，其尾款一百萬元卻未給付，曾經上訴人聲請調解，嗣後被上訴人再藉故經測量結果土地有再多出乙、甲部分，一部舖設設柏油供人通行，一部被第三人占用，要求排除糾紛。故其所指未交付部分係乙、甲部分，非丙部分，因丙部分為空地，被上訴人隨時可使用，無所謂未點交之問題。而且如前所示判例，賣主已交付標的物之一部，而買主已為價金一部之交付者，買主即不得主張解除契約。原審卻認本件可解除契約，顯有判決違背法令。
三、證據：援用在第一審及發回前第二審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：買地要做積木工廠，須地二百多坪，結果光路地就占去六十幾坪，被上訴人買時雖沒有說明用途，但被上訴人買土地目的要完整使用，況且上訴人賣的坪數差太多；買地當初沒有鑑界，買來之後才知道部分是路地，一部分是宗祀地，以致被上訴人要開工廠的坪數不足，即上訴人賣給被上訴人的土地坪數與實際不符，並無經鑑定界址也沒有分作三塊，是上訴人之前有鑑界，若此，其還涉嫌詐欺。現場被上訴人並未使用過，土地仍保持原狀，且上訴人並未將土地點交給被上訴人，現場木材亦為上訴人出租他人供木材工廠使用，而非被上訴人所有，被上訴人無出租他人情事。
三、證據：援用在第一審及發回前第二審之立證方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國八十四年十二月間向上訴人購買其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段二四九之一號建地全部（以下簡稱系爭土地），雙方約定買賣總價款為五百七十三萬四千元，伊合計已給付四百七十三萬四千元價款，兩造於商議買賣時，上訴人曾陪同介紹人紀獻瑞、林財旺與伊到場，指明本件土地之位置及四周界址，表示沒有遭他人或道路占用情事，係地形完整之空地，詎經鑑界結果發現系爭土地中，有０‧０一０二公頃係在他人圍牆內現遭他人占用，另有０‧０一五三公頃現已闢為柏油路面道路，復有０‧０００一公頃為他人木材工廠所占用，實際上之空地僅有０‧０四二一公頃（約為所購土地面積的百分之六十二），經伊以存證信函通知上訴人應依買賣契約第八條之約定，擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵、無糾紛，並希於文到七日內將供人通行之路地及遭第三人占用之土地處理完畢點交給伊，逾期未處理則解除買賣契約，並加倍求償，詎上訴人仍然置之不理，伊遂通知上訴人解除本件買賣契約，並希上訴人於文到七日內退還已收之買賣價金四百七十三萬四千元，並加倍賠償同額之違約金，上訴人已於八十五年八月十六日收受該解約存證信函，因依民法第三百五十九條及第二百五十九條規定，求為命上訴人返還已收之買賣價金四百七十三萬四千元，並自最後收受買賣價金翌日即八十五年一月五日起加計法定遲延利息之判決 ( 原審就被上訴人請求一百萬元違約金及法定遲延利息部分，駁回其超過五萬元之請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服；又關於命上訴人給付違約金五萬元部分業經本院前審判決該部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴確定，此部分均不在本審審判範圍，合先敘明）。
二、上訴人則以：系爭土地為祖先留下，伊當初以為所出賣之土地並未包括道路及第三人占用部分在內，被上訴人經伊告知土地所在，亦願以五百七十三萬四千元之價格購買不含該兩部分之土地，嗣經測量後，土地多出該兩部分，被上訴人並無異議，於受移轉交付後，竟拒付尾款一百萬元，反而以此原因欲解除契約，有違誠信原則，且被上訴人買受本件土地時並未指定特定用途，伊也未保證土地百分之百之面積均可申請建築使用，該道路之地目為建，並非既成道路，第三人占用部分亦非所有權之完整有瑕疵，被上訴人可以所有權人地位請求第三人返還，不能主張物或權利之瑕疵；又依民法第三百五十九條規定主張解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金，再被上訴人未將系爭土地所有權登記塗銷，只請求返還價金，伊依民法第二百六十四條規定亦得行使用時履行抗辯，在被上訴人未將土地回復原狀前，得拒絕返還價金，另伊於八十五年一月五日已將系爭土地所有權移轉登記並交付於被上訴人，而被上訴人於八十五年八月十五日才主張解除契約已超過六個月之除斥期間，依民法第三百六十五條規定不得行使其解除契約之權利等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張伊經由訴外人紀獻瑞、林財旺之介紹，於民國八十四年十二月間向上訴人購買系爭土地（已於八十五年九月二十三日分割登記為同段二四九之一地號面積０．０一０二公頃、同段二四九之二地號面積０．０一五三公頃、同段二四九之三地號面積０．０四二二公頃），雙方約定買賣總價款為五百七十三萬四千元，上訴人已先後付款共計四百七十三萬四千元，而系爭土地中，有０‧０一０二公頃係在他人圍牆內現遭他人占用，另有０‧０一五三公頃現已闢為柏油路面道路，復有０‧０００一公頃為他人木材工廠所占用，實際上之空地僅有０‧０四二一公頃（約為所購土地面積的百分之六十二），經伊限期通知上訴人排除上開瑕疵未果，伊乃通知上訴人解除本件買賣契約，上訴人已於八十五年八月十六日收受該解約存證信函等事實，業據提出買賣契約書一份、存證信函並其回執二份為證，並經原審勘驗現場及囑託嘉義縣大林地政事務所派員勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份，並有上訴人提出之土地登記簿謄本三份在卷可稽（原審卷第七至十四頁，二十九至三十二頁、本院上字卷三五至四一頁），上訴人對此一事實經過亦不爭執，應堪信被上訴人之主張為真實。
四、次查兩造於商議系爭土地買賣時，上訴人曾陪同紀獻瑞、林財旺與被上訴人到場，指明本件土地之位置及四周界址，表示沒有遭他人或道路占用之情事，係地形完整之空地一節，業經原審依職權調閱該院八十五年度訴字第一二一號本件兩造當事人間請求減少價金事件案卷結果，經介紹本件土地買賣之證人紀獻瑞業於該案中到庭證稱：「（問：當初你介紹的土地買賣範圍為何？）如現場略圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四點圍成的範圍，並不包括現有柏油既成道路及龍眼園內土地，水溝用地也包括在內。」「（問：當時你有指界買賣系爭土地範圍？）當時所指土地界址，是到柏油路水溝以內，不包括既成道路及祭祀公業圍牆內土地。」等語（該案卷第二十三頁、第五十一頁反面），此外，介紹本件土地買賣之另一證人林財旺亦於該案中到庭結證稱：「（兩造關於民雄雙援段二四九之一號土地買賣是否由你仲介？）是的，當時葉卿燿與我是仲介人，並帶我到現場，告訴我系爭土地的範圍，即是現有第三人堆放木材那塊地，並不包括現既成道路及馬路對面祭祀公業圍牆內土地」等語（該案卷第五十頁），本院前審準備程序中證人紀獻瑞亦證稱上訴人當時表示系爭土地並不包括柏油路在內（見上訴審卷第六十八頁反面），堪信被上訴人主張訂約之際，上訴人係告知被上訴人系爭土地並未遭他人或道路占用等情為真實，上訴人空言否認，無足採信。
五、按「物之出賣人，對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段、第三百六十條、第二百五十九條第一、二款分別定有明文。經查：
（一）本件兩造土地買賣標的建地係「面積○‧○六七七公頃」所有權全部，依每坪二萬八千元計價，故總價為五百七十三萬四千元，並非以上訴人所指不包括現供道路使用及遭第三人占用部分之其餘土地為買賣範圍，觀之卷附買賣契約書第十條及第二條第一、二項之買賣標的及每坪價金、全部價款金額核算即明，參以現作為道路使用之土地根本無法作為私用，所有人除等待政府徵收之外，已無任何權能，與一般可為建築之土地之使用價值相差懸殊，本不能平等計價，常人亦無可能以與建地相同價格購買不能供建築之路地，為眾所週知之事實，而兩造契約竟不分建地與路地一律以相同之價格按坪計價，顯不合常情，是上訴人辯稱被上訴人願以五百七十三萬四千元之價格購買系爭不含該道路及第三人占用部分之其餘土地云云，並非可採；而該買賣標的所有權全部之確實面積及所在自以地政機關之鑑界為準，亦屬一般整筆土地買賣之常例，並不能以買賣契約書第十條訂有「依據地政機關鑑界面積為準」，即可解免其應擔保所出賣之整筆土地均可交付買受人使用及無第三人占用情事之責任；被上訴人依兩造買賣契約受移轉登記之系爭土地中既有約百分之三十八的土地，係遭第三人占用或屬既成道路，已如前述，所不能使用之土地面積非小。兩造買賣之系爭土地之地目為「建」，被上訴人購買該土地之目的，據其供稱亦係作積木工廠，須地二百多坪，結果光路地就占去六十幾坪，伊買時雖沒有說明用途，但買地目的要完整使用，況且上訴人賣的坪數差太多等語，業據證人林財旺證稱：原告（即被上訴人）向我表示日後要建小型工廠堆放木材。」「（問：地主有無表示系爭土地可供建築？答稱）有」；證人紀獻瑞亦證稱：「（問：地主有無告訴可供建築？答稱）有。」等各語屬實（原審訴字一二一號卷五十頁反面、五一頁反面）。且衡諸常情，路地與建築用地價格相差懸殊（嘉義縣政府八十五年六月十七日府地價字第０六八五五二號函參看，同上卷五七頁），應不會有人願以與一般建築用地相同之價格購買該公眾通行之路地之可能，被上訴人所陳，核屬可信。則依民法第三百七十三條之規定，上訴人本負有擔保其所出售之土地於交付被上訴人時可作為建築使用而無減少契約預定效用之瑕疵，茲系爭建地在交付前既有如前所述約百分之三十八之土地目前作為道路使用或由第三人占用而不得為任何建築，其通常效用自有所減少，甚至減低其經濟上之價值，從而被上訴人以此項瑕疵為原因，主張對上訴人解除買賣契約，自為民法第三百五十九條之所許。
（二）上訴人雖抗辯稱：⑴被上訴人於鑑界時已知部分土地作為道路使用及遭第三人占用，初無異議，再予解約有違誠信原則，⑵且被上訴人買受本件土地時並未指定特定用途，上訴人也未保證土地百分之百之面積均可申請建築使用，該道路之地目為建並非既成道路，第三人占用部分亦非所有權之完整有瑕疵，被上訴人可以所有權人地位請求第三人返還，不能主張物或權利之瑕疵，⑶又依民法第三百五十九條規定主張解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金，被上訴人遽以解除契約，並非適當，⑷系爭土地上訴人於八十五年一月五日已移轉登記並交付於被上訴人，而被上訴人於八十五年八月十五日才主張解除契約已超過六個月之除斥期間，依民法第三六五條規定不得行使其解除契約之權利等云云；惟被上訴人於知悉所買之土地部分作為道路使用及遭第三人占用時，並非全無異議，曾先後發函請求上訴人解決未果後，始行解除契約，此有歷次存證信函附原審卷可稽，自無違背誠信原則可言。又系爭土地其中０．０一五二公頃現作為既成道路使用，業經原審及本院前審會同地政事務所勘測屬實，有勘驗筆錄及附圖、複丈成果圖可稽（原審卷二九至三十二頁、本院上字卷七八頁、台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第一二一號卷二二至二五頁），該地政事務所複丈成果圖亦明確記載「實地為柏油路，已成公眾通行之用」等語，且為上訴人所不爭，現該柏油道路已無法廢除道路改為建築使用，彰然明甚。而遭第三人占用部分有圍牆阻隔，同無法現實利用，且該第三人占用之原因為何，是否無權，亦有待證明，縱無權利瑕疵之情事，亦己對為「建」地之系爭土地之通常效用及經濟價值有所減少，難謂無物之瑕疵存在。另上訴人於出賣系爭土地予被上訴人之前，已先行於八十三年八月八日就全部土地申請鑑界，此有嘉義縣大林地政事務所八十六年四月十四日嘉林地二字第一八三○號函附卷可稽，並經當時實際測量之林宗慶到庭證實，復有土地複丈圖及面積計算表在卷可憑（本院上字卷四四、六八、七四頁），上訴人於出賣系爭土地時顯已明知其所出賣之整筆土地中有部分土地作為道路及遭第三人占用之情事，竟未告知被上訴人，猶以整筆土地按坪計算價款，顯係故意隱瞞此項買賣標的物之重大瑕疵，被上訴人依民法第三百六十五條第二項之規定，本可不受六個月除斥期間之限制，況依買賣契約書第二條第二項第三款約定「（買賣）餘款新台幣一百萬元正，約定登記完畢，移交土地同時付清。」第五條約定「本件買賣標的物約定於餘款付清交與承買人掌管。」等語，而上訴人僅收取至同條第二款之價款，為上訴人所是認，亦有上訴人聲請調解筆錄影本在卷可稽（本院上字卷六十頁），而該第三款之餘款一百萬元，被上訴人既尚未給付，且原審法院勘驗現場時空地尚屬何秋田所堆放之木材（參看原審卷勘驗筆錄），上訴人豈有交付土地供被上訴人使用之理。上訴人所舉之證人張榮祿、紀獻瑞到庭證稱均不清楚上訴人已將系爭土地交付予被上訴人使用（本院上字卷六七至六八頁），而證人紀獻瑞所證現場伊有堆放木材，是自己放的，並不是被上訴人叫我放的等語；至上訴人另主張已僱請洪名輝將現場清理乾淨，準備交付被上訴人等語，惟洪名輝僅受僱清理現場，是否有交付土地，豈能知之，且「準備交付」土地，尚無從證明「已交付」土地之事實，上訴人聲請訊問該證人，即無必要。本件買賣標的物既未交付，除斥期間自亦無從開始計算甚明。再系爭土地有０‧０二五五公頃無法供上訴人建築工廠使用，高達所購土地面積的百分之三八，瑕疵不能謂非重大，且本件係土地買賣，解除契約後僅生返還價金與土地回復登記等回復原狀之問題，均屬單純，且無不能履行之情況產生，又因其解除契約對出賣人之上訴人並未造成任何損害，反之，對買受人之被上訴人因買入無法建築使用之土地，等於買入無用處之土地，對其損害甚大，又因買受系爭土地之主要功用在建築使用，百分之三八不能使用，等於全部土地不能使用，故本件被上訴人解除契約，依其情形，並無顯失公平之可言（最高法院八十年度台上字第一六００號判決參看）。
（三）又按民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上於危險移轉後始有適用，惟出賣人既有給付無瑕疵物之義務，故在危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，故在危險移轉前，買受人已發見其物有瑕疵者，倘出賣人並未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十九條之規定解除契約，以期買賣雙方當事人權益之平衡（八十一年台上字第一一三四號判決參照）。而上訴人於本院前審八十六年上字第一三五號一案審理時，具狀陳稱：被上訴人買受本件土地並未指定特定用途，上訴人也未保證土地百分之百之面積均可申請建築使用。更何況如果系爭土地不供道路通過，被上訴人自己要建築房屋也必須供土地留設道路，故系爭土地供作道路使用部分不得由被上訴人主張有瑕疵。又系爭土地已全部移轉登記予被上訴人，被上訴人亦可本於所有權人之地位，請求交回無權占有部分云云，惟被上訴人購買系爭土地，本意在建築工廠使用，上訴人又表示可供建築，均如前述，而系爭土地倘無面臨現有道路，交通不便，買受人當會考慮是否承買或壓低買賣價格，是以被上訴人買受土地並非必須要留設道路之理，被上訴人自得主張系爭土地為有瑕疵之物。則本件出賣人即上訴人已確定「拒絕擔保」，顯然可見，從而，買受人（即被上訴人），自得依民法第三百五十九條之規定，解除契約。至上訴人主張依最高法院五年上字第一一○四號判決所示：「賣主已交付標的物之一部，而買主復已為價金之交付者，買主即不得主張解除契約。」被上訴人不得解除契約云云，惟前述判決並無拘束本院之效力，且本件上訴人並未交付系爭土地，已如前述，亦無該判決之適用。綜上，上訴人前開所辯各節，均無可採，被上訴人依據首開規定主張解除系爭買賣契約請求回復原狀，自屬有據。從而，被上訴人本於解約請求返還價金並附加自受領時起利息之法律關係，訴請上訴人返還四百七十三萬四千元，暨自八十五年一月五日（上訴人最後受領該買賣價金之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語，洵屬有據。惟因契約解除雙方互負回復原狀之義務，依民法第二百六十一條準用同法第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（參照最高法院四十四年台上字第七○二號判例），就此上訴人主張被上訴人未將系爭土地所有權回復登記為上訴人所有之前，其得依民法第二六四條規定行使同時履行抗辯，拒絕返還價金等語，因系爭土地現仍登記為被上訴人所有，有土地登記簿謄本可稽，自屬可採。是本件上訴人應於被上訴人將坐落嘉義縣○○鄉○○段二四九之一地號面積０．０一０二公頃、同段二四九之二地號面積０．０一五三公頃、同段二四九之三地號面積０．０四二二公頃土地所有權全部移轉登記予上訴人之同時給付被上訴人肆佰柒拾參萬肆仟元及自民國八十五年一月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
六、綜上所述，本件被上訴人本於契約解除請求返還價金之法律關係，訴請上訴人返還已收取之買賣價金四百七十三萬四千元並加給自最後收受買賣價金翌日即八十五年一月五日起加計法定遲延利息（本審審判範圍），洵屬正當，應予准許。惟因上訴人與被上訴人基於解除買賣契約就系爭土地及價款，互負回復原狀之義務，即移轉系爭土地所有權及返還買賣價款之義務，因上訴人為同時履行抗辯之主張，則本院就該部分自應為同時履行之判決即上訴人應於被上訴人將坐落嘉義縣○○鄉○○段二四九之一地號面積０．０一０二公頃、同段二四九之二地號面積
０．０一五三公頃、同段二四九之三地號面積０．０四二二公頃土地所有權全部移轉登記予上訴人之同時，返還上開價款予被上訴人。是則原審判命上訴人如數返還價款，並加給法定遲延利息，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸一一論述，均併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日~B法院書記官 陳昆陽