臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上易字第一二二號 Ｋ
上訴人即附帶被上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 邱 步 顯 律師被上訴人即附帶上訴人 俊林營造有限公司 設雲林縣斗六市○○路○○○號法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 嚴 庚 辰 律師
李 慧 千 律師游 瑞 華 律師右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十八年十月二十九日第一審判決（八十八年訴字第二七七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）兩造曾訂立合建契約，由上訴人提供所有而坐落雲林縣斗六市○○○段虎尾溪小段第一五○之三地號之土地，另由被上訴人出資興建地下為停車場，地上為三層半之樓房十八棟；至於該土地上原有上訴人之祖傳房屋，因被上訴人遊說願在上訴人所有農地上興建一棟名義為農舍之別墅，贈與上訴人及家屬居住，上訴人才依約將前開房屋拆除，惟被上訴人迄未解除合建契約。
（二）兩造於協商合建時，因系爭土地上有九間房屋，除一間為訴外人李龍樹所有，其餘八間則為上訴人所有，被上訴人為補償上訴人拆除房屋之損失，表示願在上訴人所有農地上興建一棟農舍贈與上訴人及家屬居住，上訴人才依約將房屋全部拆除。嗣被上訴人因見於合建無法達成，遂因陋就簡，隨便蓋蓋；被上訴人雖稱其花新台幣（下同）八十三萬三千九百四十八元，惟並不實在，至多不超過三十萬元。因嗣後上訴人再花了六十多萬元才建築完竣，有呈庭之建築費用收據可稽。另被上訴人從事建築業多年，閱歷甚深，見識亦廣，就僅十八萬元部分即要求書寫切結書，對於高達八十多萬元部分，絕無不寫任何書據之理。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人既無法證明上訴人應負擔費用，原審為上訴人不利判決，殊有未當。
（三）至於被上訴人給付補助費十八萬元，乃是合建之土地上有訴外人李龍樹之房屋一棟，而給付李龍樹拆除其舊房屋之費用，業經被上訴人之起訴狀載明，並經李龍樹到場供證屬實，其自不得向上訴人請求。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提合建契約書影本及土地登記簿謄本各一份為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）原判決關於不利於附帶上訴人部分廢棄。
（三）右開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人四十一萬六千九百七十四元，及自起訴狀繕本送達附帶被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（四）附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人於民國（下同）八十七年六月間，確曾與上訴人洽談合建事宜，惟因雙方就合建契約內容無法達成合致，致該合建契約根本沒有成立。
（二）兩造在洽談合建過程中，上訴人曾表示合建一事是否談成，其均欲將合建土地上所有舊屋拆除，然因其上仍有訴外人李龍樹之建物，上訴人遂與訴外人李龍樹自行約定拆遷補償費為十八萬元，並要求於被上訴人代墊該拆除補助費後，始續談合建事宜；嗣被上訴人遂先行支付，惟被上訴人有事先言明，如因合建案取消，上訴人應無條件全額退還，此有前已呈庭之收據可稽。是兩造間之合建契約既未談成，就被上訴人代墊之十八萬元，上訴人自應如數返還。
（三）被上訴人為上訴人興建農舍之支出共計為八十三萬三千九百四十八元，有被上訴人於原審提出之收據明細可稽，及證人許水德、吳和聰、鄭水龍等於鈞院調查時證稱屬實，上訴人空言辯稱被上訴人支出未達八十三萬元，顯不足採。再者，上訴人空言被上訴人承諾贈與上訴人該農舍部分，亦顯非事實，因蓋農舍之前，兩造即有協議，倘合建談成，則被上訴人願支出農舍費用之一半，否則上訴人應全數支出。今合建既未談成，上訴人理應償還全部工程費用。且被上訴人於合建案未談成前，就上訴人先支出之拆除補助費十八萬元，已要求上訴人如合建案取消，則上訴人應無條件如數返還；則被上訴人焉有可能在合建案未談成前，即承諾要贈與上訴人金額高達八十三萬元農舍之理？實以上訴人要求被上訴人先為其興建農舍，再支付工程款較合乎實情。
（四）於八十七年初，被上訴人經朋友介紹與上訴人洽談合建事宜；惟接洽之時，上訴人表示有意與其合建之廠商有很多，倘被上訴人願為其支付訴外人李龍樹地上物拆遷補償費（李龍樹於該土地上有使用權），則其願與被上訴人洽談合建事宜，被上訴人遂應允先支付十八萬元給上訴人，惟要上訴人立下字據，倘合建未談成，則該十八萬元應無息償還，絕無異議。
（五）又被上訴人交付上訴人十八萬元後，雙方即就合建之相關事項進行協商，然在協商過程中，因上訴人表示無論合建是否談成，其舊屋仍是要拆，為避免舊屋拆除而需賃屋居住及為便利上訴人農作之方便，上訴人乃請被上訴人為其興建農舍，約於八十七年七月間，農舍開始動土，惟此時雙方有關合建事宜尚無定論；俟農舍興建完成，上訴人搬進農舍居住並自行僱請怪手拆除舊屋時，合建契約亦仍無定論，最後終至無法談妥。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，聲請傳訊證人劉良省、李紹福、鄭水龍、藍振昌、廖昆明、柯進武及邱松臻。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十七年六月間，就上訴人與其子等人所共有之系爭土地合建房屋，由被上訴人出資興建地下為停車場，地上為三層半之樓房十八棟；因當時該土地上仍有他人所有之舊屋，兩造乃協議由被上訴人先支付該舊屋拆除補償費用十八萬元，且約定若合建案取消，上訴人應無息、無條件全額退還，茲合建契約最後終至無法談妥，上訴人自應返還該十八萬元。另被上訴人又承攬興建上訴人之農舍興建工程，並於同年月二十四日動工，而於同年十月二十三日完工，工程款總計為八十三萬三千九百四十八元；合計上訴人應給付被上訴人一百零一萬三千九百四十八元。爰本於承攬報酬給付請求權及返還墊款等法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人一百零一萬三千九百四十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息之判決等語（被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，請求判命附帶被上訴人即上訴人應再給付附帶上訴人即被上訴人四十一萬六千九百七十四元，及法定遲延利息）。
二、上訴人則以：兩造曾訂立合建契約，由上訴人提供土地，被上訴人出資興建地下為停車場，地上三層半之樓房十八棟；因系爭土地上有九間房屋，除一間為訴外人李龍樹所有，其餘八間則為上訴人所有，被上訴人為補償上訴人拆除房屋之損失，表示願在上訴人所有農地上興建一棟農舍贈與上訴人及家屬居住，上訴人才依約將房屋全部拆除。嗣被上訴人因見於合建無法達成，遂因陋就簡，隨便蓋蓋；被上訴人雖稱其花八十三萬三千九百四十八元，惟至多不超過三十萬元。因嗣後上訴人再花了六十多萬元才建築完竣。至於被上訴人給付補助費十八萬元，乃是合建之土地上有訴外人李龍樹之房屋一棟，而給付李龍樹拆除其舊房屋之費用，其自不得向上訴人請求等語，資為抗辯。
三、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；再者當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；另解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第四百十九條、第一百九十九條第一項、第第一百五十三條第一項、第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而被告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年上字第一六七九及二八五五號判例意旨參照）。
四、本件被上訴人主張兩造於八十七年六月間，曾約定由上訴人提供其與其子等人所共有之系爭土地以合建房屋，而被上訴人則出資興建地下為停車場，地上為三層半之樓房十八棟；嗣因當時系爭土地上仍有訴外人李龍樹所有之舊屋，兩造乃協議由被上訴人先支付該舊屋拆除補償費用十八萬元，且約定若合建案取消，上訴人應無息、無條件全額退還。另被上訴人又於八十七年八月間承攬興建上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○○段虎尾溪小段第一三四地號土地上，門牌號碼雲林縣斗六市○○里○○路○○○號，建築面積一○二‧三○平方公尺之一樓農舍建築工程，於八十七年六月二十四日動工，而於同年十月十二日（被上訴人誤載為同年月二十三日完工），並於年月二十三日向主管機關雲林縣政府建設局取得使用執照，至於工程款總計為八十三萬三千九百四十八元之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之切結書影本一紙、估驗單及請款單影本共二十三紙、雲林縣政府建設局使用執照影本一份及上訴人所提出之系爭土地之土地登記簿謄本、地籍圖謄本各一份在卷可憑（原審卷第六十二至八十七頁、一○○、一○四至一一九頁），而證人李龍樹於原審時亦證稱：「有（指有無收到現金十八萬元），甲○○拿給我的，要我搬家，（因）已跟人家談合建，房子要拆了」等語在卷（原審卷第九十八頁）；再徵諸上訴人對於確有由被上訴人支付該舊屋拆除補償費用十八萬元，並由被上訴人負責興建前揭農舍建築工程，且該農舍業已興建完成取得使用執照之事實亦不爭執以觀，自屬真實。至上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人所堅決否認，從而本件應予審究者厥為：
（一）兩造間之前揭合建契約已否成立並生效。（二）前揭拆除補償費用十八萬元，兩造間有無約定若合建案取消，上訴人應無息、無條件全額退還。（三）兩造間就系爭農舍建築工程之法律關係為何？經查：
（一）兩造確有於八十七年六月間，曾約定由上訴人提供其與其子等人所共有之系爭土地以合建房屋，而被上訴人則負責出資興建地下為停車場，地上為三層半之樓房十八棟之事實，固為兩造所不爭執，而屬真實。惟按兩造間就該由一方（即上訴人）提供土地，一方（即被上訴人）則負責出資興建房屋之約定並未訂立書面之合建契約，則為兩造所不爭執；另經本院核閱上訴人所提出之承建契約書影本之內容以觀（原審卷第一二五至一二八頁、本院卷第二十九至三十七頁），前者固有約定雙方協議之建築物分配、風險負擔、履約保證金及保固期間等事項，惟就構成契約內容之施工日期、建築物及土地如何分配、位置等重要必要之點卻付之闕如，且該契約之「立契約書人」欄竟係空白；至於後者雖有上訴人所添加之文字，及有關建築物分配、風險負擔、履約保證金、施工期間等內容，惟該契約之「立契約書人」欄亦係空白；而承攬或合建之債權人契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點，意思必須一致，承攬或合建契約以施工日期、建築物及土地如何分配、施工期間等內容為其要素（即契約必要之點），茍當事人對此未能意思一致，其契約即難謂已成立（最高法院四十年臺上字第一四八二號判例參照）；再參諸上訴人於原審亦陳稱：「他說簽契約時‧‧因他沒有來簽約，‧‧」等語（原審卷第九十九頁），此外又無法提出其他確切之證據足資證明其與被上訴人間確已成立承攬或合建契約以觀，被上訴人主張兩造間有關提供土地合建房屋之契約並未成立等語，尚非虛妄，應堪採信。否則衡諸事理，若雙方確有合意，則對此事關兩造重要權益者豈有不訂立書面契約以明彼此權利義務之理？且此益徵上訴人所辯：兩造間確已成立承攬或合建契約云云，顯不足採。
（二）兩造於八十七年六月間，就前揭系爭土地商談有關提供土地合建房屋之契約時，因當時該土地上仍有訴外人李龍樹所有之舊屋，兩造乃協議由被上訴人先支付該舊屋拆除補償費用十八萬元，且約定若合建案取消，上訴人應無息、無條件全額退還之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之切結書影本一紙在卷可參（原審卷第五頁）；且經本院核閱被上訴人所提出之切結書（原審卷第五頁）內容，其上確係載明：「玆收到保長廍虎尾小段一五○號之三土地合建案，房屋拆除補助費台灣中小企業銀行支票、支票號碼ＡＮ0000000、面額壹拾捌萬元整。因本土地合建案未確定，如因本案取消，地主應（因）無息無條件全額退還，決無異（意）議」等詞無訛；況上訴人於原審時亦陳稱：「是我簽的（指切結書上之簽名）」、「是談好合建，原告（即被上訴人）才要給他十八萬元」等語在卷（原審卷第九十八頁），自屬真實。而依前揭說明，兩造間有關提供土地合建房屋之契約並未成立，已如前述；此外，上訴人又無法提出其他確切之有利證據以實其說，因之上訴人辯稱：被上訴人給付補助費十八萬元，乃是合建之土地上有訴外人李龍樹之房屋，而給付李某拆除其舊房屋之費用，其自不得向上訴人請求云云，亦不足採。從而被上訴人基於切結書所載內容之作用，請求上訴人返還舊屋拆除之補償費用十八萬元，自於法有據。
（三）被上訴人確於八十七年八月間興建上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○○段虎尾溪小段第一三四地號土地上，門牌號碼雲林縣斗六市○○里○○路○○○號，建築面積一○二‧三○平方公尺之一樓農舍建築工程，於八十七年六月二十四日動工，而於同年十月十二日完工，並於同年月二十三日向主管機關雲林縣政府建設局取得使用執照，已如前述，且為兩造所不爭執。另系爭農舍建築工程之工程款總計為八十三萬三千九百四十八元之事實，則據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭估驗單及請款單影本共二十三紙在卷可憑，而證人即向被上訴人承作系爭農舍建築物細部工程或販賣建材（下同）之劉良省於原審證稱：「我賣磁磚及水泥，因原告（即被上訴人）有許多工地向我買，系爭房屋買多少要回去查才知道」（原審卷第九十、九十一頁），證人柯進武證述：我們公司是賣鋼筋，系爭房子向我們買大約四萬元鋼筋」（原審卷第九十一頁），證人許永德於本院準備程序時證稱：「系爭房屋我從事粉光、砌磚，金額為十五萬元，俊林營造有限公司要我開發票」（本院卷第五十八頁反面），證人鄭水龍證述：「我從事鐵窗，金額（即十三萬一千一百四十元）」（本院卷第五十九頁），證人吳和聰亦證稱：「我從事水電工程，做一間透天厝，水電部分為三萬元，向俊林營造請領款項」（本院卷第五十九頁反面）等情，自屬真實。至於上訴人雖辯稱：系爭農舍係被上訴人要贈與給他云云，惟姑不論此已為被上訴人所堅決否認，且上訴人於原審亦陳稱：「當初要蓋時他沒有講（指贈與一事），快蓋好才叫我出一半‧‧」（原審卷第一二四頁）等語，此外其又無法提出其他確切之有利證據足資證明兩造間確有贈與之法律關係或相關之書面契約以實其說，致不足採；且參諸雙方嗣後並未簽訂合建契約，已如前述；且雙方就十八萬元舊屋拆除及補償費用尚約定合建案取消時，上訴人應無息、無條件全額退還等情以觀，顯見被上訴人就系爭農舍之乃基於承攬關係而為興建，惟其並無贈與上訴人之意，迨無疑義。換言之，縱認上訴人所辯屬實，惟兩造間有關提供土地合建房屋之契約既成立、生效，則該贈與之契約亦因條件不成就而失效。另上訴人於原審已陳稱：「‧‧當時我有跟他說不管合建談不談得成，我都願幫他出一半的錢」（原審卷第九十八頁）、「我蓋那房子（指系爭農舍），花了八十幾萬，我願幫他出一半」（原審卷第一二四頁）等語在卷；從而被上訴人請求上訴人給付興建農舍總工程款之一半即四十一萬六千九百七十四元，自於法有據；至於超過（即四十一萬六千九百七十四元）之部分，則於法無據，難謂正當。
五、綜上所述，本件被上訴人主張兩造於八十七年六月間，就上訴人與其子等人所共有之系爭土地合建房屋，由被上訴人出資興建地下為停車場，地上為三層半之樓房十八棟；因當時該土地上仍有他人所有之舊屋，兩造乃協議由被上訴人先支付該舊屋拆除補償費用十八萬元，且約定若合建案取消，上訴人應無息、無條件全額退還，茲合建契約最後終至無法談妥，上訴人自應返還該十八萬元。另被上訴人又承攬興建上訴人之農舍興建工程，並於同年十月十二日完工，工程款總計為八十三萬三千九百四十八元；爰本於承攬報酬給付請求權及返還墊款等法律關係，請求上訴人應給付被上訴人五十九萬六千九百七十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至逾此部分所為之請求（即四十一萬六千九百七十四元），為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人五十九萬六千九百七十四元及法定利息，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額准免為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人就其敗訴部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，駁回被上在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。至原審駁回被上訴人其餘工程款、法定利息之請求及假執行之聲請，應無不當，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決不當，求為判命上訴人應再給付被上訴人四十一萬六千九百七十四元及法定利息，亦無理由，應予駁回。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日
法院書記官 廖 英 琇