臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈠字第七十五號 Ｋ
上 訴 人 保證責任臺南市第三信用合作社法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 鄭 慶 海 律師
邱 玲 子 律師被上訴人 昇泰營造有限公司 設台南市○○路○巷○○號法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 黃 正 彥 律師
黃 雅 萍 律師右當事人間請求確認法定抵押權存在等事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十六年十月十八日第一審判決（八十五年度訴字第一八一六號）提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）、第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、被上訴人公司承攬原審共同被告吳蘇玉雲、吳芳欣、吳秀美、吳碧珠、吳惠
鈴等五人（下稱吳蘇玉雲等五人）所建房屋（門牌台南市○○路○○○號，下稱系爭建物），經合法核照之一、二、三層主體工程，據被上訴人在原審提出於八十二年十一月簽訂之「工程合約書」記載總工程款為新台幣（下同）六百二十一萬三千元正（含稅），乃原判決對此足以證明承攬人與定作人間工程債權債務之書面證據漏未審酌，卻憑黎偉良建築師事務所之鑑定價額及共同被告吳惠鈴所不爭執為據，採信被上訴人公司於起訴狀所載一、二、三層之全部工程為一千零六十一萬七千元之主張，顯有下列之違法：①建築師之鑑價，不能作為定作人與承攬人間工程款約定之據，蓋依公知之事實，承包商往往為爭取工作機會或預估錯誤，致承攬之工程價格較實際價格為低，甚或明知虧損，然為爭取業績及工程經驗之記錄而願意承作者，皆有之。
②共同訴訟中一人之行為除別有規定外，利害不及於其他共同訴訟人，民事訴訟法第五十五條定有明文，是以定作人間工程債權債務既訂有書面證件，則共同被告吳惠鈴對於被上訴人公司主張之工程債權數額雖不爭執，依上開說明，對於上訴人亦不生效力。準此，被上訴人除另有其他證據足以證明原審共同被告吳蘇玉雲等五人（業主）就伊等與被上訴人所簽訂之「工程契約書」約定之工程總額另有更新外，依法自應以書面契約為認定工程債權債務數額之據，始符法制。
（二）、準此，茲被上訴人對於上開興建店舖工程僅餘工程總價百分之十尾款未付
（一審卷第四頁反面），則依上述工程合約書第二十八條規定尾款應僅為六十二萬一千三百元而已，而此項工程業於八十三年六月三十日完工（一審卷第九頁），被上訴人之報酬請求權自應於斯時起算，乃被上訴人遲至八十五年七月二十三日始向執行法院陳報訟爭工程債權，則此部分債權請求權已罹二年短期時效而消滅（民法第一百二十七條及最高法院七十三年台上字第四三二四號判決），雖債務人即原審共同被告吳芳欣等怠於為時效之抗辯，然上訴人既為渠等之債權人，自得依民法第二百四十二條規定代位行使時效抗辯權。
（三）、次查，被上訴人主張一、二、三樓增建並隔間及四樓增建八十二坪，全部工
程款七百五十四萬零四百元，及追加玻璃工程部分工程款三十一萬八千六百一十元一節，經查此等「工程契約書」所約定以外之追加工程，並未辦理所有權保存登記，所有權人不明確，原判決卻認定此部分之法定抵押權之債務人為吳蘇玉雲等五人，已嫌於法無據。抑有進者，關於增建部分（包含一、
二、三樓增建，並隔間及增建四層）之工程數額款並無書面契約可稽，雖吳惠鈴不爭執，然依法對上訴人不生效力，有如上述，又雖經黎偉良建築師鑑定其價額，然依同上說明，亦不能作為被上訴人與吳惠鈴間追加工程契約之債權債務之據。至於玻璃工程部分被上訴人迄未舉證以實其說，則原判決未待被上訴人公司另舉證證明承攬人與定作人就追加工程款有如何意思表示一致成立契約及有如何約定報酬等事實，即憑空判斷被上訴人對上訴人有五百九十二萬餘元之法定抵押權，殊非適法。
（四）、又查，訟爭房屋之基地即台南市○○段○○○○號、同段二三五七號兩筆土
地（下稱系爭土地）於八十三年一月十一日即由上訴人設定最高限額八千萬元之抵押權，至於地上房屋（一、二、三層合法建築並有辦理所有權保存登記），則於八十四年一月二十三日辦理共同擔保抵押權登記。茲被上訴人公司完成增建工程於八十四年四月一日完工（見起訴狀），則設令被上訴人與吳惠鈴間確有追加工程之債權債務存在，亦發生在上訴人設定抵押權之後，依最高法院六十三年度台上字第一二四○號判例及六十三年六月十四日第一次民事庭庭長會議議決所示，已不得優先於上訴人之抵押權受償。尤以追加工程之定作人為吳惠鈴一人，此情業經共同起造人吳芳欣、吳蘇玉雲、吳秀美、王碧珠在原審一致主張反對增建及無委託吳惠鈴增建在案（見一審八十五年十二月四日及八十五年十二月二十六日筆錄），則縱令有法定抵押權之事，依民法第五百十三條之規定，被上訴人亦僅能主張對於吳惠鈴應有部分五分之一建物所有權有法定抵押權而已。從而原判決一面認定吳蘇玉雲、吳芳欣、吳秀美、吳碧珠四人，反對增建而與被上訴人間並無承攬關係存在，然一面卻就增建所生之債權，對於伊等四人之所有權有法定抵押權，自嫌矛盾，而於法不合。
（五）、又按「物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅」，民法第七百六十四條定
有明文。被上訴人於八十二年十二月十八日已出具「同意書」聲明放棄就民法第五百十三條之法定抵押權在案，有卷附「同意書」可證，且為被上訴人所不爭，雖立具同意書，訟爭房屋尚未完成建築，法定抵押權之債權尚未發生，然權利除法律另有規定者外，並無禁止不能預先拋棄，且法定抵押權又未登載於建物或土地登記簿內，自勿庸為塗銷登記，應認權利人向因拋棄而直接受益，為拋棄之意思表示即生效力。準此，依上開說明，被上訴人既已於八十二年十二月十八日向上訴人交付同意書時即生拋棄法定抵押權之效力，原判決雖謂：「原告預先為拋棄法定抵押權之行於法不合，並有損害公共利益，應認原告預先放棄法定抵押權之法律行為為無效」云云，然未引述所憑之法律及學理依據，尚嫌不合。
（六）、原審共同被告吳芳欣等五人與被上訴人於八十二年十月二十日簽訂第一次工
程承攬契約，承攬之建築標的物為一、二、三樓本體工程（即建築設計圖所示合法建築範圍），另於八十三年十二月十二日簽訂第二次工程承攬契約，承攬建築工程標的物為增建之四樓，第一、二、三樓增建並隔間及追加玻璃工程，此為被上訴人所自認之事實（見起訴狀）。準此上述兩次承攬契約，各自獨立，標的物亦相異，因此對於各該獨立承攬契約所產生之工程債權亦僅對於各該工程債權所由生之不動產有抵押權存在，是以被上訴人主張因上述第二次追加工程所生之四百八十五萬九千零一十元（包含玻璃工程），對於第一次承攬契約之建築標的物即如原判決附表所示房屋（即有辦理保存登記之合法建築部分）自不生存在法定抵押權之效力，申言之，被上訴人對於上述因第二次承攬契約所生之債權四百五十四萬四百元，竟未就其工作所附之第四樓不動產主張有法定抵押權存在，顯有欠缺即受確認判決利益，此部分之訴亦難認有理由。
（七）、本件被上訴人對於第一審共同被告吳芳欣等五人就原判決附表所示房屋有否
工程款之法定抵押權存在？其債權金額若干？事關上訴人就上述房屋設定抵押權所擔保之債權能否優先受償之次序及得否滿足受償之程度有利害關係，故訴訟標的對於上訴人及第一審共同被告吳芳欣等五人必須合一確定，爰請求追加吳芳欣等五人為上訴人。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、上訴駁回。（二）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、被上訴人就系爭建物增建部份工程款尚有四百五十四萬零四百元及追加玻璃
工程款三十一萬八千六百十元未受償，有被上訴人提出之估價單可證，並經系爭建物共有人吳惠鈴承認在案（原審八十五年十二月二十六日言詞辯論筆錄），且一審判決後，原審共同被告吳蘇玉雲五人亦未就此部份上訴，則被上訴人就系爭建物增加之工程款對系爭建物有法定抵押權存在，且業已判決確定，上訴人非本件承攬契約之當事人，肆意否認，並無理由。上訴人又主張工程款金額應以契約書為準云云，被上訴人爭執之，查承攬契約為諾成契約，非要式契約，且經合意即成立生效，被上訴人提出之工程契約書上雖載明工程款金額為六百二十一萬三千元，惟經被上訴人與原審共同被告吳惠鈴等重新約定材質，而追加工程款為一千零六十一萬七千元，因兩造係好友，且給付款項均正常，又為免除稅賦負擔，即未再訂立新約，而以估價單為準，承攬增建工程部份亦同，且金額業據原審共同被告吳惠鈴承認在案，原審斟酌實際造價與黎偉良建築師事務所鑑定之價額相當及一審被告吳惠鈴不爭執等情況，認定被上訴人提出之估價單為真正，採證並無違誤。
（二）、上訴人主張被上訴人之請求權自八十三年六月三十日起算，而被上訴人係於
八十五年七月二十三日向台灣台南地方法院民事執行處陳報工程款，而認被上訴人之請求權已罹時效而消滅云云，被上訴人否認之。按「承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅」；又「請求權自可行使時起算」，民法第一百二十七條第七款、第一百二十八條前段分別有明文規定，查吳蘇玉雲等與被上訴人約定系爭工程款於增建部份完成後一併給付，而系爭建物於八十四年四月一日完工，本件被上訴人之請求權應自可請求時即八十四年四月一日起算，被上訴人於八十五年五月二十四日對台南地方法院民事執行處聲明參與分配，並提出估價單影本一冊為證，執行處收狀後，於八十五年七月十六日以書面通知補呈正本，上訴人才於八十五年七月二十三日陳報估價單正本一冊（為便於閱覽，茲影印一份為證，其上有收件章），亦有鈞院前審所調取之執行卷內證據資料可證，上訴人所指被上訴人於八十五年七月二十三日才陳報債權，自與卷內資料不符，最高法院未予詳查，發回意旨指摘此部份，亦有誤會。
（三）、原審共同被告英吳芳欣、吳蘇玉雲、吳秀美、吳碧珠均稱本件工程款之給付
，皆由吳惠鈴處理，吳惠鈴最清楚，則吳惠鈴於一審稱：「就（原告即上訴人請求）工程款五百九十二萬零七百一十元（筆錄誤載為五百九十二萬七千一百元）無意見，本件工程款尾款一百多萬元尚未收取時，我有跟原告說週邊工程及新建工程還要讓他做，這尾款與週邊工程、新建工程一起算」（原審八十五年十二月二十六日言詞辯論筆錄），足證雙方於原承攬契約未完成之時即約定由被上訴人繼續完成週邊工程及新建工程，並於八十三年十二月二十日確定工程項目、價額，有呈案之估價單可稽，為原承攬契約之承續工程，亦為原承攬契約之延續，其成立生效時間早於上訴人於八十四年一月二十三日設定第一順位抵押權時間一個月以上，況且增建工程亦係增加原建物之價值，依「費用性擔保」之法理及新修訂民法債編第五百十三條第四項之立法意旨，被上訴人就未受償之增建追加工程款對於原判決附表所示建物自有法定抵押權存在，並優於上訴人之抵押權優先受償。
（四）、又按「本章抵押權之規定於法定抵押權準用之」，民法第八百八十三條定有
明文，而「抵押權之效力及於抵押物之從物與從權利」，民法第八百六十二條第一項亦有明文規定，上訴人於設定第一順位抵押權之時，被上訴人之法定抵押權已成立生效在先，已如前述，拍賣時法定抵押權之效力亦及於抵押物之從物，被上訴人就系爭建物既有法定抵押權存在且抵押權之效力及於抵押物之從物（最高法院發回意旨參照），自有優先受償權，原判決予以准許並無不合。鈞院前審判決將之割裂為二，實有不當。
（五）、上訴人主張追加工程僅存在於被上訴人與原審共同被告吳惠鈴之間，且追加
工程債權債務，發生在上訴人抵押權設定之後，不得優先於上訴人抵押權受償云云，被上訴人否認之，查被上訴人之追加工程債權發生在上訴人抵押權設定之前，已如前述，且原審共同被告吳芳欣等人均知悉且同意增建，原審共同被告吳芳欣、吳蘇玉雲、吳碧珠、吳秀美均稱本件工程由吳惠鈴處理，且原審共同被告吳芳欣尚以便條紙要吳惠鈴要求被上訴人「趕快催工，：：
我們（原審共同被告）每月少收租金，而且利息那麼多（指貸款利息），這樣加起來多可怕，敏權（被上訴人法定代理人）每拖一些日子，我們就要損失多大，：：拖了那麼久，我真的很為難，錢我一定會付的，只要他趕快完工，錢我們不會拖欠他的，一定要請他趕快催工」，有便條紙（附原審八十六年一月二十日準備書狀）可證。既然原審共同被告已付貸款利息，可證本件建物已取得使用執照，並辦理所有權登記完畢，僅增建部份的工程尚未完工，一審被告吳芳欣都催趕快完工，且稱錢不會拖欠，豈容事後否認同意增建？原審共同被告被告吳芳欣恐上訴人台南市第三信用合作社查扣其薪水，而為不實之陳述，自不足採。況且原審共同被告吳芳欣等均未上訴，益證所言均為卸責之詞，上訴人徒憑吳芳欣等人不實之陳述作為上訴理由，並無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提工程款付款明細表一件、台灣中小企業銀存款客戶異動資料表影本一件為證。
理 由
一、按確認之訴其目的非如給付之訴在於現實的強制被告為義務之履行，亦非如形成之訴在變動當事人間之法律關係，而僅單純從觀念上為權利判定以解決紛爭，因之無論何人之間，祇要對於某一法律關係之成立與否有爭執，而有確認利益者，均得起訴請求以判決確定之。本件被上訴人主張其與原審共同被告吳蘇玉雲等五人間就系爭建物有法定抵押權存在，倘僅利害關係人之上訴人否認之，原以之為被告即可，而無併列抵押債務人為被告之必要。因二者均否認法定抵押權存在，而以之為共同被告，而提起確認法定抵押權存在之訴，亦非必須合一確定，可能在法定抵押債務人與上訴人間對該法定抵押權存在與否，不但在法律上利益相對立，事實上亦可能為相反之主張，自無於一人為訴訟所受判決效力，竟拘束另一人之理。或認倘非必須合一確定，上訴效力及於他共同被告，則可能形成抵押債務人即原審共同被告吳蘇玉雲等五人在第一審受敗訴確定（即法定抵押權存在），而上訴人在第二審則受勝訴判決（即法定抵押權不存在）之矛盾現象。誠然，在理論上民事訴訟目的之一，即在確定私法上權利義務以解決紛爭，故發現真實並對私權為正確而不矛盾之判決，亦屬民事訴訟制度所應追求之目標。然在處分權主義與辯論主義二大原則下，對於事實之提出與認定以及訴訟進行與判決結果，均賦予當事人相當之決定權，且確認判決之既判力，亦祗具相對性，僅就特定人間發生。因此，確定判決所宣示之法律關係，在相同當事人間或不同當事人間發生矛盾之情即在所難免，是在理論上應為無矛盾之判決者，尚非必須合一確定。本件訴訟被告間非必須合一確定，是以上訴人提起上訴，其效力應不及於原審其他共同被告，自無併列渠等為上訴人之必要，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：原審共同被告吳蘇玉雲、吳芳欣、吳秀美、吳碧芳、吳惠鈴於八十二年十月二十日委請伊就吳蘇玉雲所有坐落台南市○○段二三五六，及吳芳欣、吳秀美、吳惠玲、吳碧珠共有坐落同段二三五七號土地，興建店鋪住宅，全部工程款一千零六十一萬七千元，尚有尾款一百零六萬一千七百元未給付；渠等併委由伊就系爭建物增建及隔間，追加工程款等合計七百八十五萬九千零九十元，而尚欠四百八十五萬九千零十元未為清償。因系爭房地吳蘇玉雲等五人另持向上訴人抵押借款未繳納利息，致遭上訴人聲請就系爭房地為強制執行。伊對系爭建物依法有法定抵押權存在，乃向原審執行法院聲明參與分配，詎上訴人聲明異議，伊自得依法提起確認之訴，求為確認伊就就系爭建物有五百九十二萬零七百十元本息之法定抵押權存在，並於原執行法院八十五年度執字第二九二四號拍賣抵押物強制執行事件，優先於上訴人分配受償之判決。（原審共同被告吳蘇玉雲等五人受敗訴判決後，未提起上訴）
三、上訴人則以：被上訴人據以主張之工程款之估價單並不實在；又被上訴人曾出具同意書予伊，表示願意放棄對系爭建物之法定抵押權，倘非如此，伊絕無可能貸款予吳蘇玉雲等五人。且被上訴人此項同意，誘使上訴人放款，亦屬權利濫用，致伊受損害，應不受保護。再被上訴人承攬人之報酬請求權亦已罹於二年時效而消滅。縱認被上訴人之主張可以成立，則本件工程尾款應係六十二萬一千三百元，而非一百零六萬一千七百元，此部分係先於伊於八十四年一月二十三日就房屋（保存登記）部分設定抵押權之前，亦僅得主張就本體工程（保存登記）房屋部分優先受償。另增建工程部分之工程款債權均係伊抵押權設定登記之後發生，且非屬本件工程之債權，依法僅能對追加工程部分之房屋（即未保存登記部分）之價金主張優先受償而已，茲該未保存登記之房屋既未拍賣，被上訴人對於尚未受償之增建工程款追加工程款合計四百八十五萬九千零十元部分，原不得主張就原工程（即保存登記之房屋）房屋價金優先受償，況原審共同被告吳芳欣、吳蘇玉雲、吳秀美、吳碧珠在原審均表示反對增建，則即令有法定抵押權之事，亦僅能就吳惠鈴應有部分五分之一建物所有權有法定抵押權等語，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張原審共同被告吳蘇玉雲等五人於八十二年十月二十日委由伊就吳蘇玉雲所有坐落台南市○○段○○○○○號，及吳芳欣、吳秀美、吳惠玲、吳碧珠共有坐落同段二三五七地號土地上興建店鋪住宅，該建物於八十三年八月十三日完工，取得使用執照，並於同年十一月二十四日辦理建物所有權第一次登記（即俗稱保存登記）。吳蘇玉雲等五人即於八十四年一月二十三日提供系爭建物設定本金最高限額八千萬元之抵押權予上訴人後，向上訴人借款六千四百萬元，因未如期繳息，致遭上訴人聲請就系爭土地及建物拍賣之強制執行程序，被上訴人因承攬關係主張對系爭建物有法定抵押權存在，乃於八十五年五月二十五日向原審執行法院聲明參與分配，經上訴人聲明異議等情，業據被上訴人提出工程合約書、台南市政府工務局八十三南工使字第二四六二號使用執照影本、土地及建物登記簿謄本各一份附卷可稽（見原審卷第四－二八頁），復經本院調閱台灣台南地方法院八十五年度執字第二九二四號給付借款等執行卷宗查證屬實，並為兩造所不爭執，被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
五、次查被上訴人主張系爭建物工程款，吳蘇玉雲等五人尚有一百零六萬一千七百元未付，且吳蘇雲等五人於八十三年十二月十二日再委由伊就系爭建物增建並隔間及另追加玻璃等工程，且約定尾款及增建、追加之工程款一併計算，則尚欠增建部分工程款四百五十四萬一千零六十一萬七千元、追加玻璃部分工程款三十一萬八千六百十元，三項合計五百九十二萬零七百十元等事實，亦據被上訴人提出估價單五紙為證，並經原審共同被告吳惠鈴於原審所不爭執（見原審卷第五一－五二頁），雖上訴人否認上情，並以倘依契約書所載尾款應僅六十二萬一千三百元等語置辯。然查系爭建物被上訴人與蘇吳玉雲等人所訂工程契約原定工程總價固為六百二十一萬三千元，有該契約書可按，然被上訴人與定作人吳惠鈴等重新約定材質，而追加工程款為一千零六十一萬七千元，已據吳惠鈴於原審供明在卷，另系爭建物之第一、二、三層增建並隔間，第四層增建及玻璃工程亦均確有施工之事實，亦經原審法院勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄可稽（見原審卷第一六七－一六八頁），及囑託黎偉良建築師事務所就系爭建物本體工程及未保存登記建物分別鑑定其價額，經鑑定結果，本體工程（即原定工程）一層為二百十四萬八千四百元、二層為三百八十四萬三千零六十九元、三層為四百十三萬八千六百九十元、騎樓地平面為一百六十九萬七千七百六十四元，合計為一千一百八十二萬七千九百二十三元；而增建部分之價格合計為七百十六萬一千二百六十八元，則全部總工程款為一千八百九十八萬九千一百九十一元，此有該建築師事務所於八十六年六月二十六日以建字第０一六號函所檢附之鑑定書可證（見原審卷第一七０－一七七頁）。依上開鑑定結果本體工程款為一千一百八十二萬七千九百二十三元，而與被上訴人主張之本體工程款一千零六十一萬七千元相近，而增建部分價值亦與被上訴人主之金額相若，由此益顯被上訴人所主張及原審共同被告吳惠鈴所自承該工程款已由六百二十一萬三千元追加至一千零六十一萬七千元，及就該工程另有增建及隔間工程，其工程款確為七百五十四萬零四百元，吳惠鈴僅付三百萬元，尚餘四百五十四萬零四百元，併追加玻璃工程款三十一萬八千六百十元未付之事實，信而有徵，而足堪採信。
六、上訴人雖又抗辯被上訴人之承攬報酬請求權已罹於二年之短期時效而消滅等語。然按承攬人之報酬請求權因二年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第一百二十七條第七款、第一百二十八條前段分別有明文規定。經查系爭建物雖於八十三年八月三十日完竣領得使用執照，然按被上訴人與原審共同被告所訂立之工程合約第二十八條付款辦法，係約定驗收時給付尾款，有該合約書可按，則顯非以完工領得使用執照為尾款之清償期，何況原審共同被告吳蘇玉雲等人對於系爭工程尾款，因有增建部分而與被上訴人另約定俟增建部分完成後一起給付等情，已據吳惠鈴陳明在卷（見原審卷第五二頁），是應認被上訴人與原審共同被告吳蘇玉雲等五人間就上開工程尾款已另訂給付期限，而被上訴人增建工程完成日期，係在八十四年四月一日，則此時原審被告吳蘇玉雲等五人始有給付尾款及增建部分工程款之義務，其時效期間應自八十四年四月一日起算，則被上訴人於八十五年五月二十五日（原審誤為八十五年七月二十三日）向原審法院執行處聲明參與分配（見台灣台南地方法院八十五年度執字第二九二四號債權人昇泰營造有限公司，債務人吳芳欣等五人之參與分配卷第一頁聲明參與分配狀收卷日期章），其請求權顯未罹於時效而消滅。再縱依建物登記簿謄本所載系爭建物之完工日為八十三年八月十三日，或以使用執照所載竣工日八十三年六月三十日（見原審卷第九頁）起算，至八十五年五月二十五日聲明參與分配之日止，亦均未罹於二年之時效，是上訴人此部分之抗辯，顯不可取。
七、另上訴人抗辯增建工程部分之工程款債權均係伊抵押權設定登記之後發生，且非屬本件工程之債權，依法僅能對追加工程部分之房屋（即未保存登記部分）之價金主張優先受償而已。茲該未保存登記之房屋既未拍賣，被上訴人對於尚未受償之增建工程款，原不得主張就原工程（即保存登記之房屋）房屋價金優先受償，若可主張，亦僅能對吳惠鈴應有部分五分之一有法定抵押權乙節。然查原法院民事執行處八十五年度執字第二九二四號給付借款等執行事件，查封拍賣原審共同被告吳蘇玉雲等五人共有之系爭建物所有權全部（含未保存登記建物），而該建物保存登記與增建未保存登記，結構相連，保存登記部分與未保存登記部分，一、二樓完全打通，共用一昇降梯、三樓亦將二者整體規劃使用、四樓則須利用原建物之出入口，有原審勘驗筆錄及鑑定書之平面圖相片可稽（見原審卷第一六七頁、第一七一－一七七頁），則顯見該增建部分已無法與主體建物分離而成為一獨立之建物，更無獨立之經濟價值，此亦係執行法院將未保存登記建物未獨立標價併同保存登記建物拍賣之原因，何況上訴人對保存登記之建物為抵押權之設定登記之時，尚未為增建部分，則為兩造所不爭執之事實，然上訴人於前揭執行案件，行使扺押權，並未區分保存登記部分與未保存登記部分，而係主張對全部建物（保存登記及未保存登記部分）賣得之價金均有優先權（見原審執行卷第三二四頁），由此更可認該增建追加之設施係屬原建物之添附，已為該建物之一部分，屬原審共同被告吳蘇玉雲等五人所有。又原審共同被告吳芳欣、吳碧珠、吳碧珠、吳秀美雖於原審稱其反對增建工程，然其又稱皆由吳惠鈴處理，而吳惠鈴確委由被上訴人為增建工程之施作，吳芳欣更出具便條紙予吳惠鈴，要吳惠鈴趕快催工，否則損失太多貸款利息，有便條紙附於原審卷可稽（見原審卷第八０頁），又為吳芳欣所不爭執，原審共同被告既已付貸款利息，足見系爭建物已取得使用執照、辦理所有權第一次登記及抵押貸款，是其所催趕完工者，自係增建部分，渠應已知悉並已同意增建事宜，否則豈有催工之理？是其事後再否認同意增建，已不足取。再者吳惠鈴於原審稱：「．．．．我有跟原告說週邊及新（增）工程還要他做，這尾款與週邊工程、新（增）工程一起算」，而該增建部分既與主體建物無法分離而成為獨立之建物，已如前述，且係緊接進行，則應認該增建追加工程，應屬原承攬契約承續擴大內容之一部分，是依民法第五百十三條之規定，該積欠之增建追加工程款四百八十五萬九千零十元，對於系爭建物全部應有法定抵押權允無疑義，是則上訴人此部分之抗辯亦無足取。
八、再按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者、承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權為修正前之民法第五百十三條所明定。而此抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力；然按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，又為民法第七百五十九條定有明文。是法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之，此又為當然之解釋。（最高法院八十六年台上字第三四四三號判決足資參照）。經查上訴人雖抗辯被上訴人已出具法定抵押權拋棄同意書，即生拋棄之效力，固據其提出被上訴人於八十二年十二月十八日出具之同意書為證，惟查上開同意書記載：「業已完工，所有工程款已按進度付清」等語，然查系爭建物係於八十三年六月三十日申報竣工，且其時系爭土地亦尚未提供向上訴人設定最高限額八千萬元之抵押權，況系爭建物並於八十四年一月二十三日始向上訴人設定最高限額抵押權八千萬元，被上訴人並未再提出拋棄法定抵押權同意書，此有系爭土地及建物之登記簿謄本可證，是應認被上訴人於八十二年十二月十八日出具上開放棄法定抵押權同意書時，系爭建物尚未完成，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，被上訴人無該法定抵押權之存在，何來權利之拋棄。縱被上訴人已有法定抵押權，揆諸前開規定及說明，該拋棄乃屬處分行為，須經登記後方得為之。是被上訴人出具之同意書，尚無法使其嗣後取得之法定抵押權歸於消滅，允無疑義。
九、綜上所述，本件被上訴人主張其對原審共同被告吳蘇玉雲、吳芳欣、吳秀美、吳惠玲、吳碧珠共有坐落如附表所示土地上建號第二三一三一號暨門牌號碼台南市○○路○○○號如附表所示建物有五百九十二萬零七百十元及其法定遲延利息之法定抵押權存在，應堪採信。而上訴人既爭執之，致被上訴人之法律地位受有不安之狀態，而得以本件確認之訴除去，應認即有受確認判決之法律上利益，其對上訴人請求確認上開法定抵押權存在，為有理由，應予准許。再按無執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出其債權之證明，並釋明債務人無他財產足供清償。執行處接受前項聲明後，應通知各債權人及債務人，命於三日內為是否承認聲明人參與之回答。債權人或債務人對於參與分配，如有異議，執行處應即通知聲明人，聲明人如仍欲參與分配，應於十日內對異議人另行起訴，則為八十五年十月九日修正前之強制執行法第三十四條第二項、第三項、第三十六條分別所明定。本件被上訴人於八十五年五月二十五日以無執行名義之債權人身分，聲明參與分配，既為債權人之上訴人所異議，則其依上開規定併請求於原審執行法院八十五年度執字第二九二四號給付借款強制執行事件，就上開之債權本息，優於上訴人優先分配受償，為有理由，亦應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，要求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊方法，均不影響判決結果之認定，毋庸加以一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 葉 居 正~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日~B法院書記官 林 鈴 香