臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈠字第五十五號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 丁 ○
丙 ○ ○被上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 汪 玉 蓮 律師
吳 碧 娟 律師蔡 碧 仲 律師右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月二十八日臺灣雲林地方法院八十六年訴字第三六○號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾萬元，及自民國八十六年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原審判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）捌拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）原審判決逕認上訴人無請求核減違約金之依據，無非以兩造已就買賣標的物為坐落雲林縣○○鄉○○段二四五之四五八地號土地一筆，及其上業經被告申請核准之慶鴻加油站有限公司籌備處，總價金為二千零五十萬元，均已經兩造互相同意乙節，為兩造所不爭，應認兩造間買賣契約已經成立，初不因兩造所簽訂之契約名為「買賣訂金契約」而有異，兩造所約定待八十六年六月八日正式簽訂之買賣契約，無非係指契約之書面而已，並非所謂之本約，亦無礙於兩造間已成立買賣契約之事實之認定，兩造簽訂之「買賣訂金契約」第六條既已約定：「甲方（即原告）如未依約承買，訂金由乙方（即被告）沒收。乙方如未依約出賣，訂金應加倍退還甲方」，顯見兩造有以定金之交付，作為債務不履行損害賠償之預定，其有違約定金之性質堪以認定云云，惟原審判決實有判決不適用法則及適用法則不當之處。
（二）兩造所簽訂之「買賣訂金契約」是為預約，買賣本約並未成立：
１、按『契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定本約內容請求履行，又請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定本約內容請求履行，又買賣預約非不得就標的物及價金範圍先為擬定，作為將來訂定本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立』，最高法院著有六十一年台上字第九六四號判例可資參照。
２、又『預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約；倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約；本件兩造所訂契約，雖名為「土地買賣預約書」，但買賣坪數、價金、繳納價款移轉登記期限等均經明確約定，非但無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約』。亦有最高法院六十四年度台上字第一五六七號判例可資參照。
３、查本件兩造所訂立之訂金契約，雖就標的物及價金之範圍已先約定，惟就如何繳交價款、系爭公司籌備處如何交由上訴人經營、系爭土地何時移轉登記等，均付闕如，凡此事項均有待於簽訂買賣契約時再作明確約定，且兩造於前述訂金契約中亦明白約定：訂立本草約時：：雙方約定八十六年六月八日正式簽訂買賣契約。綜據本件訂金契約內容暨前揭判例意旨觀之，兩造間之訂金契約，顯為買賣預約，而非買賣本約甚明。
（三）本件兩造間訂金契約第六條之約定，為違約金之約定，原審誤認為係有關定金之約定，並以上訴人所交付之「訂金」認係違約定金，而未命返還，亦有不當：
１、另按『依兩造所述及交付訂金之事實，雙方是否先為買賣預約並交付預約訂金？嗣後雙方因價金支付方法未能協致而未訂立書面買賣之本約？應予究明。如係如此，且依誠信原則，未訂立本約係由於被上訴人不履行時，上訴人似非不得請求另行給付定金十六萬元（實係民法第二百五十條第一項之違約金性質）。縱有有過高，亦係法院得減至相當數額問題。尚不能謂上訴人不得依據預約請求給付』（最高法院六十八年台上字第三六八三號判決可資參照），依此判決意旨，如買賣當事人先為買賣預約，並交付預約訂金，嗣雙方因故未能訂立買賣本約時，則此項預約訂金之約定，實即為民法第二百五十條第一項之違約金。當事人之一造得依預約請求給付，如有過高法院亦得減至相當數額。查本件兩造間所訂定之前揭訂金契約為買賣預約，已詳如前述，上訴人並依預約交付預約訂金，嗣後亦係因故未能訂立買賣本約，則本件訂金契約第六條有關訂金沒收或加倍返還之約定，實質上即為民法第二百五十條第一項所指違約金之約定。
２、次按民法第二百四十九條所謂「不能履行」，係指依 社會一般觀念已不能履行者而言，至於債務人不為履行或履行困難，均非所謂之不能履行，最高法院著有五十九年台上字第一六九九號判決可資參照。查本件買賣預約並無不能履行之情形，被上訴人既係主張「依約」沒收「訂金」，自非該條第二款規定之沒收，僅係依前揭訂金契約之約定為之至明。該沒收訂金之約定，實係違約金之約定。
３、職是，縱上訴人雖未依約定日期簽立買賣契約而有違約情事，被上訴人得依約沒收「訂金」，然此約定之違約金額亦屬過高，爰請參酌最高法院八十二年度台上字第一八九號民事判決，依職權予以核減後，命被上訴人返還。
（四）另查，被上訴人雖稱縱本件可適用民法第二百五十二條過高酌減之規定，但查已交付之違約金，法院無核減權云云，然依被上訴人所引五十六年台上字第一九七號判決要旨「債務人已依約清償之違約金，法院無核減之權」觀之，所謂「債務人已依約清償之違約金，法院無核減之權」，應係指出於債務人之自由意志，而為任意給付（最高法院七十四年台上字第四二四號判決要旨）而言。是被上訴人前揭辯稱，尚有誤會，應無可採。查本件違約金被上訴人主張予以沒收，既非出於被上訴人之自由意思而任意給付，依法自得由法院予以核減（最高法院八十二年度台上字第一八九號民事判決）。
綜上理由，原審判決，實有上開違誤，請准廢棄原判決，另判如上訴聲明之判決。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利判決願供擔保，請准免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人主張被上訴人應返還訂金之理由，無非係以：
１、民國八十六年六月八日簽訂買賣契約本約當日時，因被上訴人未能提示雙方於八十六年六月三日簽訂之系爭買賣訂金契約第三條之建築師簽證書，而認為嚴重損害上訴人利益，遂提出解除契約，返還訂金之要求，而遭被上訴人拒絕云云。
２、復主張若法院認為上訴人無前揭請求加倍返還訂金之權利時，認為依兩造間有關沒收訂金之約定，其性質應屬懲罰性違約金，而請求鈞院依民法第二百五十二條之規定，酌減被上訴人應沒收之訂金，而返還酌減後之餘額於上訴人云云及一審法院對兩造所簽訂之系爭契約性質有誤，而提起此上訴事。
（二）按上訴人本意不欲簽訂買賣本約：
１、所謂建築師簽證書並非謂確有此正式之建築師簽證書樣，而係指建築師於其所繪製完畢之建築平面圖，於向主管機關申請籌建許可前，在其所聲請之前述建築圖上簽證即親自簽名蓋印鑑章，以示負責確認之意，合先說明。
２、前揭所謂建築師簽證及建築平面圖早於八十六年六月八日簽訂買賣本約日前業已完成，此由台灣省政府對慶鴻加油站有限公司籌備處及相關單位之回函公文中可得驗證。於當日簽約時，被上訴人甲○○之本件系爭買賣訂金契約之代理人陳炎昆及繪製本件加油加建築平面圖之黃文勇建築師事務所人員柯耀哲，除業已備妥前述建築平面圖且亦經建築師黃文勇簽名蓋章及蓋事務所印鑑章完畢即已備妥加油站設置管理規則第十五條第一項第五款：經執業建築師核章之加油站平面配置圖外，其他系爭買賣訂金契約第三條之文件亦已備妥，等待上訴人前來簽訂買賣本約。
３、然於上訴人代理人至簽約處即陳炎昆住處時，於審閱被上訴人所提供之前揭文件無誤即被上訴人對系爭訂金契約第三條之文件確已備妥無疑後，卻反要求被上訴人應提出所謂正式之建築師簽證書，然經黃文勇建築師事務所人員柯耀哲，對上訴人解釋，所謂建築師簽證乃指建築師在其業經繪製完畢之建築平面圖上親自簽名蓋章並加蓋建築師事務所印鑑章，即為建築師簽證，而建築師係於建築平面圖上，為此簽證作業，並非再製另一所謂建築師簽證書，但為消彌此一認知落差，柯耀哲返所向建築師再度確認所謂建築師簽證，確屬前述作業情形無誤，而回簽約處，再度欲對上訴人代理人說明時，已不見其蹤影，是其不欲簽訂買賣本約之心，已見其痕跡。
（三）上訴人於調解中之主張違反買賣訂金契約：
１、於八十六年六月八日簽訂買賣本約日過後，被上訴人代理陳炎昆亦曾數度聯絡上訴人代理人，請其能履行簽訂買賣本約之義務，然均不獲回復，且由代理人處獲告知上訴人已無履行買賣本約之意願。
２、事後，被上訴人復接獲上訴人於八十六年六月二十五日向雲林縣虎尾鎮調解委員會就本件買賣訂金契約事件聲請調解之通知，但卻發現上訴人所聲請之調解內容竟謂：：是日對造人（即被上訴人）未能提示如契約中所提經建築師簽證之建築執照，僅稱將儘速辦理云云之調解事由。
３、實者，依雙方所簽訂之買賣訂金契約第三條規定，被上訴人所須具備者為建築師簽證書，而此建築師簽證書之意涵已詳如前述之說明，但上訴人於前述聲請調解之事由中，卻另主張被上訴人於八十六年六月八日未能提示如契約中所提經建築師簽證之建築執照云云，故上訴人於聲請調解程序上對被上訴人之主張，顯然違反雙方於買賣訂金契約第三條之約定，而主張被上訴人須出示不在買賣訂金契約第三條約定內之文件即建築師簽證之建築執照，至此，從上訴人故意要求被上訴人應另備妥不在雙方合意訂金契約條款內之文件之主張，更見其不欲簽訂買賣本約之心。
４、確係上訴人不欲簽訂買賣本約：
（１）於調解日當天，上訴人代理人、被上訴人甲○○、代理人陳炎昆、被上訴人配偶鄭文乾及柯耀哲均出席是日調解，被上訴人方面亦備妥同八十六年六月八日應備妥之文件出席，而於上訴人主張被上訴人未能提示建築師簽證之建築執照云云時，被上訴人方面答辯如前內容且復由柯耀哲再度說明建築師簽證書之意涵，經上訴人代理人了解確認無誤後，其主張上訴人不再履行雙方簽訂之買賣訂金契約，即不願續簽訂該買賣本約，此時，被上訴人即主張依買賣訂金契約第六條之規定，由上訴人所交付與被上訴人之二百萬元，被上訴人依約沒收之。至此，除確定上訴人已對被上訴人表明不願再續簽該買賣本約外，被上訴人亦已對上訴人主張系爭買賣訂金契約中沒收上訴人訂金條款上之權利。
（２）上訴人於一審言詞辯論期日業已自認：「付定金後第五日就向被告（即被上訴人）表明不買了，也表明違約金願被沒收，但不要沒收太多」，顯見本件係上訴人於簽約後反悔不買，非被上訴人未依約履行。
（四）之後，被上訴人於八十六年七月九日復發函通知上訴人願再給上訴人簽訂買賣本約之機會，而希望其於寬限期間內，可再與被上訴人簽訂本約，並對上訴人重申沒收訂金二百萬元一事，經寬限期滿，被上訴人復寬限數日，方於八十六年七月十七日發函給上訴人，正式解除系爭買賣訂金契約。
故既上訴人違約已如前述，故被上訴人依約沒收上訴人前交付之二百萬之定金，於法自無不合。
（五）上訴人抗辯兩造於八十六年六月三日所簽訂之系爭現約為買賣預約，而非買賣本約，故兩造間訂金契約第六條之約定為違約金之約定，非訂金之約定。
１、惟查按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條第二項定有明文。經查，本件買賣之標的物為坐落雲林縣○○鄉○○段二四五之四五八地號土地一筆，及其上業經被上訴人申請核准之慶鴻加油站有限公司籌備處，總價金為二千零五十萬元，均已經兩造互相同意乙節，為兩造所不爭，依上開法律規定，應認為兩造間之買賣契約已經成立，並不因兩造所簽訂之契約名為「買賣訂金契約」而有異。且買賣契約為諾成契約，不以訂立書面為必要之方式，是兩造於「買賣訂金契約」中所約定待八十六年六月八日正式簽訂之買賣契約，無非係指契約之書面而已，並非所謂之本約，亦無礙於兩造間已成立買賣契約事實之認定。
２、本件上訴人給付予被上訴人之二百萬元，既已約定屬訂金（定金），並非違約金自明。
３、上訴人認為縱其無加倍請求返還訂金之權利，並認兩造有關沒收訂金之約定觀之，其性質應屬懲罰性違約金，請求依民法第二百五十二條之規定，予以酌減之主張並無理由：
（１）六十八年度台上字第三六八三號判決之內容似與上訴人之引述有異，蓋該判決係認為上訴人似非不得請求另行給付訂金十六萬元（實係民法第二百五十條第一項之違約金性質）云云。故該判決並未明示此訂金之性質即為如上訴人所主張懲罰性之違約金，故上訴人此部份之主張有誤。
（２）且訂金與違約金雖皆在確保契約之履行，二者間除定金之交付係在契約履行前與違約金係約定債務人不履行債務時，所應支付者外尚有其他性質不同之處，又所謂定金具有違約定金之性質，乃係從民法第二四九條規定之內容所為之觀察，但此須在當事人無另有其他訂定時（民法第二四九條），方可作此論斷，此亦應為六十八年台上字第三六八三號判決所欲闡述之意旨，然依本件系爭買賣訂金契約第六條之規定可知，雙方當事人已對定金於何時可由誰沒收做特別之約定，故應逕適用雙方當事人所約定之前述沒收訂金條款為已足，應與上訴人所引用之裁判無涉。
４、且六十八年度台上三八六一號判決亦示兩造所訂買賣契約書第八條明載：「乙方（被上訴人）倘有違約時，其付定金及價金全部願意拋棄，歸甲方（上訴人）取得。甲方倘若違約時，應將既收取價金及定金，願加倍違約賠償與乙方查收，雙方即能解約」云云。觀諸此項約定之內容，顯在約定被上訴人如有違約，得以拋棄定金為對價，而行使解除契約之權利。反之，上訴人如有違約，亦得以加倍返還定金為對價而行使解除契約之權利。衡其性質，似為解約定金，原審並未說明其依據，僅以主觀之見解，認定被上訴人交付之定金，並非解約定金。違約之一方，不得行使解除契約之權利，因而為上訴人不利之認定，未免速斷。六十九年台上字第一八三四號判決亦明示：「所謂定金，依民法第二百四十八條規定，屬於解約定金性質，預約亦可因授受定金而視為成立。如約定不履行義務時，沒收定金，通常應解為對於受領定金之一方當事人所為保留契約解除權之約定，付定金當事人之一方，如確有違約情事，他方若表示沒收定金時，即應認係已有約定保留契約解除之行使，應使發生契約解除之效力」。上開兩判決皆明示若契約有約定買方如有違約，訂金由賣方沒收，則該性質效力為解約定金性質，並非違約金。
（六）發回前二審認被上訴人未抗辯其另行出價金較低，當無何價差之損失，惟查本件上訴人不買，被上訴人與其解除契約後另以每坪五萬捌仟元出售（原契約每坪六萬捌千元）每坪損失一萬元，三Ｏ二坪共損失三Ｏ二萬元，併此敘明。
（七）綜上所述，原審判決並無違誤，上訴人上訴無理由，請駁回上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提加油站設計管理規則、台灣省政府函、不動產買賣契約書、備忘書各一件、判決要旨二則、支票二紙（均影本）為證。
理 由
一、本件上訴人主張：伊於民國八十六年六月三日與被上訴人簽訂買賣訂金契約，向被上訴人購買坐落雲林縣○○鄉○○段二四五之四五八地號土地一筆（下稱系爭土地）及其上經核准之慶鴻加油站有限公司籌備處（下稱慶鴻加油站籌備處），同時支付被上訴人定金二百萬元，約定價金為二千零五十萬元，應於同年月八日正式簽訂買賣契約，伊因故未能按時依約簽訂買賣契約，被上訴人主張沒收伊交付之定金。然本件買賣訂金契約為買賣預約，非買本約；依兩造間有關沒收定金之約定，其性質上應屬懲罰性之違約金，其違約金額亦屬過高，爰請求法院依職權予以酌減後，命被上訴人返還之判決（原審法院駁回上訴人請求，上訴後本院前審判命被上訴人應給付八十萬元及利息，駁回上訴人其餘請求；駁回部分，上訴人未聲明不服，已告確定；命給付部分，經最高法院發回更審）。
二、被上訴人則以：建築師簽證及建築平面圖早於約定簽約日前即已完成，因上訴人反悔，不願續訂買賣本約，伊乃發函上訴人限期簽訂買賣本約，惟上訴人未遵期履行，伊乃依約沒收二百萬元定金，並依法解除買賣契約。又定金與違約金雖皆在確保契約之履行，惟二者性質不同，且兩造已對定金於何時可由誰沒收做特別之約定，殊無任由上訴人聲請法院酌減已交付定金之理等語，資為抗辯。
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第一百五十三條、第三百四十五條分別定有明文。
經查，本件買賣之標的物為坐落雲林縣○○鄉○○段二四五之四五八地號土地，及其上業經被上訴人申請核准之慶鴻加油站有限公司籌備處，總價金為二千零五十萬元，均已經兩造互相同意乙節，為兩造所不爭。為買賣契約必要之點之買賣標的物及價金既互相同意，依上開法律規定，應認為兩造間之買賣契約已經成立，初不因兩造所簽訂之契約名為「買賣訂金契約」而有異。且買賣契約為諾成契約，不以訂立書面為必要之方式，是兩造於「買賣訂金契約」中所約定待八十六年六月八日正式簽訂之買賣契約，無非係指契約之書面而已，並非所謂之本約，亦無礙於兩造間已成立賣賣契約事實之認定。上訴人謂兩造「就如何繳交價款、系爭公司籌備處如何交由上訴人經營、系爭土地何時移轉登記等，均付闕如，凡此事項均有待於簽訂買賣契約時再作明確約定」云云，揆諸首揭說明，對此必要之點，如兩造意思不一致時，可由法院定之，如無反證，契約仍應認為成立。上訴人主張兩造間之買賣訂金契約，為買賣預約，自非可採。
四、上訴人主張因被上訴人於八十六年六月八日正式簽訂買賣契約日，未能依約提出建築師簽證書，係可歸責於被上訴人之事由，致未能簽訂買賣本約，被上訴人違約在先，不得沒收定金云云。為被上訴人所否認，本院查：
（一）依兩造所訂訂金契約第三條約定，係記載「本件買賣標的包括土地壹筆即雲林縣林內鄉二四五之四五八地號面積○點○九九九公頃所有權全部、慶鴻加油站有限公司籌備處核准函、經營權讓渡證明函、公司設立核准函、加油站建築平面圖、建築師簽證書」等字句（見原審卷第六頁），並非記載「被上訴人在八十六年六月八日應提出『建築師簽證書』才簽訂買賣本約」；且所謂「建築師簽證書」，自應係指建築師在其所製作或審查之建築圖上簽字表示負責之意，不能認為指另有一紙「建築師簽證書」。是上訴人主張被上訴人未提出建築師簽證書云云，即無可採。
（二）又上訴人向被上訴人購買慶鴻加油站有限公司籌備處，無非在能獲准經營加油站，而該慶鴻加油站有限公司籌備處已獲得臺灣省政府核准經營，此有該府八十六年四月廿三日府建五字第一四九九七六號函影本附卷可稽（見原審卷第三○頁）。而臺灣省政府之上開函說明第五點，亦載明「副本抄送雲林縣政府及中油公司臺灣營業總處嘉義營業處，檢附該加油站平面配置圖乙份」。是被上訴人抗辯其在兩造訂立買賣訂金契約之前，即已備妥經建築師簽證之平面圖向臺灣省政府申請核准設立加油站等語，應可採信。
（三）上訴人在本院前審陳稱：「雖然臺灣省政府核准設立，但建築師所劃的圖，我們未正式看過，‧‧」等語（見本院前審卷第五十頁），足證被上訴人抗辯伊曾提出上開臺灣省政府公文予上訴人查看，表明該加油站已核准設立云云，亦可採信。否則，上訴人豈會冒然與被上訴人簽訂買賣訂金契約，並交付定金二百萬元？是參酌上訴人在原審言詞辯論期日到庭自認：「付定金後第五日就向被告（被上訴人）表明不買了，也表明違約金願被沒收，但不要沒收太多，願以八十萬元和解。」（見原審卷第五三頁正面）、「表明不買時間只有六天，被告所受損失也很小。」（見原審卷第五六頁正面）各等語以觀，上訴人一再爭執被上訴人未能提出「建築師簽證書」，應非其不知確無該文件名稱，乃是執此作為其不願購買加油站之藉口而已。
（四）是上訴人主張係因被上訴人未於八十六年六月八日正式簽訂買賣契約日提出建築師簽證書，係可歸責於被上訴人之事由，致未能簽訂買賣本約，被上訴人違約在先，不得沒收定金云云，自屬無據。
五、經查兩造於民國八十六年六月三日簽訂買賣訂金契約，在契約第六款約定：「甲方（即上訴人）如未依約承買，訂金由乙方沒收；乙方（即被上訴人）如未依約出賣，訂金應加倍退還甲方」（見原審卷第六頁反面），上訴人同時支付被上訴人定金二百萬元之事實，為兩造所不爭。
㈠就兩造所訂立之買賣訂金契約第六款有關定金約定之性質，由約定內容觀之，既
係在上訴人交付「訂金二百萬元」之後，就該「已交付」金額在兩造「未依約」承買或出賣時，由被上訴人（出買人）「沒收」或「加倍退還」上訴人（買受人）等有關效力之特別約定，並無以之為保留解除權之代價之性質；又由被上訴人於八十六年七月九日以虎尾郵局第四二三號存證信函主張沒收定金，並謂「如台端復於函到後三日內不與本人簽訂本約時，本人則解除與台端所訂定之買賣訂金契約」（見原審卷第三五頁），亦與沒收定金時契約即解除之「解約定金」性質不符，被上訴人顯亦不認兩造有以定金為解除權之代價，被上訴人主張該約定屬解約定金之性質，實非可採；故應可認為兩造之上開條款約定，屬具有違約罰性質的定金。
㈡按定金之交付既在契約履行以前，其目的係在強制契約之履行，則關於定金金額
之酌定，固非全以契約不能履行時，可能發生之損害額為惟一衡量標準。惟本件因具有違約罰之性質，若當事人受損害金額大於所交付之金額，除得依該約定沒收定金或請求加倍返還定金外，並得就所受損害請求賠償；反之，若所交付定金金額過高，與一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際所受損害及債務人如能按期履行時，債權人可享受之一切利益顯不成比例時，應類推適用民法第二百五十二條之規定，請求法院依職權酌減至相當數額後返還，以為救濟。
㈢查本件買賣總價金為二千零五十萬元，自上訴人遲延簽約日即八十六年六月八日
起，至被上訴人於同年七月九日以虎尾郵局第四二三號存證信函主張沒收定金，同月十七日以同局第四三四號存證信函解除契約之日止（見原審卷第三三至三六頁），僅間隔三十九日，此期間內在雲林縣境內有關加油站及土地之買賣價格，被上訴人並未主張有何重大變動；被上訴人雖提出八十六年八月八日以一千七百五十二萬元將系爭土地及慶鴻加油站籌備處出售第三人陳志正、陳慶祺，並提出上訴人不爭執真正之預定不動產土地買賣契約書及支票影本為證，雖可信為真實。上訴人若履行契約時，被上訴人固可多獲得二百九十八萬元；惟其出售第三人陳志正等人之時間在契約解除後，價格雖較原買賣價金為低，但不能認因兩造間原買賣契約存在，影響其出賣機會，而在解除契約後以較低價金出售（亦即該較低價格或許更能反應市價），受有損害，故尚難僅據其與第三人陳志正等人之買賣契約，即認其受有價差二百九十八萬元之損失。爰斟酌本件買賣總價金為二千零五十萬元，及上訴人在原審陳稱「表明不買時間只有六天，一天以二十萬元計算，違約金以一百二十萬元為適當，請求退還八十萬元」等情（見原審卷第五六頁正面），暨雖被上訴人實際間隔三十九日始解除契約，惟係因其所自願寬限延期所致；是被上訴人沒收上訴人所交付之訂金二百萬元，尚屬過高，與被上訴人所受損害顯不成比例，本院認在一百六十萬元之範圍內，始屬相當。
㈣是上訴人未依約定日期簽立買賣契約，確有違約情事，如前所述，被上訴人自得
依約沒收「訂金」，被上訴人在沒收一百六十萬元之範圍內，方屬相當，上訴人請求被上訴人返還其餘四十萬元，應屬可採。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人在所交付之二百萬元中之八十萬元（逾此部分，已判決確定），請求法院依民法第二百五十二條酌減後，返還其中四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於就上開准許部分，本院判決即確定，無諭知假執行必要，原判決駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應駁回該部分之上訴。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌與本件判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日~B法院書記官 黃 惠 美