臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈠字第三六號
上 訴 人 辛○○訴訟代理人 王奕棋律師被 上訴人 己○○
壬○○丙○○戊○○(死亡庚○○右五人共同訴訟代理人 鄭淑子律師 住台南市○○路○○○號被 上訴人 丁○○(戊○被 上訴人 甲○○(戊○被 上訴人 乙○○(戊○右當事人間確認通行權不存在事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國██████第一審判決（八十四年訴字第七三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文為與被上訴人間確認通行權不存在事件，茲謹補述上訴理由如次：
（甲）上訴之聲明
一、請求判決原判決廢棄，確認被上訴人己○○所有台南市○○○段○○○○○○號及同段四三一－廿九號，被上訴人庚○○所有之同段四三一－廿五號及同段四三一－廿六號，被上訴人壬○○所有之同段四三一－一八號，被上訴人丙○○所有之同段四三一－一七號，被上訴人戊○○所有之同段四三一－廿號土地對上訴人所有之同段四三一－一三號土地內如附圖甲部份寬三公尺無通行權存在。
二、訴訟費用由被上訴人負擔。
（乙）上訴理由本件原判決為上訴人敗訴之理由無非謂為⑴系爭之台南市○○○段○○○○○○號原土地所有權人郭大樹、郭聰吉於民國八十二年七月廿四日將同段四三一－一三號、一八號、一九號三筆出售予被上訴人己○○，將同段四三一－一四號、一五號二筆土地出售予案外人蘇泰平，將同段四三一－一六號出售案外人丁○○，將同段四三一－一七號、二○號二筆土地出售予被上訴人戊○○，將同段四三一－二一號土地出售予案外人吳尾吉，並於六十二年十月十八日登記為所有權人，依卷附六十二年九月八日郭大樹、郭聰吉具名之「巷道通行權同意書」內載：「茲有己○○、戊○○擬在本市○區○○路之本人所有虎尾寮段四三一－五、之九、之十、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五、之十六、之二三號地號內建築房屋並開闢寬度六公尺為永久巷路通行，如附圖所示，業經本人認可，茲為申請建築執照特予證明」有台南市政府建築執照申請書寫查紀錄表可稽，郭大樹、郭聰吉於立具同意書時已將系爭土地賣出，則系爭土地如何處理該二人無權置喙，僅因土地所有權尚未移轉而形式上由該二人出具土地使用權同意書及巷道通行同意書，衡諸事理郭大樹、郭聰吉無反對承買人興建房屋留設通路之理，己○○亦無偽造同意書之必要，上訴人主張郭大樹等未出具同意書自嫌無據，至被上訴人雖自認同意書並非郭大樹等所出具，然郭大樹既未否認出賣土地予己○○則己○○為興建房屋要求出具同意書縱係他人代為製作亦難認郭大樹、郭聰吉無同時授權之理。⑵被上訴人主張當時上訴人之前手對各自退縮三米留設巷道出入亦均無異議，核與證人蘇泰平、丁○○、李黃芳蘭、吳尾吉在前審證詞相符，並經己○○於六十二年興建房屋之繪圖員呂明發證實，而上訴人於民國七十六年十一月間向案外人陳坤池購買同段四三一－一三號土地而直接由被上訴人移轉土地所有權予上訴人，據上訴人提出其與陳坤池之契約書上備註第三項記明：「雙方協議日後建築房屋時本（四三一－一三號）地號向北部份須退縮二公尺及對面棟之地號地上建築房屋亦必退縮三公尺」，證人陳坤池於前審法院調查時又證稱：「（伊買受己00000－00號土地）因為那是角地（約定）各退縮一個是退二公尺，一個退縮三公尺，好讓人家車輛出入好迴轉方便，附近鄰居及車輛出入都方便」，足見當時各土地所有權人同意留設三公尺為巷道無疑義。被上訴人戊○○出售系爭四三一－一三號土地予陳坤池及陳坤池將土地出售予上訴人縱未於契約訂明亦不能否認私設巷道之事實。⑶上訴人又主張同意書係約定通行地役權其權利義務以文書內容為範圍所載之需役地外其他土地並無通行權，但己○○於六十二年九月間申請建築所繪製巷道通行權同意書圖，既經當時土地所有權人己○○、蘇泰平、丁○○、戊○○、吳尾吉等同意，此為蘇泰平等人所是認，被上訴人庚○○、壬○○、丙○○係直接或輾轉由吳尾吉等取得系爭土地自亦承受其權利義務，至上訴人主張民國七十六年己○○申請在同意四三一－二○號建築鐵厝時未經當時所有權人蔡金治、黃徐鑾、李振三同意，亦未添附同意書而矇混台南市政府核准，雖經調閱台南市政府七十六年二月十六日南工都一字第一○四六號建築卷證實，但前揭巷道已經前所有權人同意提供，蔡金治等人仍應受其拘束而不需其同意。⑷上訴人於七十七年一月廿八日輾轉自己○○取得系爭之四三一－一三號土地所有權，於七十六年十二月十九日輾轉自蘇泰平、丁○○取得系爭之四三一－一四號、之一五號、之一六號土地所有權，則上訴人亦應承受蘇泰平、丁○○之權利義務，參之上訴人於該巷道中建築牆經被上訴人向台南市政府陳情後遭台南市政府拆除，足見該巷道中建築圍牆經被上訴人向台南市政府陳情後遭台南市政府拆除，足見該巷道係台南市政府依建築法必須留設之通路，均難謂被上訴人無通行之權利。土地之約定交換使用係屬有對價關係並非無償，不能認為使用借貸，本件巷道兩旁所有權人均同意各退三米留路通行其性質應屬互為租賃關係，依民法第四百廿五條規定該租約對買受人之上訴人自仍繼續存在，上訴人主張被上訴人無權通行為無理由云云為論據。第查：
一、本件前審判決認定系爭之台南市○○○段○○○○○○號、一四號、一五號、一六號、一七號、一八號、一九號、二○號、二一號土地係原土地所有權人郭大樹、郭聰吉於民國六十二年五月卅一日登記為土地所有權人並於同年七月廿四日分別將上述土地移轉予被上訴人己○○、戊○○及案外人蘇泰平、丁○○、吳尾吉等人雖與卷附土地登記簿謄本所載部份相符，但與被上訴人之主張則不符且矛盾。上訴人主張系爭土地係被上訴人己○○等於民國六十二年四月間購進，同年五月辦理分割，同年十月完成過戶手續，有被上訴人提出原審法院之民事辯論狀答辯理由第一點記載殊明，其於八十五年六月三日提出前審法院之民事準備書狀第一點亦有相同之主張（詳見各該書狀），而前審判決事實欄被上訴人方面陳述㈡部份竟記載為：「‧‧‧‧雙方雖是於六十二年七月廿四日已成立買賣卻遲至六十二年十月十八日才完成移轉登記‧‧‧‧」與被上訴人之主張不符，如依前審判決理由欄所載既然兩造於六十二年七月廿四日買賣而於同年十月十八日完成所有權移轉登記，是則依土地登記簿謄本記載分割係在六十二年五月卅日與被上訴人主張購買後先行分割再辦過戶完全不符，前審判決事實欄所載與被上訴人主張不符自非適法。
二、次查，前審判決以系爭土地原所有權人郭大樹、郭聰吉於六十二年九月八日出具巷道通行權同意書時已將系爭土地出售予被上訴人己○○等人，則系爭土地如何處理無權置喙，郭大樹、郭聰吉無反對出具同意書之理，己○○等亦無偽造之必要，是以上訴人否認該同意書之真正自嫌無據云云之見解尤屬違背經驗法則。縱令系爭土地之買賣在出具同意書之前，在民國六十二年十月十八日移轉登記予被上訴人己○○等人之前該土地所有權人仍係郭大樹、郭聰吉，亦唯此二人有權出具同意書，否則被上訴人己○○等又何須偽造郭大樹、郭聰吉之同意書？況不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失或變更者非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。前審判決既認定郭大樹、郭聰吉對於出具「巷道通行權同意書」無權置喙，又認定在形式上須用其名義出具同意書，其判決理由顯然矛盾，自無可採，民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令，參酌最高法院五十三年台上字第三五七一號判例：「民事訴訟法第四百六十九條第六款所謂判決理由矛盾係指其理由前後抵觸或判決主文與理由不符之情形而言，有一於此均足為發回更審之原因」自明。既須郭大樹、郭聰吉出具巷道通行同意書則該同意書自須由該二人出具，但該二人已於台灣台南地方法院八十一年度證字第一○六六四號認證書明白表示非其所出具，並在第一審法院證實，被上訴人看到上訴人提出之證據始變更主張謂為係郭大樹、郭聰吉之外祖父所蓋章云云亦有第一、二審案卷可稽，該同意書既非有權製作之人所製作依法自不生任何效力，前審判決竟謂為縱非郭大樹、郭聰吉出具而係他人製作亦難認該二人無同時授權之理云云，殊違證據法則。按當事人主張於己有利之事實就該事實負有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條設有明文。被上訴人主張該同意書係郭大樹、郭聰吉之外祖父所蓋章，經郭大樹、郭聰吉否認，而被上訴人始終未舉證證明郭大樹、郭聰吉授權其外祖父之事實，前審判決竟將被上訴人之此一主張置而不談，自係不依證據認定事實既違反民事訴訟法第二百七十七條之證據法則亦係判決理由不備，違反同法第四百六十九條第六款判決理由不備而違背法令，請參酌最高法院十九年上字第三八五號判例：「原告對於自己主張之事實已負舉證之責後，被告對其主張如抗辯其不實而提出反對之主張者，則被告對其反對之主張亦應負舉證之責，此為舉證責任分配之原則（十八年上字第二八五號判例）」，最高法院十九年上字第二三四五號判例：「當事人就其主張有利於己之事實均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者相對人欲否認其主張即不得不更舉反證」自明。
三、再查前審判決以證人蘇泰平、丁○○、李黃芳蘭、吳尾吉等人在前審法院之證言均證稱當時有各退三米留設通路之約定而認為嗣後取得系爭土地之上訴人亦應承受其權利義務云云，殊不知蘇泰平不僅與己○○係舅甥至親且係合夥向郭大樹、郭聰吉購地之合夥人。丁○○係被上訴人戊○○之妻，被上訴人丙○○之母，李黃芳蘭係被上訴人戊○○之妻妹非僅至親且係合夥人，利害攸關；至吳尾吉亦係與己○○合夥購地之合夥人，不僅利害攸關且自承於出賣土地時並未告知承買人應留設三米巷道之事，有上述各證人在前審法院之證言可稽；而證人呂明發則係被上訴人己○○僱用以繪圖之人，上述證人與被上訴人之利害關係完全相同，證言何止偏頗，事實上與被上訴人所述並無二樣，此等證人之證言為被上訴人有利之證據自違經驗法則，係違反民事訴訟法第二百二十二條法院為判決應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果依自由心證為事實真偽之判斷之規定，況此等證人均證稱購買當時約定各留設三米通路（合計六米通路），但己○○於民國六十二年申請建築時所提出於主管機關台南市政府之建築申請圖上係留設十二米巷道，有前審法院調閱之建築申請卷及被上訴人提出之申請圖可稽，足證上述證人所證與事實不符。上訴人在 鈞院前審法院已就此一再主張在案（詳上訴人提出前審法院之民事準備書狀、民事補充準備書狀）。
四、尤有進者，至民國七十六年十一月五日以前系爭土地並無留設三公尺供巷道之用，有被上訴人戊○○、己○○出售當時之四三一－一三號（即合併分割後現在之四三一－一三號、四四號、四五號、四六號）靠東邊上訴人提出於第一審補充準備書狀附圖乙之藍色部份予案外人陳坤池時並未表示有私設巷道存在，有買賣契約書可證（陳坤池依該買賣契約將上述土地轉賣予上訴人辛○○），買賣契約書備註欄中明白記載當時之四三一－一三號包括附圖乙之藍色部份十二坪及黃色部份道路用地二十四坪餘，但未表示該地靠北邊三公尺有私設巷道，而僅要求在蓋屋時退縮二公尺，而對面棟係指四三一－一七號、一八號、一九號、二○號、二一號等地建築亦須退縮三公尺，但出賣同段四三一－一四號、一五號、一六號則未約定退縮，所謂退縮二公尺並非供為道路而係同段四三一之一號係毗鄰前面道路之角地，此係交岔路口之土地留設較寬部份以便車輛迴轉（建築法規上亦規定角地在建築時須切角）與所謂供為通路完全不同，且亦僅限於原同段四三一－一三號而不及於原四三一－一四號、同段四三一－一五號、同段四三一－一六號，亦經向被上訴人購買土地之陳坤池在前審法院具結證實，有八十五年四月十九日證人訊問筆錄可證，可知被上訴人之主張不實，足證當時系爭土地並未供通行之用，依該買賣契約另以備註補充約定細節之情形，如需留設三米通路必然註明契約上，既經註明退縮而未註明留設三米道路已知其非供巷道之用，且退縮者僅當時之四三一－一三號土地（係臨通路之土地）而其餘之四三一－一四號、一五號、一六號則未有退縮之約定，充份可證係因四三一－一三號係角地依法令及通行習慣截角以供通行及迴轉之方便，由斯可證陳坤池之證言與契約書備註均不能證明留設三公尺巷道，前審不僅未依經驗法則解釋契約及證言而竟謂為依其證言可證當時有留設三公尺巷道云云，殊違證據法則。契約書上備註明明記載退縮三公尺，何以前審判決能認為留設三公尺？判決理由與證據不符已係違反民事訴訟法第二百二十二條規定而違背法令，況上訴人於前審法院主張同段四三一－一四號、一五號、一六號出賣予陳坤池時並無退縮二公尺之約定以證明所謂留設三公尺巷道不實（詳上訴人提出於前審法院民事補充準備書狀）。
五、次查本件被上訴人始則以該同意書為其通行權之主張，自其於第一審法院提出之答辯狀可，至上訴人已證實同意書非郭大樹、郭聰吉出具始又提出其合夥人或其妻子、妻妹證稱當時有留設三公尺道路云云，此等證人之證言不實已見上述，自不能以之為留設之證據，茲查依該同意書在性質上係當事人間約定之通行地役權，其權利義務以該文書之內容所定為其範圍。依該同意書所載係由土地所有權人郭大樹、郭聰吉提供如附圖三紅色部份所示之土地為供役地以供被上訴人等做為當時之地號台南市○○○段○○○○○號、九號、十號、十一號、十二號、十三號、十四號、十五號、十六號、廿三號等需役地通行之用，有該同意書可稽，從而可證除該同意書所載之需役地外其他土地並無通行權存在。本件被上訴人等所有之台南市○○○段○○○○○○號、二九號、廿五號、廿六號、十八號、十七號、廿號土地均非同意書所同意之範圍。民國七十六年間被上訴人己○○於台南市○○○段四三一－廿號申請建築鐵厝時自行繪製包括系爭之同段十三號在內之六公尺寬私設巷道圖於台南市政府工務局以矇騙核准，但申請當時並未添附其所繪六公尺寬巷道所在之台南市○○○段○○○○○○號所有權人蔡金治，同段四三一－一五號所有權人黃徐鑾，同段四三一－一六號所有權之李振三之同意書，亦即未經所有權人同意供為巷道使用，自無通行權可言，嗣後原四三一－一三號、四三一－一四號、四三一－一五號四三一－一六號合併再分割為現在之同段十三號、四三一－四四號、四三一－四五號、四三一－四六號，原來其所繪巷道使用原四三一－十三號、十四號、十五號、十六號土地寬三公尺部份現為上訴人所有之同段四三一－一三號靠北之部份即系爭部份。被上訴人主張上訴人應受前手約定之拘束云云，均非適法。
六、民國七十六年間被上訴人己○○於台南市○○○段四三一－廿號申請建築鐵厝時自行繪製包括系爭之同段十三號在內之六公尺寬私設巷道圖於台南市政府工務局以矇騙核准，但申請當時並未添附其所繪六公尺巷道所在之台南市○○○段○○○○○○號所有權人蔡金治，同段四三一－一五號所有權人黃徐鑾，同段四三一－一六號所有權人李振三之同意書，即未經所有權人同意供為巷道使用而係援用六十二年間申請築時之巷道通行權同意書，亦經市政府函證實，當可證明被上訴人一直係以郭大樹、郭聰吉之同意書為通行權之依據，而該同意書並非有效則其認定即非有據，前審判決對此竟為上訴人及案外人蔡金治等應受前手約定之拘束云云，其理由不僅矛盾且違反經驗法則。
七、本件所主張之巷道（包括系爭之三公尺土地）並非台南市政府指定之公眾通路，而係被上訴人己○○等於六十二年間申請建築時自行劃設之所謂私設巷道（申請時所附巷道通行同意書並非土地所有權人郭大樹、郭聰吉所出具已在前段敘明）有台南市政府工務局八十三年十一月五日第三五一七八號函答覆上訴人之陳情可證。而己○○之申請建築所附之建築圖（圖一）亦明白註明「私設巷道」，該通路係一無尾巷並非公眾通行道路，除四三一－一七號土地外均無需通行該地，其餘被上訴人之土地均與公路毗連，而戊○○所有之四三一－一七號至今尚未建築亦未通行，因此並非既成通路亦不因時效取得通行權。
八、被上訴人主張上訴人申請建築時已留設系爭三公尺土地可證上訴人已同意通行云云亦非事實。上訴人於民國八十年八月間委託建築師申請指定建築線之申請書所附建築圖並無在系爭部份劃設私設道路，且已獲都市計劃課核准有圖二可資證實，照規定承辦人員必須到現場查看，因當時該地係一片草坪並非通路是以核准，但設計圖經都市計劃課申請建築執照時有人檢舉，建管課始稱系爭土地為被上訴人己○○劃設私設巷道，並將己○○申請建築之南建工字第五五二九二號卷中影印巷道通行同意書予上訴人，上訴人始知有所謂巷道同意書之事，上訴人乃向出具同意書之名義人郭大樹、郭聰吉查詢，該二人表示絕無出具該同意書並至前審法院公證，認證書寄送台南市政府工務局，台南市政府承辦人員以巷道同意書是否屬實須由法院判決，但上訴人因需建築房屋使用乃保留有爭執之土地上一間房屋未建並建築圖上註明「依私設道路在案」如圖三，而先行申請建築其餘三間再提起本訴確認通行權不存在再行建築。前審未究明台南市政府拆除上訴人圍牆係依被上訴人己○○於六十二年申請建築之巷道同意書圍牆設在巷道上為拆除依據，如同意書不生效力即無拆除依據，倒果為因亦係違反經驗法則而違背法令。
基上所述狀請判決如上訴之聲明。
答辯之聲明
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
答辯之理由
一、緣台南市○○○段○○○○號土地，原所有權人為郭嫌，民國五十九年由郭嫌二子郭大樹、郭聰吉二人繼承（見證一），民國六十二年郭大樹、郭聰吉之父與被上訴人己○○、戊○○接觸，意圖出售上述土地，詎收受定金後，郭父才坦白告知，其是贅夫，上開土地是其岳父、岳母購買登記其妻郭嫌名下，郭嫌死後，現由二子繼承，但所有權狀及印鑑均在其岳父手中；事後，郭大樹、郭聰吉之外公出面表示，其女婿既已收受定金，其也不好反悔，但要求剩餘價款要全數交其處理，故上開約八、九百坪土地之收受價款、訂約、交付同意書，均由郭大樹、郭聰吉之外公出面接洽，郭大樹、郭聰吉從未出面，合先敘明。
二、上開土地己○○等人是於民國六十二年四月出資整筆買進，於同年五月自行分割成二十四筆（見附圖一），同年七月再根據上開二十四筆土地各自分配之承買人與出賣人郭大樹、郭聰吉簽訂買賣契約書（見證二），同年十月完成移轉登記。上開二十四年筆土地分割完成時，並非每筆土地均有瀕臨道路，故四三一之十四（所有權人蘇泰平）、四三一之十五（所有權人蘇泰平）、四三一之十六（所有權人丁○○）、四三一之十七（所有權人戊○○）、四三一之十八（所有權人張大楷）、四三一之十九（所有權人己○○）、四三一之二○（所有權人戊○○）、四三一之二一（所有權人吳尾吉）等地號土地，因屬對向且對外均無通路之土地，故在分配土地完成後，上述土地之所有權人即彼此約定，要各退三米留六米之私設巷道供通行用，再連接所有權人己○○提供通行之四三一之十三、四三一之五之土地，通行至南邊的既成巷道（見附圖二）；上述約定乃是根據建築技術規則第二條之規定「基地應與建築線相連接，：：：基地內私設通路之寬度不得小於左列標準，四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在
一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺」，亦經當時買進土地之所有權人蘇泰平、丁○○、吳尾吉於 鈞院前審八十四年度上字第二九二號到庭結證屬實，依照當時建築法規之規定，私設通路只要留設六米已足，證人即無本應留設十二米卻做偽證稱留六米之必要，故上訴人指稱證人偽證，顯無足採。
三、至於己○○於民國六十二年九月申請建築所附之圖，為何是留設十二米巷道？此乃因被上訴人己○○、戊○○買進上開土地後，雖尚未完成移轉登記，但因其急於申請建屋，故已先委請呂明發為其繪圖，詎呂明發去台南市政府建管課查都市計畫情形，才發現現有一條尚未定案之東西向十二米計畫道路通過上述土地（見附圖三），因上述道路尚屬草案階段，被上訴人己○○當時申請建照時雖只要留設六米通道即可，但若己○○只退縮三米即開始建屋，一旦十二米計畫道路定案，日後徵收開闢十二米道路時，勢必會拆除己○○建物部份結構，為以防萬一，呂明發當時繪圖申請建照方會主動又多退三米，變成退縮六米，留設十二米通道，上情業經證人呂明發於 鈞院前審八十八年一月六日行準備程序時，證述稽詳，故證人蘇泰平、丁○○、吳尾吉並未偽證，六十二年五、六月間，分配上述土地之買受人確實只協議各退三米，留設六米巷道即可，同年九月己○○得知有未定案之十二米計畫道路，方是又多退三米，懇請 鈞院明察。
四、郭大樹、郭聰吉雖於民國六十二年七月二十四日訂約時，即已收訖全部價金（見證二），但同年九月己○○申請建照時，卻仍未辦妥移轉登記，故被上訴人欲在上開土地申請建照，興建房屋，仍須地主出具土地使用權同意書，被上訴人己○○即由繪圖員呂明發於六十二年九月八日代擬土地使用權同意書及巷路通行權同意書，經郭大樹、郭聰吉之外公蓋章，用以申請建照，詎郭大樹、郭聰吉在已收受全部價金，並完成土地移轉登記二十餘年後，竟昧著良心說話，否認巷路通行權同意書之真正，但查：
（一）與該巷路通行權同意書同時出具者，另有乙份土地使用權同意書，二份同意書上郭大樹及郭聰吉之用印一模一樣（見證四），何以郭大樹、郭聰吉卻只去法院認證否認與本案有利害關係之巷路通行權同意書之真正，卻不敢否認土地使用權同意書之真正，其是否受人左右以致為不實陳述，即有詳加探究之必要。
（二）按上述土地使用權同意書係載明「茲有己○○擬在本市○區○○路本人所有虎尾寮段四三一之十九地號：：：之土地建築永久式房屋，業經本人完全認可，茲為申請營造執照，特予證明」，在當時上述地號土地郭大樹、郭聰吉已收錢出售予被上訴人己○○，正在辦理移轉登記，只是因為尚未辦妥過戶，故在申請建照的行政程序上，方仍需名義上之所有權人出具認可蓋屋之同意書，出賣人郭大樹、郭聰吉顯無拒絕出具土地使用權同意書之可能，被上訴人己○○更無偽造該土地使用權同意書之必要；據此間接證據推斷，土地使用權同意書及巷路通行權同意書既然用印相同，巷路通行權同意書自屬真正無誤。
（三）當時出具巷路通行權同意書之用意，乃因購買四三一地號土地分割成二十四塊後，均未臨接建築線（即無路通行），故需留路，業如前述，因當時提出建照申請之土地為四三一之十七、十八、十九、二十、二一、二二，已退縮六米，故需對向鄰接之土地亦留路通行，該巷道通行權同意書方會僅載明四三一之五、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、二三等地號土地，開闢寬度六公尺為永久巷路通行（見附圖四），上情亦經代擬巷路通行權同意書之繪圖員呂明發於 鈞院前審八十六年一月六日到庭證稱「如果沒有計畫道路，兩邊只要各退三米即可，己○○他們對於同意書上未載地號，即是在申請建照時已退縮六米，故不用再另寫同意書，依建管課之規定，如未留路不能建房子」甚明，上訴人指稱該同意書未載明四三一之十七、十八、十九、二十、二五、
二六、二九等地號，即謂被上訴人不得通行，殊有誤會。
五、本案爭執之通行權依據，被上訴人乃是根據所有權人已達成各自退縮三公尺以借雙方通行之合意，因互相利用對方三公尺土地之對價應相抵銷，屬互為租賃關係，本案相關之四三一之十三至四三一之二二地號土地；所有權人在民國六十二年五月分配土地後，即已達成上述合意，前已敘明，在同年十月完成過戶後，亦未變更協議，當時之土地所有權人除被上訴人己○○、戊○○外，尚有證人蘇泰平、吳尾吉均曾到庭證述上情，依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，該租賃契約對後手買受人之上訴人仍繼續存在，故被上訴人對上訴人本案起訴之三公尺寬之土志栯通行之權利，乃是根據買賣不破租賃之規定，被上訴人歷次審理均再三強調當初買地時，即約定各留三米做為道路，故被上訴人對上訴人三公尺寬土地通行權之依據並非郭大樹、郭聰吉出具之巷路通行權同意書，而是根據向郭大樹、郭聰吉購買土地之買受人間互提供土地通行之約定，故不論該巷路通行權同意書之真偽，或後手買受人是否知悉前手之約定，均不影響成立在先之租賃契約之效力。
六、民國七十六年，被上訴人庚○○於四三一之二十、二一地號土地上，提出建築申請時，在套圖時才發現民國六十二年未定案之十二米計劃道路已廢除，定案之十米計劃道路為南北向（見附圖五），上述二地號土地變成直接臨接計劃道路，被上訴人庚○○之土地因已連接建築線，自無需其它土地所有權人再出具巷路通行權同意書始得申請建築，故上訴人指稱被上訴人未取得蔡金治、黃徐鑾、李振三之同意書，不得通行，實不可採，蓋被上訴人庚○○通行之依據乃是根據前手約定互為留路之約定，蔡金治黃徐鑾、李振三均屬後手，自應遵照前手之約定；被上訴人庚○○於民國七十六年申請建築時，雖已有路通行，但因四三一之十三、
十四、十五、十六、十七、十八等地號土地，仍是未與計劃道路連接，故被上訴人庚○○仍是遵照前手約定，留設通路供前述土地所有權人通行，惟因民國六十二年未定案之十二米計劃道路已遭廢除，被上訴人庚○○自無退縮六米之必要，方又恢復前手依據建築法規退縮三米之約定。
七、上訴人陸續購進四三一之十三、十四、十五、十六等四筆土地後，將原本均屬南北向之土地改成東西向，地號亦變成四三一之十三、四四、四五、四六，上述四筆土地即從不濱臨計劃道路之土地，變成直接臨接十米計劃道路（見附圖六），上訴人因已有計劃道路可供對外通行，上訴人即欲收回前手約定退縮三米做為道路用地之私設巷道，不再供人通行，以致引發本件訴訟；雖上訴人一再抗辯其前手陳坤池並未告知需留路，但查上訴人向陳坤池購買四三一之十三號土地係以被上訴人己○○與陳坤池之買賣契約為弣件，被上訴人己○○在出售四三一之十三號土地予陳坤池時，已在買賣契約備註欄第三點註明「雙方協議日後建築房屋時，本地號（即四三一之十三）向北部份須退縮二公尺，及對面棟之地號地上建築房屋亦必退縮三公尺」，被上訴人己○○是出售四三一之十三號土地，為何對出賣之土地還特別叮嚀買受人日後建屋需退縮，且對不屬買賣標的之土地也註明要退縮呢？其用意即在告知買受人該土地需留路通行，至於為何四三一之十三號土地是退縮二公尺，對面土地是退縮三公尺，此乃因當初被上訴人己○○告知需各退三公尺，陳坤池捨不得，契約上只要寫退二公尺，己○○告知只退二公尺不符法規，無法申請建照，到時候蓋房子還是要退三公尺，陳坤池仍是堅持己見，故契約上方會四三一之十三號土地只註明退二公尺，對面土地仍是退三公尺；證人陳坤池於 鈞院前審亦證稱記明退縮是為：「好讓人家車輛出入好迴轉方使，附近鄰居及車輛出入都方便」，當時四三一之十三號土地已有超過一半之面積被劃歸為計劃道路（見附圖五），換言之，其已直接臨接計劃道路，為何仍需退縮，乃是為使四三一之十四至四三一之十八等地號土地之鄰居及車輛出入都方便，足見上訴人向陳坤池購買上述土地時，對上情並無不知之理，雖上訴人抗辯退縮乃因角地依建築法規需截角之故，但依建築技術規則第三十四條之規定「私設通路與道路之交叉口，免截角」（見證五），故上訴人之抗辯亦不足採。
八、另最高法院發回意旨指稱被上訴人庚○○所有之四三一之二五、二六地號土地及被上訴人己○○所有之四三一之二九號土地，與郭大樹、郭聰吉出賣之土地關係如何不清，查四三一之二○地號整編後為四三一之二五、四三一之二一地號整編後為四三一之二六，此均有被 上在前審提出之土地謄本附卷可稽；己○○所有之四三一之二九地號土地則是分割自四三一之十九（見證六），故均屬郭大樹、郭聰吉出售之土地無誤。
為與被上訴人間確認通行權不存在事件僅補訴理由如次：
一、關於被上訴人主張案外人郭大樹、郭聰吉二人所出具之巷道通行權同意書時已將土地售予被上訴人己○○等人，郭大樹、郭聰吉無反對出具同意書之理由，被上訴人己○○等並無偽造之必要，查與事實不符而無可信，被上訴人等於上訴人主張該張證明書係其偽造後始又翻言主張係郭聰吉、郭大樹之外祖父為其蓋章云云，並於本審主張郭大樹、郭聰吉之父莊桑路知此事而聲請傳訊莊桑路到庭，然經莊桑路到庭證稱有關土地買賣均予其子郭大樹、多聰吉自行處理在案，足證被上訴人主張不實，由斯可證在台南市政府所有權移轉登記卷中之巷道同行權同意書確係被上訴人偽造，從而土地使用權證明書亦係被上訴人等所偽造，關於此點請傳訊郭大樹、郭聰吉以證明之。
二、該二張附於提出台南市政府卷內之證明書既係出於被上訴人所偽造自與郭大樹、郭聰吉無關，被上訴人以之為其移轉之證據自非有效，況查其當年提出聲明登記之文件所附之圖樣亦與嗣後再提出登記案件所附之圖樣內容不一，充分可證所有圖樣均係被上訴人認其所需而自行填寫，可證當時並無此一約定，是則其權益自應以其出售予案外人陳坤池約定為準，依該約定被上訴人自應將台南市○○○段○○○○○○號、同段四三一、廿九號、同段四三一－廿五號、四三一－二六號、同段四三一－一八號即同段四三一－一七號、同段四三一－廿號與上訴人所有同段四三一－一三號土地如附圖甲部分寬三公尺之土地無通行權存在。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃崑宗~B2 法官 楊子莊~B3 法官 袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B法院書記官 黃文生中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十六 日