臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈡字第八一號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○被 上訴人 國立成功大學法定代理人 乙 ○右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月十八日臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第九九六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認人立工程企業有限公司就「成功大學耐震實驗室擴建水電工程」有新台幣壹拾萬元之工程保留款債權存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五十八分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明請求判決：
（一）確認人立工程企業有限公司就「成功大學（乙區）公教住宅新建水電工程」對被上訴人有新台幣(下同)伍佰貳拾萬元之工程保留款債權存在。
（二）確認人立工程企業有限公司就「成功大學耐震實驗室擴建水電工程」有新台幣陸拾萬元之工程保留款債權存在。
（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決相同，予以引用外，補稱：
㈠ 查「乙區公教住宅新建水電工程」，係於八十二年八月三十日開工，八十四年八月二日初驗，同年九月十二日複驗，同年月二十五日估驗認定已完成全部工程（即工程進度百分之百），付清全部工程價值之百分之九十，留有伍佰貳拾萬元系爭保留款。「耐震實驗室擴建水電工程」於八十三年四月十五日開工，八十四年六月二十七日驗收，同年九月十七日估驗認定已完成全部工程（即工程進度一００﹪）付清全部工程價值之百收，同年九月十七日估驗認定已完成全部工程（即工程進度一００﹪）付清全部工程價值之百分之九十而留有系爭保留款陸拾萬零陸仟元，有被上訴人在原審提出之所謂工程款計算表在卷可稽。
㈡ 次查系爭工程合約書第四條第二款之所謂「完工」，應係指由人立工程公司依工程進度申請估驗款，經被上訴人認定確已百分之百完成而言，又系爭工程既已於上開時間驗收，人立工程公司自均已依工程合約第二十四條之規定申報完工申請驗收無疑。被上訴人主張逾期完工，顯屬無據，苟有逾期完工情事，何以被上訴人於其主張逾期始日八十四年七月二十九日（乙區部分）及八十四年五月二十八日（耐震部分）之後，猶給付工程款與人立工程公司？
㈢ 再查「乙區」部分，於八十四年九月二十五日估驗付清全部工程價值百分之九十工程款時已留有系爭五百二十萬元之保留款，「耐震」部分，於八十四年九月十七日估驗付清全部工程價值百分之九十工程款時，已留有系爭六十萬元以上之保留款，且「乙區」部分，亦已於八十六年十月八日取得使用執照，「耐震」部分，亦已於八十六年二月廿五日取得使用執照，均經被上訴人自認在卷，則上訴人請求確認有系爭工程保留款債權存在，洵無不合。
㈣ 末查系爭兩項工程，早在八十四年九月二十五日及八十四年九月十七日百分之百完成，除保留百分之十之系爭保留款外，其餘百分之九十工程款業經全數給付人立工程公司在案，為被上訴人自認之事實，故被上訴人主張人立公司未依合約期限完成云云，顯不實在，據被上訴人所舉證人即建築師事務所人員作證，亦不過應向消防主管機關申報消檢之程序未由人立公司代為辦理而已，但依其合約第四條、第六條及第二十七條之規定觀之，亦難指係未依限完成工程。至於被上訴人所指之物價下跌扣回款，重新發包款，逾期罰款及後續工程款等，均係被上訴人片面一廂情願之算法，難謂有據，況抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第三百三十五條定有明文，但被上訴人迄無合法為抵銷之意思表示，且系爭保留款，早在八四年十一月十七日經原法院以八十四年南院敬執全新字第一六八七號執行命令扣押在案，被上訴人主張系爭保留款已因抵銷而不存在云云，顯難成立。
㈤ 而「乙區公教住宅新建承包工程」，係於八十二年八月三十日開工，八十四年八月二日初驗，同年九月十二日複驗，同年月二十五日估驗認定已完成全部工程(即工程進度𠲣％），付清全部工程價值之百分之九十款，留有系爭新台幣（以下同）伍佰貳拾萬元之保留款。「耐震實驗室擴建水電工程」於八十三年四月十五日開工，八十四年六月二十七日驗收，同年九月十七日３估驗認定已完成全部工程（即工程進度𠲣％），付清全部工程價值之百分之九十款，留有系爭陸拾萬零陸仟元之保留款，有被上訴人在原審提出之工程款計算表附呈可證，被上訴人亦已自認「保留款是人立公司的」在卷（鈞院上字第九二號卷第三十五頁），則上訴人訴請確認系爭保留款債權存在，洵無不合。
㈥ 被上訴人雖主張「乙區」之土木建築工程於八十四年七月十四日完工，人立公司之水電工程迄今尚未申報完工申請驗收，「耐震」之土木建築工程於八十四年五月十五日完工，人立公司中途停工云云，顯與上開被上訴人自認之工程計算表所示之工程進度有所矛盾，顯不實在，即被上訴人委請設計監造之建築師李夢熊及李春生，亦證稱實際施工部分已百分之百完工，僅文書作業部分未完成而已（鈞院上更一字卷第五十一及五十二頁），但依上述所謂「完工」之真意，實際施工部分既已百分之百完成而付清工程價值百分之九十款，即應認已完工，不能因未辦理向消防主管機關申報消檢之程序（此為代辦性質），而謂未依限完工。抑有進者，人立公司苟有逾期完工情事，何以被上訴人於其主張已逾期之八十四年七月廿九日（乙區部分）及八十四年五月二十八日（耐震部分）之後，猶給付工程款與人立公司？是以被上訴人以人立公司逾期完工為由，扣除所謂之「逾期罰款」顯無理由，再參以工程合約第五條之「逾期罰款」，亦係指未能按第四條規定「完工」而言，則被上訴人主張有「逾期罰款」，尤屬無據。
㈦ 被上訴人雖又主張，依合約第二十四條未完成驗收，被上訴人仍得向人立公司請求逾期罰款云云，惟姑不論人立公司並無未完成驗收情事，依該第二十四條之規定，被上訴人於經驗收後發現有與設計圖說不符，經指定期限通知人立公司修改完竣複驗，而人立公司未於指定期限內修補，始有其適用，本件被上訴人並無指定期限通知修補之程序，被上訴人空言主張得請求逾期罰款，亦無理由。
㈧ 查系爭兩件工程，既早於八十四年九月二十五日（乙區），及八十四年九月十七日（耐震），百分之百完成，自無再有所謂「未完成之工程」或「消防器材重新發包」等問題，亦應無所謂「後續第一階段」或「後續第二階段」之工程，如有所謂後續工程，自難謂包括在系爭工程內。此外「乙區積欠水電費」及「接管乙區工地管理費」，均非人立公司應負擔之費用。上開被上訴人主張之費用及工程款，被上訴人主張由系爭保留款中扣抵，應無理由。
㈨ 況查，抵銷應以意思表示向他方為之，民法第三百卅五條定有明文，上訴人否認被上訴人已向人立公司為抵銷之表示，而被上訴人迄未提出足資認定已向人立公司為抵銷之意思表示之任何證據（如雙掛號回執），則亦不生抵銷之效力。
㈩ 抑有進者，系爭保留款早在八十四年十一月十七日經執行法院以八十四年南院敬執全新字第一六六七號執行命令扣押在案，有執行卷可按，被上訴人亦不得於其後任意扣抵，縱認被上訴人對人立公司有如其主張之債權存在，亦屬應另行取得執行名義後，聲請參與分配之問題。
取得之債權與受扣押之債權為抵銷」民法第三百四十條定有明文。茲查系爭保留款早於八十四年十一月十七日即經執行法院以八十四年南院敬執全新字第一六六七號執行命令扣押在案，且事後，被上訴人向執行法院聲明異議，於八十四年十二月八日在原法院民事執行處接受調查時，對扣押金額均無爭執，僅以尚須保留保固款：為辯；準此，被上訴人於本件以發生於000年00月00日受執行法院扣押命令扣押後始取得之「逾期罰款」及「重新發包之工程款」，主張抵銷，參照首開法條規定，縱認其主張之上開債權確實存在，亦不得以該等債權與受扣押之債權為抵銷，否則，如仍允許抵銷，不唯交易安全遭嚴重破壞，且強制執行制度亦將失其意義。
三、證據：聲請訊問證人林志聰、姚國榮、張應軍
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
㈠ 依合約書第四條第二款規定「全部工程應於土木建築工程完工後十五日內完成」再依合約第二十四條規定「本工程全部完竣後乙方應將本工程內外及附近清理完畢始得申報完工申請驗收」。
㈡ 乙區之土木建築工程於八十四年七月十四日完工，人立公司之水電工程迄今尚未申報完工申請驗收，耐震之土木建築工程於八十四年五月十五日完工，人立公司因中途停工，被上訴人將未完成之水電工程於八十五年九月二十六日另行發包，由大賦企業工程有限公司以五十萬元得標，於八十五年十二月十六日完工驗收。
㈢ 依合約第五條規定「未能按第四條規定完工，每逾期一天，須扣罰工程結算總價千分之一逾期罰款。」依合約第二十四條規定：「工程全部完竣後，應將本工程內外附近清理完畢，始得申報完工申請驗收．．．否則每逾期一天須扣工程結算總價千分之一逾期罰款。」。
㈣ 乙區之水電工程依投標須知第十九條第一項規定：「本工程無須付款，按物價指數調整計價」而乙區工程因物價下跌應扣回一、三五七、六三○元，違約罰款之計算如下：
㈤ 乙區部分：自八十四年七月二十九日至八十七年二月二十八日逾期九四七日，五
二、○○○、○○○︵合約工程款︶乘以千分之一乘以九四七等於四九、二四四、○○○元。
㈥ 耐震部分：自八十四年五月二十八日至八十五年九月二十六日逾期四八七日六、○六○、○○○︵合約工程款︶乘以千分之一乘以四八七等於二、九五一、二二○元，故人立公司已無工程款可領。
㈦ 乙區部分：合約工程款五二、○○○、○○○元減已付工程款四六、八○○、○○○元減物價下跌扣回一、三五七、六三○元減逾期罰款四九、二四四、○○○元，尚應給付上訴人四五、四○一、六三○元。
㈧ 耐震部分：合約工程款六、○六○、○○○元減已付工程款五、四五四、○○○元減重新發包款五○○、○○○元減逾期罰款二、九五一、二二○元，尚應給付被上訴人二、八四五、二二○元○○ ○區○○○○○段工程款三百四十萬元，後續第二期工程款二百萬元耐震工程重新發包工程款五十萬元均應由人立公司賠償被上訴人並已抵銷。
三、證據：補提存證信函、工程合約書、驗收證明書等件。
理 由
一、被上訴人之法定代理人翁政義於九十年二月一日卸任，由乙○接任，有被上訴人所提教育部函可稽（見本院二卷第二二五頁），本件應由乙○為被上訴人之法定代理人，承受訴訟．
二、上訴人起訴主張：訴外人人立公司因積欠上訴人票款六百萬元，上訴人為保全債權，於八十四年十一月八日聲請原審法院以八十四年度全字第二一五六號民事假扣押裁定准予假扣押，並就前開人立公司對被上訴人之工程款債權為執行，詎原審執行法院於八十四年十一月十七日以八十四南院敬執全新字第一六八七號執行命令為禁止處分後，被上訴人竟聲明異議，爰依強制執行法第一百二十條之規定，提起本件確認之訴。
三、被上訴人則以：人立公司縱有工程尾款，但該工程尾款之請求權附有條件，條件未成就前不能行使。茲人立公司既未完成工程，根本不能請求工程款，且有逾期罰款扣抵後已無餘額，本件應無理由等語，資為抗辯。
四、按強制執行法第一百二十條規定，債權人（即本件上訴人）對於前條第三人（即本件被上訴人）之聲明，認為不實時，得向管轄法院提起訴訟，並通知債務人。即第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，依同法第一百十九條第一項之規定，應於接受法院命令後十日內提出書狀，向執行法院聲明異議情形，執行債權人得對第三人提起訴訟，訴請法院就執行債務人對第三人之權利為確認或給付之判決。查訴外人人立公司承攬被上訴人乙區工程及耐震工程，分別有工程保留款五百二十萬元及六十萬元，前者於八十四年九月二十五日之工程進度已完成百分之百，後者於八十三年九月十七日之工程進度已完成百分之百等情，為兩造所是認，且有被上訴人提出之說明資料明細表附原審卷可稽，堪信為真實。本件所應審究者厥為確認人立公司就右揭工程對被上訴人是否尚有右揭工程保留款債權存在？經查：
五、就被上訴人乙區工程部分：
（一）雖已於八十四年八月二日初驗，同年九月十二日複驗，惟仍須等待水、電、消防等相關檢查合格後正式驗收，但人立公司突然於同年十一月一日起停工，影響被上訴人使用執照取得、送電、送水等手續及交屋時間，被上訴人並依合約規定要求合約保證人宏銓營造有限公司代為履約，該公司雖於八十五年一月八日履行，八十六年十月九日取得使用執照，被上訴人去函要宏銓公司儘速辦理送水、送電，但宏銓公司拒不辦理，被上訴人於八十七年六月廿四日會同台南市察局、中西里里長等單位強制收回工地，僱用鳳凰城管理公司 管理工地，並於八十七年八月十三日第一次發包，由偉晃水電工程有限公司承包，決標金額三百四十萬元，八十七年九月廿五日完成送電手續，又於八十八年三月卅日第二次發包，由偉晃水電工程有限公司承包，決標金額二百萬元，八十八年八月六日驗收合格．有被上訴人提出說明資料明細表及潘冀建築師、李夢熊建築師事務所函件各二紙及說明書（原審卷及本院前審卷廿六至卅頁、外放證物）及成功大學簡簽影本、八十六年二月十七日工程說明表、東寧段七三九地號公教住宅新建水電工程合約書影本為證，自堪信採。
（二）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，為民法第二二六條一項所定，本件人立公司於八十四年十一月一日停工，自係可歸責於債務人之事由，應對被上訴人因此所受之損害負賠償責任，審酌賠償金額如下：（書證見被上訴人八十九年七月六日呈報狀之附件）：
１、物價指數下降扣款（附件十六）：被上訴人主張扣款0000000元，查乙區工程之水電工程依投標須知第十九條第一項規定「本工程無須付款，按物價指數調整計價」，而「乙區工程」因物價下跌，依台灣地區躉售物價分類指數營建業投入物價指數，以工程決標月為基凖月，按月計算結果，被上訴人應扣回一、三五七、六三○元。有物價指數表，及潘冀建築師簽認之計算表在附件可憑，並為上訴人所不否認，自堪採信，應予扣除。
２、積欠臨時水費四七九一九元 (附件十五)：被上訴人提出水費收據為證，惟查該費用係發生於取得使用執照之後，且被上訴人並未簽准代付水費，何以竟代付之，即有可疑，該項目亦不應准許。
３、工地管理費用0000000元，重新發包第一階段，金額三百四十萬元，第二階段二百萬元等三項 (附件附件十二、十三、十四)：上開費用，均據被上訴人提出營繕工程合約書、驗收證明書、統一發票為證（見本院二卷第一二○－一六一頁），並據承包商偉晃公司負責人姚國榮證稱：「我去作時，整個地下室都積水，髒東西一大堆，鐵門也壞了，好像已經空了很久，沒有人管，我將被偷的東西新再送電」等語（見本院二卷第一六七頁），足見重新發包及收回工地由被上訴人自行管理確有必要，此費用被上訴人主張扣除，應予准許。
４、保固金五十二萬元：被上訴人主張保固金五十二萬元應予扣除，惟查自八十六年十月八日取得使用執照至本院言詞辯論終結時，保固期間二年（合約書第廿七條已經過），而被上訴人未舉證證明有何人立公司應負之保固事由，實際上後續工程已由被上訴人另招商完成，應由後續廠商負保固責任，故此筆費用不應扣除。
５、逾期罰款：被上訴人主張「乙區」部分：自八十四年七月二十九日至八十七年二月二十八日逾期九四七日。五二、○○○、○○○（合約工程款）乘以千分之一乘以九四七等於四九、二四四、○○○元。惟查依人立公司與被上訴人訂立之東寧段七三九地號乙區公教住宅新建水電工程合約書第六條第三項：「全部工程完成，並經有關單位正式驗收合格，及領得使用執照後，繳付工程結算總價百分之一作為保固保證金（現金），並開立保固切結書後，其餘尾款依規定全部結清」，及新建工程投標須知第十九條第三項：「全部工程完成，經有關單位正式驗收合格，並經承包商（建築工程為主，水電工程為輔）負責申請領得使用執照及出具保固切結書與繳付本校工程結算總價百分之一保固保證金（現金）後，依規付給工程尾款。但水電工程應由承包商向台灣電力公司辦理增設用電申請，竣工報告，經台灣電力公司檢查合格送電後，付給工程尾款」，足見完工與取得使用執照係不同之工程階段，而乙區工程於八十四年九月廿五日已完成工程百分之百，被上訴人已給付第十九期估驗款，僅留十分之一尾款五百二十萬元，有估驗單可稽（見原審卷第二四頁），可見人立公司於斯時確將工程完工，僅消防檢查未過，未取得使用執照，未送水、送電而已，故無逾期可言，被上訴人主張應扣逾期罰款，不應准許。
（三）綜上，人立公司應負之損害賠償責任計0000000元，扣除被上訴人應付予人立公司之尾款五百二十萬元後，已無餘額，上訴人請求確認人立公司對被上訴人就乙區公教住宅五百二十萬元有保留款存在，即無所據。
六、耐震工程部分：「耐震工程」之土木建築工程於八十四年五月十五日完工，人立公司因中途停工，被上訴人將未完成之水電工程於八十五年九月二十六日另行發包，由大賦企業工程有限公司以五十萬元得標，於八十五年十二月十六日完工驗收等情，並有李夢熊建築師事務所函件各二紙及說明書附本院卷足憑。審酌被上訴人主張之應扣款項：
（１）逾期罰款：被上訴人主張自八十四年五月二十八日至八十五年九月二十六日逾期四八七日。應以合約工程款六、○六○、○○○乘以千分之一乘以四八七等於二、九五一、二二○元等語。惟查系爭工程於八十三年九月十七日即已經被上訴人估驗為百分之百完工，並給付第八期估驗款，僅留十分之一保留款六十萬六千元，有估驗單可稽（見原審卷第二六頁），可見人立公司於斯時確將工程完工，僅水、電、消防設備檢查未過，未取得使用執照而已，故無逾期可言，被上訴人主張應扣逾期罰款，不應准許。
（２）重新發包款五○○、○○○元：此部分業經被上訴人提出工程合約書、竣工申報表、驗收證明書為證（見附件二、三、四），且為上訴人所不爭執，應可採信，而准予扣除。
（３）綜上，被上訴人就耐震工程得扣除之工程款為五十萬元，原保留款經扣除後，餘十萬元。
七、上訴人復主張：受債權扣押命令之第三債務人，扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」民法第三百四十條定有明文。系爭保留款早於八十四年十一月十七日即經執行法院以八十四年南院敬執全新字第一六六七號執行命令扣押在案，且事後，被上訴人向執行法院聲明異議，於八十四年十二月八日在原法院民事執行處接受調查時，對扣押金額均無爭執，僅以尚須保留保固款為辯；準此，被上訴人於本件以發生於000年00月00日受執行法院扣押命令扣押後始取得之「重新發包之工程款」，主張抵銷，不應准許等語．惟查上訴人扣押時，工程尚未終結，工程款仍待結算，須整個工程完成後，始能確定保留款之金額，此與第三債務人於受扣押後另自其他法律關係取得債權，主張抵銷者不同，被上訴人於乙區工程或耐震工程主張之扣款均係自同一承攬契約產生，其相互扣款係工程結算，而非抵銷，被上訴人稱之為抵銷，尚有未合，其既非抵銷，即無民法第三百四十條之適用，上訴人所辯，並非可採．八、綜上所述，人立公司依約對乙區工程已無工程款債權存在，對耐震工程則尚有十萬元存在，從而上訴人依強制執行法第一百二十條規定以被上訴人為被告，訴請確認人立公司就系爭乙區工程對被上訴人有工程保留款債權存在，為無理由，或訴請確認人立公司對系爭耐震工程保留款之請求權存在，在十萬元範圍內，為有理由，是則原審為上訴人全部敗訴之判決，就耐震工程保留款在十萬元範圍內，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由，應由本院將該部分廢棄，改判上訴人勝訴之判決，其餘部分，原判決理由雖非一致，結論並無不同，仍應予以維持。
九、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，並依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 楊 子 莊~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日~B法院書記官 董 挹 棻