臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上易字第一三○號 Ｅ
上 訴 人 乙 ○訴訟代理人 丁 萬 福 律師被 上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 李 國 弘 律師右當事人間請求確認和解關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十五日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第七四七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按被上訴人在第一審以「確認原告（指被上訴人）對被告（指上訴人）之債權由嘉義市商業同業會於民國八十八年七月十五日所為之商會和解關係不存在」其訴訟標的係屬於確認之訴。惟查確認之訴，除確認證書之真偽之訴外，應以法律關係為其訴訟標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條之規定自明，單純之法律事實僅為關係發生之原因，不得為確認之訴之標的（最高法院四十八年台上字第四六號、八十五年台上字第二九一五號判例參照），本件被上訴人以上訴人非商人，竟與丈夫即蕭狀城向嘉義市商業會為商會之和解，故確認被上訴人對上訴人之債權由嘉義市商業會於民國八十八年七月十五日所為之商會和解不存在云云，其主張應屬單純之法律事實，僅為法律關係發生之原因，自不得為確認之訴之訴訟標的，原法院予以採用自屬誤會。
（二）次按所謂商人應從廣義之解釋，始合實際，即僅須從事商業之人即可，本件上訴人與夫蕭狀城均從事於城興木器傢俱之經營，此有上訴人數年前即印發之名片為證，且已由有權認定之商會認定為商人，系爭嘉義市商業會所為商會和解並無不當，原法院認定上訴人非商人者，亦有未妥。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人名片一張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）和解關係乃法律關係，非法律關係所由發生之事實，自得為確認之訴之標的。且依修正後之民事訴訟法規定，法律關係所由發生之前提事實，亦得為確認之訴之標的。
（二）按所謂商人，係指依商業登記法登記從事商業之人或依公司法登記之公司，且加入當地商業同業公會為會員者而言，非商人與商人因有牽連關係，而有破產原因，欲為破產法之和解時，僅得請求法院和解，而不得併向商會請求併案和解，否則該和解僅生民法上和解之效力，不生破產法上和解之效力（最高法院七十五年台抗字第二二三號判例參照）。本件上訴人並未依商業登記法登記從事經營商業，亦未加入任何商業同業公會為會員，為其在原審所自認，其非商人，自不得聲請商會和解，上訴人聲請嘉義市商業會於八十八年七月十五日所為和解，自不生破產法上商會和解效力；被上訴人在該商會和解中並未出席參加，亦不生民法上和解之效力。兩造間並無和解關係存在甚明。
（三）上訴人提出之名片，乃其片面製作，被上訴人否認之。且縱不虛，依上說明，亦不因而成為商人。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向嘉義市商業會調取系爭商會和解卷宗，及向嘉義市政府函詢城興木器行有無辦理營利事業登記等事項。
理 由
一、按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條規定甚明。契約為法律關係發生之原因，並非法律關係本身，其有效與否，固不得為確認之訴之標的。惟當事人如主張其因契約之訂定取得或喪失某項權利（法律關係），而為他方所否認，該項法律關係之存否不明確，當事人在私法上之地位非無受侵害之危險，依前開說明，即難認其不得提起確認之訴，或無即受確認判決之法律上利益（最高法院八十六年度台上字第二六一二號判決意旨同此見解）。本件被上訴人於原審起訴請求確認兩造間之債權，由嘉義市商業會於民國八十八年七月十五日所為之商會和解關係不存在者，其請求確認之標的為「商會和解法律關係」，非「商會和解契約」之法律事實，且因該法律關係之存否不明確，致被上訴人之債權無法請求，在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸前開說明，要無不合，上訴人抗辯被上訴人請求確認者乃單純之法律事實云云，要係誤會，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十七年十一月間，持其夫蕭狀城所簽發並經其背書之支票共十三張，向被上訴人借款新台幣（下同）一百三十萬元，其中前五張業已兌現，另八張金額共八十五萬六千二百八十元則未兌現，上訴人與其夫蕭狀城於八十八年五月下旬，向嘉義市商業會請求和解，經嘉義市商業會於八十八年七月十五日達成商會和解，其和解內容為：「普通債權自即日起停止付息，俟土地價值超過貳仟伍佰萬元時出賣，除償還全部借款外，加上自嘉義市商業會調解成立之日起至還款日止，以銀行利計息之全部利息」，惟上訴人並非城興木器行之負責人，亦非合夥人，其非商人，而請求商會為破產法上之和解，違反強制或禁止之規定，系爭商會和解依法應屬無效，被上訴人並未參與系爭商會和解之債權人會議，不受該商會和解之拘束，因上訴人對此仍有爭執，有以確認之訴除去不安之必要，為此爰提起本件訴訟。
三、上訴人自認並非城興木器行之負責人，亦非合夥人，而參與系爭商會和解之事實，惟另以所謂商人應從廣義之解釋，即僅須從事商業之人即可，上訴人與其夫蕭狀城均從事於城興木器傢俱之經營，且本件已由有權認定之商會認定上訴人得參與系爭商會和解，該和解並無不當等語資為抗辯。
四、查：被上訴人主張對上訴人尚有八十五萬六千二百八十元之票款債權，及上訴人與其夫蕭狀城向嘉義市商業會請求為破產法上之商會和解，經嘉義市商業會於八十八年七月十五日達成商會和解，惟被上訴人並未參與該商會和解之債權人會議等情，業據被上訴人於原審提出嘉義市商業會函、登記債權變更清冊、商會債務和解契約、支票、退票理由單、土地及建物登記謄本等件附卷可參（原審卷第八頁至第三十二頁），並經本院依職權調取系爭嘉義市商業會八十八年五月二十七日受理訴外人城興木器行債務和解案卷在卷可佐，且為上訴人所不爭，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、再按債務人不能清償債務，在有破產聲請前得向當地商會請求和解者，以商人為限，非商人則不得聲請商會和解，此觀破產法第四十一條前段規定自明。又所謂商人係指依商業登記法登記從事經營商業之人或依公司法登記之公司，且加入該地商業同業公會為會員者而言（最高法院七十五年度台抗字第二二三號裁定．八十六年度台簡上字第六二號判決意旨參照）。是非商人與商人因有牽連關係，而有破產原因，欲為破產法之和解時，僅得請求法院和解而不得併向商會請求併案和解，否則該和解僅生民法上和解之效力，不生破產法上和解之效力。查：上訴人於原審八十八年十月十一日言詞辯論期日時自陳並未加入嘉義市商業會等語（原審卷第四十七頁反面），更且「城興木器行」亦未依商業登記法規定，向主管機關嘉義市政府辦理營利事業登記乙節，並經本院依職權函詢嘉義市政府查明屬實，有該府八十九年二月一日八九府建商字第七四四三號函在卷可按，是上訴人並未加入嘉義市商業會，其夫蕭狀城所經營之「城興木器行」亦未依法辦理營利事業登記，縱上訴人提出名片一紙，主張其實際從事「城興木器行」之經營為真實，仍難認係破產法第四十一條規定所稱之商人，上訴人抗辯破產法第四十一條規定所稱之商人，應從廣義之解釋，只須實際從事商業之人即可云云，與現行法律規定不合，自無可採；本件上訴人既非破產法第四十一條規定所稱之商人，自不得據以聲請為破產法上之商會和解，被聲請人嘉義市商業會不察，准上訴人之聲請，與訴外人「城興木器行」併案為商業會和解，雖已達成債務和解契約，依前開說明，就上訴人部分，仍難生破產法上商會和解效力，除參與系爭債務和解契約之當事人確實同意訂立該和解契約，不妨成立民法上和解契約效力外，對於未參與訂立系爭商會和解契約之其他債權人難生和解效力；被上訴人既未參與系爭商會和解之債權人會議，並未與上訴人訂立系爭商會和解契約，自不受系爭商會債務和解契約效力之拘束。
六、綜上所述，上訴人並非商人，原不得聲請為破產法上之商會和解，系爭商會債務和解契約，就上訴人部分所成立之債務和解契約，不生破產法上之商會和解效力，自不得拘束被上訴人，從而被上訴人主張因上訴人爭執系爭商會和解，就上訴人與被上訴人間前開八十五萬六千二百八十元之票款債權，是否受系爭商會債務和解契約效力之拘束並不確定，致被上訴人對於上訴人之票款請求權法律關係，有受侵害之危險，有受確認判決之法律上利益者，核無不合，應予准許，原審據以判決確認「被上訴人對上訴人之債權由嘉義市商業會於民國八十八年七月十五日所為之商會和解關係不存在」，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十 日~B法院書記官 劉 清 洪