臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈠字第四六號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○(右三人共同訴訟代理人 吳 紹 雄 律師複代理人 邱 川 崎 律師被上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 崑 地 律師複 代理人 張 巧 妍 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於本院八十七年五月十八日（八十六年上字第四七三號）判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決第一項關於命上訴人共同拆屋還地部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠最高法院發回理由之一：兩造系爭土地係於七十六年五月十九日辦理分割登記而
來，故在七十六年五月十九日以前，系爭土地與被上訴人之上開土地間尚無疆界可言。原審竟謂上訴人於上開請求履行協議分割契約審理申已知系爭土地之界址云云；自有未合。惟查：
⑴兩造之系爭土地即被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地及上訴
人所有同上段三八一號土地，目前之疆界係依台灣嘉義地方法院七十五年訴字第一０五三號履行分割共有物契約事件之確定判決而來，該判決日期為七十五年十二月十三日，判決書之送達日期為七十五年十二月二十六日。因兩造均未上訴，故該項判決於七十六年一月十五日已告確定，因之兩造系爭地之界址亦應於七十六年一月十五日已產生物權法上之效力而告確定。而非七十六年五月十九日登記後始生效力（參酌最高法院四十二年台上字第一０一六號判例）。
⑵按系爭土地共有人曾協議依各共有人現占有位置辦理分割，於上開分割共有物
事件中，因測量分割方案之面積位置與各共有人實際占有使用之現況不符，如依該分割方案則各共有人現占有之房屋勢必部分被拆除，兩造均請求重新測量，足證兩造於該事件中，確曾實地測量各占有房屋之面積及位置。亦即在該訴訟過程中知悉目前地藉圖之疆界位置在何處。以上事實，有台灣嘉義地方法院之民事判決及準備書狀及筆錄乙紙足證。被上訴人既明知兩造目前土地之疆界位置，而上訴人於七十六、七年間（當時已辦理分割登記）將舊有房屋拆除後又在原址重建，被上訴人明知上訴人該次重建逾越疆界而不提出異議，依法即不得請求拆除，被上訴人以不知土地疆界在何處，亦不知上訴人逾越彊界云云，顯無理由。
⑶基上所述，最高法院認定七十六年五月十九日以前，尚無疆界可言，更無所謂
逾越疆界之問題，顯誤會上訴人主張及原審判決意旨。蓋上訴人係主張被上訴人於嘉義地方法院七十五年訴字第一０五三號分割共有物事件訴訟過程中即已知目前兩造土地之界址，而於分割判決登記後，上訴人於拆除房屋後，於原址重建時，已逾越疆界，為被上訴人所明知而不為異議，依法不得請求拆除。㈡最高法院發回理由之二：原審法院未審認被上訴人確係於上訴人因分割登記取得
系爭土地所有權後，始興建系爭房屋及被上訴人興建房屋時上訴人明知其越界建築而不即提出異議，遽為上訴人不利之判決，自屬難昭折服。惟查：
⑴上訴人確係於辦竣分割登記後始將舊屋拆除，在原址重建：據證人湯賢貴於鈞
院前審證稱「約十、十一年前重建。」「照舊屋之界址蓋的」（見前審卷第七三頁），查證人湯賢貴於八十七年四月二十一日在鈞院作證，其證稱約十、十一年前，推算證人重建之年份應在七十六、七年間，而分割案之確定日期在七十六年一月十五日，證明證人所述重建之日期，確在分割登記之後。
⑵如前所述，兩造系爭土地於分割訴訟過程中，已知兩造之確實地界。而依證人
湯賢貴證稱「依照舊屋之界址蓋的」，證明上訴人在重建時，被上訴人明知逾越疆界，且未表示異議，自不得請求拆除建築物。
㈢據證人賴彩雲在八十九年八月十五日在鈞院證稱：「分割登記後，我將房子拆除
重建。我有申請建造執照。」問：「你蓋房子時，前面丙○○的房子是否拆起來重建？」證人答：「他開白馬西服裝店，他與我是同一時間蓋的，我是蓋鋼筋水泥的。」問：「妳的房手何時蓋的？」答：「七十七年間，蓋好是八十年。」證人之證言與上訴人主張於分割登記後的七十七年間有將房屋拆除重建完全吻合，亦與證人湯賢貴於前審證稱：「約十、十一年前重建。」亦相吻合。上訴人既於分割登記後重建，已取得單獨所有權，且被上訴人於台灣嘉義地方法院七十五年訴字第一０五三號履行分割契約事件訴訟過程中已知目前兩造之土地界址，上訴人於拆除房屋後，於原址重建時已逾越疆界，為被上訴人所明知而不為異議，自不得請求拆除。
㈣按被上訴人原住於民雄，於八十四年才搬至嘉義市居住之事實，業經被上訴人本
人於鈞院審理時所自認。證明被上訴人代理人主張其住所設於嘉義市，不知上訴人拆屋重建之事實云云：顯非實在，被上訴人既於上訴人於七十七年間重建時仍住民雄上訴人隔壁，自無不知上訴人重建時越逾疆界之理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提原審證人筆錄影本、嘉義地方法院七十五年訴字第一０五三號履行契約事件中上訴人之準備書狀影本、陳情書影本、建築改良物所有權狀影本為證，並聲請訊問證人賴彩雲。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠最高法院四十三年度台上字第一○一六號判例意旨係謂：「不動產因法院之判決
而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第七五九條之所明定，惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創設效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物）之判決，始足當之，不包含其他判決在內」。上訴人竟援用上開最高法院判例意旨，謂兩造之土地疆界係依台灣嘉義地方法院七十五年訴字第一○五三號履行分割共有物契約事件之確定判決而來，該判決日期為七十五年十二月十三日，判決書之送達日期為七十五年十二月二十六日，因兩造均未上訴，故該項判決於七十六年一月十五日已告確定，因之兩造系爭土地之界址亦應於七十六年一月十五日已產生物權法上之效力而告確定。而非七十六年五月十九日登記後始生效力，顯屬誤會，並無可採。
㈡土地所有人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得
請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責。所規定土地所有人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於被越界建築當時，明知而不為反對，不得於建築完成後再請求拆除建築物而言。在訴訟法上主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應負舉證責任，又所謂知其越界之知與不知，應就鄰地所有人之個人情事定之，非決於客觀之情事。鄰地所有人主張其於七十五年二月間測量時始知土地被占用，原法院未待土地所有人就其辯稱三十年來鄰地所有人知土地被占用，而未提出異議云云，提出證明，僅以鄰地所有人毗鄰居住，多年來就越界建築之事實，未提出異議，即不得再請求移去等詞為鄰地所有人敗訴之判決，殊有未當（參照司法院七十六年四月二十七日院台廳一字第○三一七五號函）。
㈢上訴人丙○○於原審八十五年九月二十日審理時陳稱：「在分割契約書訂立後，
七十一年、八十三年有修建過，修建範圍照原來修建並未擴充，只修建牆壁及屋頂云云」（見原審卷第一二０頁），由此可見，上訴人於七十一年間之修建，距證人湯賢貴於八十七年三月二十七日在鈞院前審作證時，已有十六年之久；而上訴人於八十三年間修建時，距證人湯賢貴於八十七年三月二十七日在 鈞院前審作證時，祗有四年，乃證人湯賢貴於八十七年三月二十七日在 鈞院前審作證稱「十多年，約十、十一年」伊為上訴人興建系爭鐵皮屋，當時隔鄰尚有人居住，並未表示意見等語（見上字卷七十三頁背面），不啻未證明系爭房屋確係於七十
六、七年間興建，且被上訴人當時明知上訴人越界建築；且證人湯賢貴作證當時證稱之「約十、十一」年係在民國七十六、七年間，與上訴人丙○○在原審之陳述係在七十一年、八十三年有修建者，並不相符，可見湯賢貴之證言不實。
㈣事實上，被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地，與上訴人丙○○
所有同上段三八一號土地相鄰，上開兩筆土地之西邊均面臨省公路，因該省公路與兩造所有上開兩筆土地鄰接部分之道路拓寬兩次，第一次拓寬為七十三年，第二次拓寬為八十五年，至於七十七年六月份之陳情書，係因第二次省公路要再拓寬，因托寬徵收土地之補償費過低，乃陳情要求提過補償費，至八十五年始第二次拓寬該省公路，拆除上訴人在拓寬路上之房屋，是七十七年間省公路並無拓寬，為被上訴人在 鈞院八十九年八月二十四日行準備程序時陳明在卷。上訴人丙○○亦在上開準備程序時答稱：「（問：被上訴人甲○○說拆房子拆二次而已對否？一次七十三年，一次八十五年？）答：七十三年五月四日有公文要來拆屋，說二十日內領錢，是七十三年十月拆屋」，「（問：七十七年六月這份陳情書當時徵收了沒？）陳情時還沒徵收，公文來說要徵收，當時我們要求提高市價，後來我又找到一份陳情書（當庭提出陳情書影本乙份）。第一次是七十三年、七十四年間修建，把前面以拆光。八十五年再拆一事，事實上八十四年三月間就已行文要拆，第二次應該是八十五年三月間選總統完後才拆的」云云，顯與被上訴人陳稱上訴人丙○○第一次於七十三年拓寬省公路（二十五公尺）拆除其房屋之前面部分修建的，第二次八十五年再拓寬省公路（四十公尺）拆除其房屋之前面部分修建的等情相吻合（按上訴人丙○○在原審陳稱七十一年、八十三年有修建過云云，顯係七十三年、八十五年之誤）。
㈤又上訴人丙○○在原審陳稱修建範圍照原來修建並未擴充，只修建牆壁及屋頂（
見原審卷第一二０頁），既曰「修建」，且因道路拓寬拆除房屋前面部分，則修建部分乃止於房屋前面拆除部分是已，顯非全部拆除重建可言，亦無新越界建築之情形，自無民法第七百九十六條第一項之適用。
㈥據上說明，上訴人於七十三年及八十五年有修建其所有在系爭土地上之房屋，惟
被上訴人係於七十六年五月十九日因分割登記取得系爭土地所有權，因此在七十六年五月十九日以前，系爭土地與上訴人所有之上開土地間尚無疆界可言，自無上訴人建築房屋逾越疆界之問題，因被上訴人係於七十六年五月十九日始因分割登記取得系爭土地所有權，上訴人既係七十三年間修建系爭房屋，即無越界建築可言。乃上訴人主張伊確係於被上訴人因分割登記取得系爭土地所有權後，始興建系爭房屋及上訴人興建房屋時被上訴人明知其越界建築而不即提出異議，不得請求上訴人拆除越界建築之房屋云云，顯無理由。至於八十五年間省公路第二次拓寬時，被上訴人所有房屋全部拆除而遷回嘉義市居住，則上訴人所有在系爭土地上之房屋因道路拓寬而拆除後修建房屋時，為被上訴人所不知。乃上訴人並未舉證以實其說，空言主張修建房屋時被上訴人明知其越界建築而不即提出異議，被上訴人自不得請求拆除系爭土地上之房屋云云，亦無理由。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院判例影本五份為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地（以下稱系爭土地），係由兩造及訴外人高年男等人所共有之○○○鄉○○○段五四八之一、之四、之五號土地之一部分，七十年間土地共有人達成協議分割，由伊分得系爭土地，並經原審法院以七十五年度訴字第一○五三號履行契約事件，判決共有人應互相協同辦理分割登記確定，於七十六年五月十九日辦畢分割登記。系爭土地內如原判決附圖所示乙部分，面積○‧○○二四公頃為上訴人等之被繼承人劉老佳興建之房屋所占用，上訴人等並無法律上之正當權源占用，爰依民法第七百六十七條規定，求為判決命上訴人等拆屋還地。
二、上訴人則以：被上訴人於原審七十五年度訴字第一○五三號事件審理中，即已知該分割方案與共有人實際占有使用之現況不符，早知系爭土地之界址，上訴人係於七十六年間，按原有房屋之牆壁修建房屋並未擴充，被上訴人明知而無異議，依民法第七百九十六條規定，被上訴人不得請求上訴人移去或變更該越界部分之房屋等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張系爭土地原為兩造及其他共有人所共有，嗣因協議分割，並經原審法院以七十五年訴字第一０五三號判決，命兩造及其他共有人就協議分割結果辦理分割登記確定，系爭土地由上訴人分得，並於七十六年五月十九日辦妥分割登記之事實，有土地登記簿謄本、原審七十五年訴字第一０五三號判決影本為證，而系爭土地上，如原判決附圖所示乙部分面積○‧○○二四公頃土地，為劉老佳興建之房屋（門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○路○段○○○號）所占用一節，亦據原審勘測明確，有勘驗筆錄可按，並囑託嘉義縣大林地政事務所測量明確，有複丈成果圖附原審卷足稽，而劉老佳已於六十五年間死亡，其占用之房屋由上訴人丙○○、丁○○、鄭乙○三人所繼承，亦有繼承系統表、戶籍謄本可按，並為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、被上訴人係依民法第七百六十七條規定請求上訴人拆屋還地，上訴人則以其越界建築為被上訴人明知而不反對，不得請求移去或變更為辯；是本件應審究者，乃上訴人所有房屋占用被上訴人所有系爭土地是否屬於越界建築？其越界之事實是否為被上訴人所知悉而不即提出異議？
五、查：㈠系爭上訴人所有之房屋，係於何時增改建？上訴人丙○○於原審時自認「於分割
契約書訂立後七十一年、八十三年有修建過」（原審卷一，第一二０頁），而上訴人丁○○於答辯書狀中亦自承「被告丁○○兄弟於七十一年、八十三年因拓建道路關係增修建過舊房屋牆壁屋頂」（同上卷，第一九五頁反面），而上訴人於本院審理時，亦自認系爭土地之西面所面臨之省公路二次拓寬因而拆除房屋，一次時間係七十三年間（按：被上訴人主張係七、八月暑假間，上訴人主張係十月間），另一次則係八十五年三月間（本審卷，第九十一頁），核與被上訴人所主張「系爭土地所面臨之省公路總共拓寬二次，一次係七十三年左右，八十五年三月再拆一次」「一共只拆二次」相符（本審卷，第九十頁）。又系爭房屋之屋頂部分係由湯賢貴負責蓋建，此為兩造所不爭執，而湯賢貴於本院前審亦為相同証言，雖湯賢貴証稱「十多年，約十、十一年作的」，而其作証時間係八十七年三月二十七日，上訴人乃據以推認其所說作屋頂時間係七十六、七十七年間，惟查該証人於同日另証述稱「約八十五年拆路時，再又作縮進的，也是我去做的」（本院前審卷，第七十三頁反面），依該証人之証述，其曾先後二次受僱做系爭房屋之增改建之工程，即上訴人丙○○亦自認「湯貴賢七十三年、七十七年為我們做過二次」（本院卷第九十二頁），証人與上訴人所述系爭房屋之二次增改建時間顯有不符，又系爭土地因被徵收作拓寬省公路之用，曾被拆除二次，其時間分別係七十三年、八十五年，此既為兩造所不爭執，是湯貴賢所述第一次增改建屋頂之時間，應係在系爭房屋因拓寬馬路而被拆除部分之七十三年間（上訴人丙○○於本院審理時亦自認第一次修建係七十三、四年間，見本院卷第九十一頁），是證人於本院前審時所為第一次修建時間之証言，應屬時隔甚久有所誤記所致，而其第二次受僱修建房屋之時間，則確如其所証述係在八十五年，蓋斯時系爭房屋再次因省公路拓寬被拆除，自有修建之必要，此亦與上訴人於原審所自認「八十三年路拓寬而增改建」相符（上訴人二人於原審之言詞陳述、書狀記載就二次修建時間，各記為七十一年、八十三年，分別少二年，故八十三年應係八十五年之誤記），又上訴人二人於原審時均一致自認修建系爭房屋二次，而七十七年間系爭土地並無被徵收以致拆屋之事，故系爭房屋自無必要再次修建，則上訴人丙○○於本院審理時改稱「七十七年間要拓寬時，伊有蓋一次」「湯貴賢係七十三年、七十七年替伊做過二次」云云，核與其先前之陳述、証人湯貴賢之証言、省公路拓寬之時間均不相符，顯非可採。綜上所述，上訴人所有系爭房屋係於七十三年、八十五年間二次修改建，應堪認定。証人賴彩雲於本院所為七十七年間伊蓋房屋時（賴彩雲之原有房屋因離省公路較遠，故第一次拓寬公路時未被拆除，故不急於在七十三年間增改建），上訴人同時蓋系爭房屋云云，核與上訴人於原審所為自認、實際承作房屋之証人湯貴賢之証言、道路拓寬時間均不符，尚非可採。
㈡次按「不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法
第七百五十九條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創設效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內」。最高法院著有四十三年台上字第一０一六號判例。查系爭土地原本係兩造及案外人等所共有，經原審以七十五年訴字第一○五三號履行分割共有物契約事件判決，該項判決於七十六年一月十五日確定，至七十六年五月十九日被上訴人持確定判決辦理分割登記完畢，已見前述，因上開原審之判決，係履行契約之判決，乃給付判決，並非形成判決，並無所謂不須登記即生物權取得之效果（最高法院六十五年台上字第一七九七號判例參照），故系爭土地係於七十六年五月十九日完成登記後，始由被上訴人取得單獨所有權，事甚灼然。上訴人主張被上訴人於七十六年一月十五日原判決確定日即取得單獨所有權，尚非可採。被上訴人既係於七十六年五月十九日始因分割登記而取得單獨所有權，則在此之前，系爭土地以及上訴人所有之同段三八一、三八０號土地，雖已分割分筆確定，但仍處於共有狀態之中，自無土地之疆界問題。更無共有人建築房屋逾越疆界之情事。本件上訴人所有系爭房屋第一次修增建，係於七十三年間，已見前述，既係在系爭土地仍屬全體共有人共有期間，依前所述，自無所謂逾越疆界之問題，自更無民法第七百九十六條之適用。
㈢茲應再審究者，乃上訴人於八十五年間再次修增建系爭房屋時，被上訴人已係系
爭土地之單獨所有人，與上訴人所有同段三八一號土地相鄰，被上訴人是否知悉上訴人越界而不即時提出異議，致有民法第七百九十六條所定「不得請求移去系爭建築物」之適用？按：土地所有人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。最高法院著有四十五年台上字第九三一號判例。又所謂知其越界之知與不知，應就鄰地所有人之個人情事定之，非決於客觀之情事。故建築越界之事，一般人均已知悉，而鄰地所有人因其個人事由，在外經商久未返家而不知越界者，仍不能謂為鄰地所有人為已知，甚至雙方毗鄰而居，鄰地所有人雖知其建築，但不知其越界者亦同。查本件被上訴人於八十五年建築系爭房屋時，因被上訴人原先居住之房屋已因被全部拆除，而全家搬至嘉義市居住，此為兩造所不爭執，茲被上訴人既否認知悉上訴人越界建築之情事，上訴人又未能舉証証明，其空言主張被上訴人明知其越界建築而未提出異議，即非可採。其抗辯被上訴人不得請求伊拆屋還地，即非理由。
六、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯，均無可取。從而，被上訴人本於所有權作用，請求上訴人拆除如原判決附圖所示房屋，將土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判決准被上訴人請求，並依兩造聲請，分別為准免假執宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日~B法院書記官 洪 雅 美