臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈠字第八三號
上 訴 人即被上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 徐 豐 益 律師
許 瑜 容 律師複 代理人 乙 ○ ○被上訴人即上 訴 人 台南縣政府 設台南縣新營市○○路○○號法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 楊 淑 惠 律師
趙 哲 宏 律師宋 金 比 律師右當事人間請求撤銷承領收回土地事件，上訴人對於中華民國八十六年三月三日臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第一四六一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰玖拾萬元整，並自八十九年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
本判決第一項於上訴人台南縣政府以新台幣貳佰參拾萬元供擔保後，准予假執行.
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠ 原判決不利甲○○部分廢棄。
㈡ 右廢棄部分，被上訴人台南縣政府在第一審之訴駁回。㈢發回前第一、二、三審訴訟費用由被上訴人台南縣政府負擔。
答辯聲明：
被上訴人台南縣政府所為變更之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、縱使甲○○曾於六十七年九月廿三日和訴外人施慶星訂立系爭土地買賣契約
，惟因訴外人施慶星並無自耕能力，依當時法令規定屬於無效之法律行為，而自始無效。當時上訴人甲○○尚未受承領地產權登記，亦無從登記系爭土地產權與外人買賣契約書，事後固因施慶星無自耕能力，致該契約無效，無法辦理移轉登記予施慶星，即甲○○與施慶星間就系爭土地之買賣，債權行為與物權行為皆無效。被上訴人台南縣政府依承領人與第三人無效之法律行為，撤銷上訴人甲○○之承領，顯然無據。
（二）被上訴人台南縣政府無法證明甲○○於承領登記前，已將系爭土地交付施慶星使用，即無法證明甲○○未自為耕作，其撤銷承領亦屬無據。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人台南縣政府方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）陸佰玖拾萬元整，並自八十九年十月十七日上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
答辯聲明：
上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查被上訴人甲○○自承於六十七年九月二十三日和訴外人施慶星訂立系爭土地買賣契約書，事後固因施慶星無自耕能力，致該契約無效，無法辦理移轉登記（詳原審卷：被上訴人八十五年十一月四日準備書狀第一項），惟施慶星亦因契約之訂立，被上訴人交付而占有系爭土地，故以施某為主之財團（即佛山觀音巖）始在系爭土地搭建廁所、土地公像、停車場、柏油路、店舖、球場、車庫等。準此以觀，被上訴人確係因自己之行為肇致未在系爭土地自為耕作，已符合台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十五條第二款之規定，至為顯然；縱該買賣契約因施慶興無自耕能力而自始無效，使佛山觀音巖占有系爭土地形成無權占有，然被上訴人未自任耕作，顯然亦可歸責於被上訴人，是上訴人主張撤銷其承領，收回系爭土地，洵屬有據。凡上事實有台灣台南地方法院八十一年度訴字第七五八號、本院八十二年度上字第二七號、最高法院八十二年度台上字第二一一八號判決，及台灣台南地方法院八十二年度訴字第八七八號、本院八十三年度上字第一七七號、最高法院八十五年度台上字第三一二號判決、台灣台南地方法院八十五年度執字第二七六五號等案卷可憑；並經原判決及歷審審理認定屬實，且業經原審判決：被上訴人應將系爭土地交付予上訴人在案。
（二）次查就撤銷承領後究係應為請求「塗銷」登記？抑或「移轉」登記？又於土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，登記機關是否即不得許上訴人申請與被上訴人權利有關之新登記？即有否給付不能等問題，固有諸多爭議？而原判決則以系爭土地既經假扣押查封，是上訴人請求被上訴人辦理系爭土地所有權之塗銷登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為塗銷登記，上訴人就此部分請求即無從准許，應予駁回云云。而上訴人就該不利之判決，前已聲明上訴，並請求「被上訴人就系爭土地，經台南縣鹽水地政事務所於七十年七月十四日鹽字第七三三五號收件，原因發生日期為七十年七月八日，登記原因為放領移轉，於七十年七月十五日所為之登記，應予以塗銷」等語。
惟系爭土地業於八十七年十二月十九日經訴外人王秀枝以參仟伍佰萬元整拍定，並於八十八年五月三日辦理登記完畢，則本件因情事變更，原請求顯已不能履行，致上訴人無法收回系爭土地，是上訴人自受有相當於該系爭土地拍定價額（參仟伍佰萬元整）之損失至明，惟上訴人擬暫以原起訴金額即六百九十萬元求償，保留其餘之損害額日後再另行起訴請求，為此依民事訴訟法第二百五十三條第三款之規定，以如前所示之上訴聲明代最初之聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提放領清冊及台灣土地銀行新營分行函為證
丙、本院依職權向台灣台南地方法院調閱八十五年執字第二七六五號，八十七年執字第七○七六號卷宗。
理 由
一、程序部分：按「原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。原審既認上訴人在第一審所為給付票款之訴，於原審變更為給付租金及損害賠償之訴為合法，則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，原審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判，原審見未及此，竟將第一審判決廢棄，並駁回可認為撤回之原訴，於法自有違背。（最高法院六六年度台上字第三三二○號判例參照）本件上訴人台南縣政府於原審聲明為：「被告（甲○○）應就坐落台南縣○○鄉○○○段第一五四三之二九一號、地目旱、面積一點二六○八公頃之土地，經台南縣鹽水地政事務所於民國七十年七月十四日鹽字七三三五號收件，原因發生日期為七十年七月八日登記，原因為放領移轉，於七十年七月十五日所為之登記，應予塗銷；並交還上開土地予原告」。嗣於本院因系爭土地業經拍賣完畢，而變更為：「被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣陸佰玖拾萬元整，並自八十九年十月十七日上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」核屬因情事變更，以他項聲明代最初之聲明，揆諸民事訴訟法第二五五條第四款，應予准許，故本院僅須就變更後之新訴審理，原訴及原訴訟費用無庸審理、判決，先為叙明。
二、本件上訴人台南縣政府主張坐○○○鄉○○○段第一五四三之二九一地號土地（嗣分割為0000－000、0000－000）原為公有，被上訴人甲○○以承租之現耕農身分承領，在其承租尚未取得所有權前之六十七年九月十三日與訴外人施慶星訂立系爭土地買賣契約書，並將土地交付，由施慶星交佛山觀音巖在土地塔建廁所、土地公像、停車場、柏油路、店鋪、銅像、球場、車庫等，嗣施慶星、甲○○等為土地買賣所有權移轉登記涉訟（台灣台南地方法院八十一年度訴字第七五八號、本院八十二年度上字第二七號、最高法院八十二年度台上字第二一一八號），因施慶星無自耕能力，致該契約自始無效，而由甲○○訴請以施慶星為法定代理人之佛山觀音巖拆屋還地（台灣台南地方法院八十二年度訴字第八七八號、本院八十三年度上字第一七七號、最高法院八十五年度台上字第三一二號），並聲請台灣台南地方法院八十五年度執字第二七六五號卷執行完畢等事實，已據提出該等判決影本各一份附卷可按，復為甲○○所自認，本院亦依職權調閱各該卷宗，核閱無訛，台南縣政府主張甲○○就承領之土地非自為耕作之事實，堪可信為真實。
三、按公地承領人除合法繼承外，原承領人非經呈准，不得移轉。又「公地承領人如有違反規定私自移轉者，或非自為耕作者，得隨時撤銷其承領，收回土地」。台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十三第一項前段、第十五條第二、三款分別定有明文。又「臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十五條撤銷放領之規定，係屬解除權保留之性質，放領機關得隨時行使其解除權，並無行使時間應在承領人取得所有權之前之限制，縱承領人繳清地價取得所有權之後，始為移轉，倘未經呈准，放領機關仍得撤銷放領，此觀該辦法第十二條、第十三條及第十五條之規定自明，為符合該辦法扶植自耕農之原意，尤應作如此之解釋。」（最高法院七十三年度台上字第二二一○號判決參照）。揆諸上開規定，倘公地承領人（甲○○）有違反規定私自移轉者、或非自為耕作者，上訴人即被上訴人台南縣政府即得隨時撤銷其承領。今被上訴人即上訴人甲○○於耕地承領前，將系爭土地出售於施慶星，並由佛山觀音巖寺廟在其上蓋建地上物，自屬不自為耕作，並私自移轉，是台南縣政府主張被上訴人即上訴人甲○○非自為耕作，得依法隨時撤銷承領，應堪採信。
四、被上訴人即上訴人甲○○主張伊於受領系爭土地登記前仍自為耕種，上訴人即被上訴人台南縣政府其撤銷承領之主張亦屬無據云云，惟查：訴外人佛山觀音巖管理委員會法定代理人施慶星於八十五年間向台灣省政府陳情時即稱：「本人于民國六十七年九月十三日因信仰關係受眾信徒所託向甲○○先生承買伊承領（尚未取得土地所有權）坐○○○鄉○○○段○○○○○○○○號之省有地，甲○○除立約當時收取價金外，並即將上開土地移轉占有予佛山觀音巖使用，．．．」（詳本院卷六五頁）。由上文書足證被上訴人即上訴人甲○○與施慶星於六十七年九月十三日訂約後，除有收取價金外，亦立即將上開土地移轉予佛山觀音巖占有使用，是被上訴人即上訴人甲○○主張於受領系爭土地登記（七十年七月十五日）前仍有自為耕種云云，顯與客觀事證不符，自不足憑採。
五、被上訴人即上訴人甲○○稱伊固於六十七年九月十三日和訴外人施慶星訂立系爭土地買賣契約書，惟因施慶星無自耕能力，依當時之法令規定，被上訴人即上訴人甲○○與訴外人施慶星就系爭土地之買賣，債權行為與物權行為皆屬無效，而上訴人即被上訴人台南縣政府依承領人與第三者間無效之法律行為，撤銷被上訴人即上訴人甲○○就系爭土地之承領，顯然無據。又上訴人即被上訴人台南縣政府並無法證明被上訴人即上訴人甲○○於受領系爭土地登記前未自為耕種，其撤銷承領之主張亦屬無據。是上訴人即被上訴人台南縣政府在第一審之請求及所為訴之變更之請求皆為理由云云。惟查台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十三第一項前段、第十五條第三款之條文，可知承領人之「違反規定私自移轉者」，其立法精神係著重於「移轉行為」，即未經呈准之單純事實行為，縱移轉行為具有無效或得撤銷之原因，仍應在處罰之列。申言之，「違反規定私自移轉者」之所以處罰，乃承領人未經呈准而私下移轉者，而不問其之移轉行為於法律上是否有效？或移轉後有無呈報核准？從而被上訴人即上訴人甲○○於六十七年九月十三日和訴外人施慶星訂立系爭土地買賣契約書，並將系爭土地移轉占有予佛山觀音巖使用之行為，顯係符合「違反規定私自移轉者」之要件。
六、再查被上訴人即上訴人甲○○既對伊於六十七年九月十三日和訴外人施慶星訂立系爭土地買賣契約書，亦因契約之訂立，而交付系爭土地予施某占有，故以施慶星為主之財團（即佛山觀音巖）始在系爭土地搭建廁所、土地公像、停車場、柏油路、店舖、球場、車庫等情，並不爭執；而上開事實，並有台灣台南地方法院八十一年度訴字第七五八號、本院八十二年度上字第二七號、最高法院八十二年度台上字第二一一八號判決，及台灣台南地方法院八十二年度訴字第八七八號、本院八十三年度上字第一七七號、最高法院八十五年度台上字第三一二號判決、台灣台南地方法院八十五年度執字第二七六五號等案卷可憑。準此以觀，被上訴人即上訴人甲○○確係因自己之行為肇致未在系爭土地自為耕作，已符合台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十五條第二款之規定，至為顯然；縱該買賣契約因施慶星無自耕能力而自始無效，使佛山觀音巖占有系爭土地形成無權占有，然被上訴人即上訴人甲○○未自任耕作，顯然亦可歸責於被上訴人即上訴人甲○○，是上訴人即被上訴人台南縣政府主張撤銷其承領，收回系爭土地，洵屬有據。
七、被上訴人甲○○復辯稱伊七十年七月十五日承領系爭土地，上訴人台南縣政府於八十五年九月始表示撤銷承領，時日遷延，顯然逾時甚久云云，惟查本件撤銷權法律上並無除斥期間之規定，台南縣政府於有法定原因發生時，自得隨時行使該撤銷權，無權利失效可言，被上訴人甲○○所辯，自非可採。
八、被上訴人即上訴人甲○○既未依規定自為耕作、又違反規定私自移轉，則上訴人即被上訴人台南縣政府以八十五年十二月九日之準備（二）狀繕本於同日送達被上訴人即上訴人甲○○時，為撤銷被上訴人即上訴人甲○○承領系爭土地，並收回系爭土地之意思，洵屬有據。
九、查系爭土地業於八十七年十二月十九日經訴外人王秀枝以新台幣（下同）參仟伍佰萬元整拍定，並於八十八年五月三日辦理登記完畢，經本院調閱台灣台南地方法院調閱八十五年執字第二七六五號卷屬實，可見已情事變更，原請求顯已不能履行，致上訴人即被上訴人台南縣政府無法收回系爭土地，按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第二百二十六條第一項規定甚明，系爭土地因甲○○之債權人聲請拍賣，玫遭拍定，應屬可歸甲○○之事由，致對台南縣政府給付不能，則台南縣政府得請求甲○○賠償系爭土地之價額三千五百萬元，茲上訴人台南縣政府減縮請求甲○○給付六百九十萬元及法定遲延利息，自應准許。
十、從而上訴人台南縣政府依契約撤銷及損害賠償之法律關係，請求被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣陸佰玖拾萬元整，並自變更聲明狀送達翌日即八十九年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，並酌定相當擔保金額，宣告假執行。
、甲○○上訴部分：上訴人台南縣政府變更之訴為有理由，已如前述，則甲○○上訴表示不同意訴之變更，即無所據，應予駁回。
據上論結，本件上訴人台南縣政府變更之訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 楊 子 莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 二 月 廿 日~B1法院書記官 謝 素 嬿