臺灣高等法院臺南分院民事裁定 八十八年度再字第三十四號
聲 請 人 台南汽車貨運股份有限公司法定代理人 吳炎昆相 對 人 甲○○右當事人間聲請返還擔保金事件，聲請人對於台灣台南地方法院八十八年度聲字第六號裁定及本院八十八年度抗字第三一七號裁定聲請再審，本院裁定如左：
主 文聲請駁回聲請訴訟費用由聲請人負擔
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：
（一）再審相對人聲請強制執行之假執行名義內容原為「被告應給付原告新台幣三百六十七萬零一百九十七元及自八十四年八月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，嗣於執行程序中，該執行名義經台灣高等法院高雄分院八十六年度上更㈠字第一五五號民事判決就聲請人給付超過一百六十八萬零九百九十七元及其利息部分暨該部分假執行宣告予以廢棄，並駁回相對人在第一審之訴及假執行之聲請。故相對人得據以請求之部份為一百六十八萬零九百九十七元及自八十四年八月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，連同執行費用共計一百九十七萬八千二百三十九元，聲請人已於八十七年十月三十一日在台灣台南地方法院民事執行處當面向相對人清償完畢而告執行終結，原執行筆錄誤記為相對人撤回執行而終結，應不生撤回之效力。按所謂撤回，係指債權人之債權仍存在而不欲依執行名義續為請求取消執行之謂，債務人如已完全清償，債權人之債權因受滿足而不存在，執行程序即告終結，無撤回執行可言，故原確定裁定認執行程序已因再審相對人之撤回而終結，適用法規顯有錯誤。
（二）原裁定引用司法院七十四年三月二十三日廳民二字第二一七號函指「民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」，宜從寬解釋，包括「撤銷假扣押裁定及執行程序終結在內」，惟該函所指執行程序終結，應不含假執行之執行程序在內，蓋假執行程序屬訴訟未終結情形下之執行程序，自無所謂訴訟終結可言，此與同條第三項規定相互對照，應屬至明，且本案判決未確定前，並無法確定受擔保利益人是否受有損害，以及受損害之程度，無法行使權利，故在假執行之執行，殊無該條項規定適用之餘地。原確定裁定在本案訴訟尚未判決確定之際，竟引用民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定，裁定准予返還擔保金，適用法規顯有錯誤，嚴重損害聲請人權益，且有違擔保金制度之目的。
（三）綜上，原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形，爰依同法第五百零七條之規定聲請再審，請求將原確定裁定即台灣台南地方法院八十八年度聲字第六號及本院八十八年度抗字第三一七號裁定廢棄，駁回再審相對人之聲請。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現存判例解釋相違反者而言，並不包括漏未斟酌証據及認定事實錯誤之情形在內，且若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，亦不得指為用法錯誤（參照最高法院五十七年台上字第一０九一號判例）。經查本件相對人以其與聲請人間請求損害賠償事件，依台灣高雄地方法院八十四年度訴字第一四０四號判決，提存新台幣伍拾萬元為擔保金，聲請原審假執行聲請人之財產，經原審以八十七年度執字第二０八二號受理在案，嗣聲請人給付假執行款項，相對人乃撤回前揭案件之執行，並經地政機關辦理塗銷查封登記在案，該執行案件業已終結，經定二十日以上期間催告受擔保利益人即聲請人行使權利而未行使等情，聲請原審為准予返還其所提存擔保金之裁定，原審審酌相對人所提出之假執行聲請狀、提存書、執行法院函文及存證信函等件後，認與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款「訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物」之規定相符，而裁定准許相對人前揭返還提存擔保金之聲請，聲請人不服，乃以前揭聲請再審之同一理由提起抗告，本院八十八年度抗字第三一七號確定裁定經調閱台灣台南地方法院八十七年度執字第二０八二號損害賠償執行卷宗所附之八十七年十月三十一日執行筆錄，認該執行事件之強制執行程序已因相對人撤回執行聲請而告終結，並就聲請人質疑其已向相對人清償全部債務部分，說明債權人於債務人全部清償後，仍非不得撤回執行，因而維持第一審裁定認定執行程序已因相對人之撤回而終結之理由，另就聲請人所主張之假執行之執行程序終結是否屬於民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所謂「訴訟終結」之範疇部分，引用司法院七十四年三月二十三日廳民二字第二一七號函，認民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」，宜從寬解釋，包括撤銷假扣押裁定及執行程序終結在內，而駁回聲請人之抗告，並無違背法規或現存判例解釋之情事。聲請人聲請再審意旨所述之「債務人如已完全清償，債權人之債權因受滿足而不存在，執行程序即告終結，無撤回執行可言」、「假執行程序屬訴訟未終結情形下之執行程序，自無所謂訴訟終結可言，且本案判決未確定前，並無法確定受擔保利益人是否受有損害，以及受損害之程度，無法行使權利，故在假執行之執行，殊無該條項規定適用之餘地」等見解，或為執行程序是否因撤回而終結之事實認定問題，或為民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」解釋問題，並無確切之法規或判解可據，原確定裁定與之為相異之認定，揆諸首開說明，尚與適用法規顯有錯誤有別，聲請人以之為再審理由，要難成立。
三、本件聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形，而依同法第五百零七條之規定聲請再審，請求將原確定裁定即台灣台南地方法院八十八年度聲字第六號及本院八十八年度抗字第三一七號裁定廢棄，駁回再審相對人之聲請云云，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 八 日~B法院書記官 謝淑玉