臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈠字第七十六號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 王 奕 棋 律師複代理人 吳 明 澤 律師被上訴人 保證責任臺南市第六信用合作社法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 國 明 律師右當事人間請求給付監事公費事件，上訴人對於台灣台南地方法院中華民國八十七年六月一日第一審判決（八十七年度訴字第五六八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）柒拾柒萬壹仟伍佰參拾肆元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查上訴人係經被上訴人台南市第六信用合作社於民國八十四年三月之社員代表大會選出之第二順位候補監事。嗣因監事林秀聰辭職其監事職務由第一順位候補監事王宏琪遞補，但因王宏琪違反信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法之規定視為自動辭職，被上訴人乃於八十五年十月廿四日以南六信字第二五三四號通知遞補上訴人為監事，嗣因王宏琪聲請台灣台南地方法院八十五年全字第三七六○號民事假處分裁定准其提供擔保而由其執行監事職務至八十七年三月廿六日任期屆滿為止，被上訴人就該假處分裁定不提出抗告，亦不依法聲請提供擔保撤銷假處分，而任王宏琪繼續執行職務至任滿，並拒絕上訴人遞補為監事，致上訴人受有自八十五年八月十五日（林秀聰監事辭職日）起至八十七年三月十五日止無法領取監事公費、研究費、中秋節禮金及年終酬勞金合計七十七萬一千五百三十四元之損失。
（二）信用合作社係由社員或社員代表大會選出之理監事及由理事會聘僱之經理人員工負責執行業務，由於理監事權責極大，主管機關財政部於八十五年六月廿七日發佈施行之「信用合作社社員代表及經理人應具備資格及遴選辦法」第七條特別規定擔任理監事應提供一定金額予合作社，否則依同辦法第八條第一項之規定視同自動辭職。案外人王宏琪未依選聘辦法規定補足股金已視同自動辭職，其監事職務已因自動辭職而消失，又何能藉「定暫時狀態」之假處分使已不存在之職務重新回復，第一審法院八十五年全字第三七五○號假處分裁定殊有可議，而被上訴人竟然未對該假處分裁定提起抗告，容許違反主管官署頒行之選聘辦法，使不得擔任監事之王宏琪藉訴訟程序執行其監事職務，形同故意朋比勾串，公然無視法令，又何止過失？況被上訴人是否提起抗告在理事會討論中強行以多數否定提出抗告之主張，顯有使已自動辭職之王宏琪繼續擔任監事至任滿之故意。
（三）尤有進者，被上訴人既明知依財政部頒行之選聘辦法規定，案外人王宏琪已視同自動辭職而無監事職務，縱令王宏琪聲請假處分以繼續監事職務，被上訴人基於選聘辦法規定之立法意旨，及合作社本身之健全經營亦應依民事訴訟法第五百卅六條規定因特別情事聲請提供反擔保撤銷假處分以維護法令規定，而被上訴人經蘇榮一理事一再催促迄不辦理，且於王宏琪確認僱傭關係存在事件第一審判決（八十六年九月廿五日）後，仍不聲請提供擔保撤銷假處分，尤係證明被上訴人故意使王宏琪擔任監事之事實。
（四）被上訴人勾串王宏琪使其藉假處分以執行職務亦可自左列各點證實：㈠被上訴人於八十六年一月十日以南六信○○七號函向主管機關之台南市政
府及財政部請示中謂為：「王宏琪已取得台南地方法院八十五年度全字第三七六○號假處分裁定得以新台幣六十萬元為債務人提供擔保後，債務人應同意債權人繼續執行職務之八十七年三月廿六日屆滿時止」，充分可證被上訴人與王宏琪勾結。蓋依卷證資料王宏琪聲請之假處分於八十六年一月十一日始提供擔保，並在同年一月十四日為假處分之執行，始將假處分裁定送達被上訴人，何以被上訴人竟能在八十六年一月十日以前獲知假處分而為請示。原判決依被上訴人之主張謂為係王宏琪通知被上訴人而提早知悉云云，然查假處分之債權人在法院執行假處分前竟先通知債務人假處分內容，已逾情理之常，而八十六年一月十日王宏琪尚未提供假處分之擔保金，該假處分是否成效仍未定，但被上訴人竟在八十六年一月十日具函請示，尤乖事理。
㈡被上訴人於八十六年一月十四日收到假處分裁定後，於八十六年一月十七
日之理事會中不編入如何應對之討論事項，而故意列為報告事項以圖矇混，經在場之蘇榮一理事提出異議，始改為臨時動議進行討論，在討論中竟有部份理事退席造成人數不足而流會，在蘇榮一理事等一再催迫下，始於八十六年一月廿一日再召開理事會，討論中竟有部份理事謂為「基於同事情誼以和為貴」為由不同意抗告，當時有二名理事主張抗告，一名未表示意見，有該二次理事會會議紀錄附卷可稽，足證被上訴人與王宏琪勾結而故意不提出抗告，以掩護王宏琪繼續擔任監事，而有過失。
㈢台南市政府八十六年三月五日向財政廳請示函中亦明白指出：「該社未於
法定期間內向法院提出抗告致本案造成影響該社業務運營並衍生諸多紛爭」，可見被上訴人不提抗告之不當。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，聲請調閱台灣台南地方法院八十五年度全字第三七六○號假處分卷及八十七年度訴字第一三八五號損害賠償民事卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查被上訴人在未接獲上開法院假處分裁定以前，曾於八十五年十月二十四日分別以南六信字第二五三三號函及二五三四號函通知上訴人乙○○遞補監事，並請上訴人乙○○答覆是否願意遞補就任，如願意就任應於通知後二個月內依法補足股金等意旨。嗣因上訴人與當時擔任理事之王世宗為翁婿關係，能否同時分別擔任監事及理事，尚有疑義，乃向台南市政府請示，經台南市政府八十六年一月六日八六南市財金字第五○三二七號函轉財政部釋示結果，認不受近親分任或同任理監事之限制，惟此時被上訴人合作社始接獲上開法院假處分之裁定，致使監事鬧雙胞，無所是從，乃再向台南市政府請示，主管官署台南市政府指示「王君既因法院之假處分裁定得暫行使本屆監事職，候補監事自無從遞補。」，足徵被上訴人合作社處理上訴人乙○○遞補監事職務之流程，並無延滯或不當之情事。
（二）次按上訴人乙○○亦自認未曾正式擔任監事之職務，上訴人乙○○既無法遞補監事職務，即未正式行使監事之職務，兩造間並無聘任之法律關係存在，自無從請求與勞務具有對價關係之報酬，故上訴人請求給付監事公費、研究費等因行使監事職務所生之對價費用，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，認事用法均無不當，應駁回上訴人之上訴。
三、證據：援用第一審及本院前審所提出之證據。理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊係被上訴人社員代表大會選出之第二順位候補監事，因監事林秀聰於民國八十五年八月十五日辭職，而第一順位候補監事王宏琪資格不符，被上訴人乃於八十五年十月二十四日通知遞補伊為監事。嗣王宏琪以其資格並無不符為由，聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）為准許其繼續執行監事職務至八十七年三月二十六日止之假處分裁定。被上訴人對於該假處分裁定不提起抗告，任由王宏琪繼續執行職務，復拒絕伊執行監事職務，致伊未能領取自八十五年八月十五日起至八十七年三月十五日止之監事公費、研究費、中秋節禮金及年終酬勞金等共計七十七萬一千五百三十四元，本於監事職務契約及侵權行為之法則，伊自得請求被上訴人如數給付等情，求為命被上訴人給付伊七十七萬一千五百三十四元加付法定遲延利息之判決（按上訴人另依侵權行為之法則請求被上訴人賠償精神慰藉金五十萬元及其利息部分，本院前審判決其敗訴後，業經最高法院以判決駁回其上訴確定，該部分自不在本件審理範圍之內，合先敘明）。
二、被上訴人則以：伊遵照台南地院假處分裁定讓王宏琪繼續執行監事職務，並無不當，無以故意或過失侵害上訴人權利情事。又上訴人既未正式遞補為監事，自不得請求伊給付監事公費等費用等語，資為抗辯。
三、經查上訴人所主張伊係被上訴人社員代表大會選出之第二順位候補監事，因監事林秀聰辭職，而第一順位候補監事王宏琪資格不符，被上訴人乃於八十五年十月二十四日通知遞補伊為監事，嗣王宏琪聲請台南地院取得准其繼續執行監事職務至八十七年三月二十六日止之假處分裁定（八十五年度全字第三七六０號）之事實，為被上訴人所不爭執，固可信為真正。但查侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，亦無不法侵害情事，即無賠償之可言。本件被上訴人係依台南地院假處分裁定同意王宏琪繼續執行監事職務至八十七年三月二十六日，有台南地院八十五年度全字第三七六○號假處分裁定可稽，被上訴人既係遵照假處分裁定辦理，自無不法可言，其因而致上訴人暫時無法遞補為監事，係因前述假處分執行效力所致，難認被上訴人有何故意或過失侵害上訴人權利情事。上訴人雖主張被上訴人就該假處分裁定不提出抗告或反擔保而任訴外人王宏琪繼續執行職務至任滿，並拒絕伊遞補為監事，顯有故意或過失，侵害伊之權利，致伊受有損害云云；惟被上訴人對假處分裁定是否提起抗告或對之提供反擔保，為被上訴人行使權利與否之自由，況上訴人所提出之被上訴人理事會議紀錄，亦無就此事件決議應提出抗告，而被上訴人之理事蘇榮一雖具催告書請求被上訴人依法抗告，然其僅為被上訴人之理事之一，尚無指示被上訴人為一定行為之權，被上訴人亦無遵從之義務，難認其行為有何不法之處，上訴人此項推論，尚非可採。上訴人雖又指謂依卷證資料王宏琪聲請之假處分，於八十六年一月十一日始提供擔保並在同年一月十四日為假處分之執行後，始將假處分裁定送達被上訴人，何以被上訴人竟能在八十六年一月十日以獲知假處分而為請示云云，認被上訴人與王宏琪勾串損害伊之權利；惟王宏琪係於八十五年十二月十一日具狀向原法院聲請假處分，經該院於八十六年一月六日裁定，並於同年月八日送達裁定予王宏琪，有前述案卷可考，是被上訴人辯稱：王宏琪於提供擔保前即持該裁定以示被上訴人，要非無據，且該假處分內容所示之監事職務，一直存在，僅生何人擔任之問題而已，實無事前保密之必要，王宏琪於執行前告知被上訴人，希被上訴人自動履行，應屬尋常，不能憑此遽認被上訴人與王宏琪間有何勾串情事。至於上訴人另謂：王宏琪未依選聘辦法規定補足股金已視同自動辭職，其監事職務已因自動辭職而消失，又何能藉「定暫時狀態」之假處分，使已不存在之職務重新回復？原法院八十五年度全字第三七五○號假處分裁定殊有可議云云，原屬法院所為假處分當否之問題，與受裁定之被上訴人無涉，況上訴人所指摘假處分裁定失當之處，原有仁智互見之法律上爭議，殊難以之推定被上訴人有損害伊擔任監事職務之故意。此外，上訴人就被上訴人是否有故意或過失，不法侵害伊之權利之事實，復無法再為舉證，其以法律上之實體爭議，欲推論被上訴人涉有故意過失之不法侵害行為，尚難成立。是上訴人本於侵權行為之法則，請求被上訴人賠償伊自八十五年八月十五日起至八十七年三月十五日止之監事公費、研究費、中秋節禮金及年終酬勞金等共計七十七萬一千五百三十四元本息之損害，為無理由，應予駁回。
四、次查上訴人主張基於其與被上訴人間之監事職務契約關係，請求被上訴人給付自八十五年八月十五日（林秀聰監事辭職日）起至八十七年三月十五日止之監事公費、研究費、中秋節禮金及年終酬勞金共計七十七萬一千五百三十四元本息部分，係以其受通知遞補為監事，迄未解任為據，被上訴人就其曾通知上訴人遞補監事一節並不爭執，惟以上訴人並未正式遞補為監事，從未行使監事職務，自不得請求伊給付監事公費等費用等語抗辯。按信用合作社與其監事間之關係，係屬委任，依「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」第三十六條規定，理監事出缺時，設有候補者，由其遞補之，遞補之程序依同瓣法第三十二條第一項本文規定，信用合作社應於選舉結果揭曉之三日內通知當選人，當選人不願或不能就任者，需於三日內通知合作社，由候補當選人依次遞補，其未設候補者以次高票者遞補之。是候補者受有遞補通知後，若無反對遞補之意思，其與合作社間之委任關係應即成立。本件被上訴人於八十五年十月二十四日通知上訴人遞補為監事，上訴人受遞補通知後，並無反對遞補之意思，兩造間當時固可認有委任關係存在，惟依同辦法第八條第一項規定，理監事於接受遞補委任通知之後，應於兩個月內補繳通知書內所示股金，未提供或不足者視同自動辭職，上訴人對其並未繳交股金之事實並不否認，雖以其欲繳交然為被上訴人所拒等詞抗辯，惟未舉證以實其說，應認其未依該辦法第八條第一項規定繳交監事所應補足之股金，依前說明，其與被上訴人間原有之委任關係即因視同自動辭職而消滅，其再依監事職務契約關係，請求被上訴人給付公費、酬勞等項，即屬無據，不應准許。況按委任關係受任人之報酬，依民法第五百四十八條第一項規定，除契約另有訂定外，應以委任關係終結及盡行報告義務後，始得請求；第二項規定，委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。故若受任人無實際擔任或從事受任事務，即無從請求報酬。本件上訴人自認未曾正式擔任監事之職務（見本院八十八年十一月十九日準備程序筆錄），其基於監事委任關係，請求被上訴人給付公費、研究費、中秋節禮金及年終報酬等項，亦無理由，應予駁回。
五、綜右所述，上訴人依侵權行為及監事職務契約等法律關係，請求被上訴人應給付上訴人七十七萬一千五百三十四元及自訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延之利息，即有未合，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊及防禦方法所提出之各項證據資料，經審酌後，因與本件所認之基礎無涉，且不影響判決最後結果，故未一一論述，末此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 火 川~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 葉 居 正右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十八 日~B法院書記官 謝 淑 玉