臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度再字第四九號 Ｋ
再審 原告 乙 ○ ○訴訟代理人 吳 炳 輝 律師再審 原告 丁 ○ ○訴訟代理人 戊 ○ ○再審 被告 雲林縣莿桐鄉農會 設雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號法定代理人 己 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○
甲 ○ ○右當事人間請求給付借款事件，再審原告對於中華民國八十八年九月七日本院確定判決（八十七年度上更一字第八十二號）提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）本院民國（下同）八十七年度上更（一）字第八十二號（以下簡稱原確定判決）關於再審原告等敗訴部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）緣再審原告前與雲林縣莿桐鄉農會因給付借款事件，業經 鈞院以八十七年上更（一）字第八十二號判決，命再審原告除利息（八十七年十一月二十一日起至八十年十一月十九日止）及違約金（七十九年七月二十一日起至八十年十一月十九日止）部份外，必須如數給付本金新台幣（下同）肆仟元，不外以再審原告之被繼承人陳朝章、林旺水於農會貸申請書、授信約定書、統一農貸借據上印章（印文）與該二人之乙種活期存款帳戶、參加農民健康保險約定書、委託代繳農民健康保險費承諾書、切結書等文件上之印章吻合，並依陳朝章、林旺水前與再審被告所簽訂之授信約定書第十一條第二條之約定：「如貴會：：允許主債務人延期清償、或分期清償、均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任」觀之，足見陳朝章林旺水對於允許延期清償一節，已為概括同意之表示為其認定云云。
（二）惟消費借貸，固因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文；然當事人間有特別約定之條件始為成立，自當依此約定成立與否之標準，而依授信約定書及借據內載已明定簽名及蓋章始生成立生效；惟本件借據欠缺覆核、主任專員、總幹事等審核蓋章，顯仍停留於要約之所示，尚未成立借貸關係，原判決對於重要證物未經斟酌，不無疏漏；再「行使債權，履使債權，履行債務應依誠實及信用方法」、「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」，分別為民法第二百十九條、第七十一條所明定，再審被告擅予塗刪冊資料，並以所謂授信約定內容延期清償，或分期清償均毋須再徵求立約人之同意，不無違反前揭二法條所示，而有無效之情形存在；原判決誤引消費借貸及繼承、連帶保證之法律關係為再審原告敗訴之判決，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一款、第十三款再審之理由存在。
（二）再審被告辯稱消費借貸予主債務人林福財，但未依授信約定書第五條及其各項約定內容第（四）款之特別規定，為親自簽名蓋章，未識字者，須捺指印並須經渠等內部主管人員之覆核蓋章報呈，始行成立生效，惟前揭要件均未構成，自無消費借貸契約成立可言。
（三）而證人林淑品於前審供稱「我們（莿桐鄉農會職員）如要放款時一定要核對其身份證，看是否本人，如不識字者須親自劃押（即親手捺指印）如本人到場我們核對身證，則由本人簽名。」顯示親自簽名捺印或該成立之特別約定細繹約定內容並非林旺水之簽名或捺指印徒以印章之印文即遽予認定有約定存在，殊有違誤。
（四）再者，再審被告現有帳面資料或為渠等塗刪篡改，竟謂之延期清償均經同意乙節，而以授信約定書為根據，不無違背誠信原則之適用，證人林淑品、郭良福暨謂其未看到林旺水二人對保，又如何認定乃該二人之簽章，況與前揭約定不符，足證原審判決有確有重要證物未經斟酌及違反法律適用行使債權，履行債務應依誠實及信用方法為之原則。
（五）本件原審法官與發回前之法官均為同一人，即有違應自行迴避而不得執行職務之規定，顯又違民事訴訟法第四百九十六條第四款所定得以提起再審之再審事由。
（六）據再審被告陳報狀所提出之存戶林旺水「乙種活期存款帳」第一張之左上角印鑑欄內，分別於「啟用」欄與「改印」欄所加蓋之印章筆劃不同，顯然已有更改印章，而非未有更改印鑑章；若未更改，何以於改印鑑欄復加蓋印章之理？足證再審被告之陳述，均係虛構，且違背事理。另第二張係空白未使用，但其左上角印鑑欄內啟用欄竟被加蓋「林旺水」第一張印鑑欄內「改印」欄之改印章留存；足見林旺水之「乙種活期存款帳」內所加蓋之印章，係操控在再審被告之手中，由再審被告隨時任意加蓋。況此「乙種活期存款帳」上之印章與木件借款無關。
（七）林福財並無任何農地所有權，顯非農民，於法即不可能為再審被告農會之正會員。至再審被告提出附卷之『雲林縣莿桐鄉農會個人會員會籍卡』內載姓名林福財乙張，並無任何填卡人、經辦人、審核人之簽名與蓋章，且會員名冊編號欄、耕地欄、取得會員資格欄、本人主要職業欄、本人有何兼業欄、同居家屬職業概況欄、認繳欄內入會費與事業資金欄、參加何種班別欄、褒獎或處分記錄欄、備註欄，竟均空白。足證該雲林縣莿桐鄉農會個人會員會籍卡洵非正式有效之會員會籍卡。
（八）鈞院於八十九年一月十七日上年十時庭期中，再審被告所舉證人郭良福証稱：「法官問：是否農會人員事先將章蓋好的嗎？答：沒有」，再審被告所舉證人郭良福之證言，顯與再審被告所提之『乙種活期存款帳』第二張左上角印鑑欄內啟用欄已加蓋如第一張印鑑欄內「改印」欄之改印章不符，自屬虛構編造。
（九）再審被告所提之上開「乙種活期存款帳（存戶林旺水）」第一張及第二張左上角之印鑑欄內啟用欄與改印欄內之年月日，全部空白，顯然任意擅自加蓋印章；況該「乙種活期存款帳」之印章，前審並未送鑑定。又本件「授信約定書」後部列有立約定書人留存印鑑處，與對保人或核對印鑑証明人簽章處，足證一般真正之立授信約定書人必須提出戶政事務所之印鑑証明，並加蓋印鑑証明書上之印鑑章於留存印鑑處欄內為憑。本件借款人林福財與陳朝章既均加蓋戶政事務所之印鑑章，足證所謂印鑑係指戶政事務所之印鑑章，一般民間之概念，亦然。又本件林旺水並未加蓋印鑑章，亦未到場簽名或捺指印，且再審被告所提出各證物上之印章，均非林旺水所有。足証認林旺水未到再審被告農會聲明做連帶保証人。
（十）本件主債務人林福財並無爭執，而保證人陳朝章之繼承人陳樹杉、陳清溪已撤回再審之聲講，亦無爭執。再審被告農會何以遲遲未對之聲請強制執行而取得受償，其故安在？況再審被告聲請台灣雲林地方法院八十八年度執字第七九○七號對債務人陳樹杉、陳清溪實施強制執行所查封之土地，已撤回執行，塗銷查封登記，即為不予求償之處置，有台灣雲林地方法院中華民國八十九年一月廿六日雲院任民執戊決字第八十八—七九○七號囑託塗銷查封登記書可憑。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：再審原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）當事人對於各項再審之事由，若知其事由而在原審不為主張者，即不得據以提起再審之訴，為民事訴訟法第四百九十六條第一項但書所明定。且所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。本件再審原告所主張者，乃屬再審原告所早已知悉之事。然再審原告於原審既未提出此項抗辯，則原審判決自不可能加以斟酌；且依上揭民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，再審原告已不得據此為提起再審之理由，可見顯亦非適法之再審理由。
（二）再審之訴之提起，除應符合民事訴訟法第五百零一條固定之形式外，並應表明再審之理由即同法四百九十六條何款之事由。茲再審原告以民事訴訟法四百九十六條第一項第一款、第十三款事由為再審理由，惟民事訴訟第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，然再審原告並未提出原審判決有如何違背法令之處，可知再審原告所提出之再審理由，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所規定之情形不符，其再審亦非有理由。添
（三）再審原告另認原審判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審理由，惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂：「發現新證物」者，並不包含證人在內，故再審告聲請傳訊證人到庭陳述作證，應不符合前揭再審之事由。
（四）按證據之取據、事實之認定、解釋契約乃法院之職權，如法院已加認定；如非不適法規或適用法規顯然有錯誤或有民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形，即難遽指為合於再審事由。本件原確定判決於理由中已敘明就再審原告之被繼承人陳朝章、林旺水於農會貸申請書、授信約定書、統一農貸借據上印章（印文）與其之乙種活期存款帳戶、參加農民健康保險約定書、委再託代繳農民健康保險費承諾書、切結書等文件上之印章吻合，並依陳朝章、林旺水前與再審被告所簽訂之授信約定書第十一條第二條之約定，而認再審原告應負給付之責。再審原告對於原確定判決調查證據、認定事實之職權為指摘，於法自有未合。
三、證據：提出雲林縣莿桐鄉農會個人會員會籍卡影本、乙種活期存款帳擔保約定書、借據、申請書各一份，及保險約定書、承諾書各二張為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上更（一）字第八十二號、本院八十六年度上字第二四七號及臺灣雲林地方法院八十六年訴字第二八號請求給付借款事件民事卷宗。
理 由
一、本件再審原告等係對於本院八十七年度上更（一）字第八十二號民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款、第十三款之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條第一款之規定，專屬本院管轄；又再審原告等係於八十八年九月二十七日收受本院八十七年度上更（一）字第八十二號民事判決，而於八十八年十月十三日具狀向本院聲請再審（本院卷第四頁），並未逾民事訴訟法第五百第一項所規定三十日之不變期間，均合先說明。
二、本件再審原告等起訴主張：緣再審原告前與雲林縣莿桐鄉農會因給付借款事件，業經本院以八十七年上更（一）字第八十二號判決，命再審原告除利息（八十七年十一月二十一日起至八十年十一月十九日止）及違約金（七十九年七月二十一日起至八十年十一月十九日止）部份外，必須如數給付本金新台幣（下同）四仟元。惟消費借貸，固因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文；然當事人間有特別約定之條件始為成立，自當依此約定成立與否之標準，而依授信約定書及借據內載並明定簽名及蓋章始生成立生效；借據並欠缺覆核、主任專員、總幹事等審核蓋章，顯仍停留於要約之所示，尚未成立借貸關係，原判決對於重要證物未經斟酌，不無疏漏；再「行使債權，履使債權，履行債務應依誠實及信用方法」、「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」，分別為民法第二百十九條、第七十一條所明定，再審被告擅予塗刪冊資料，並以所謂授信約定內容延期清償，或分期清償均毋須再徵求立約人之同意，不無違反前揭二法條所示，而有無效之情存在，原判決誤引消費借貸及繼承、連帶保證之法律關係為再審原告敗訴之判決，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一款、第十三款再審之理由存在。證人林淑品於前審供稱「我們（莿桐鄉農會職員）如要放款時一定要核對其身份證，看是否本人，如不識字者須親自劃押（即親手捺指印）如本人到場我們核對身證，則由本人簽名。」顯示親自簽名捺印或該成立之特別約定細繹約定內容並非林旺水之簽名或捺指印徒以印章之印文即遽予認定有約定存在，殊有違誤。再者，本件原審法官與發回前之法官均為同一人，即有違應自行迴避而不得執行職務之規定，顯又違民事訴訟法第四百九十六條第四款所定得以提起再審之再審事由；爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款、第十三款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴；求為判決：⑴本院民國確定判決關於再審原告等敗訴部分廢棄。⑵再審被告在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回之判決等語。
三、再審被告則以：本件再審原告所主張者，乃屬再審原告所早已知悉之事。然再審原告於原審既未提出此項抗辯，則原審判決自不可能加以斟酌；且依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，再審原告已不得據此為提起再審之理由，可見顯亦非適法之再審理由。又再審之訴之提起，除應符合民事訴訟法第五百零一條固定之形式外，並應表明再審之理由即同法四百九十六條何款之事由。茲再審原告以民事訴訟法四百九十六條第一項第一款、第十三款事由為再審理由，惟民事訴訟第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，然再審原告並未提出原審判決有如何違背法令之處，可知再審原告所提出之再審亦非有理由。另民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂：「發現新證物」者，並不包含證人在內，故再審告聲請傳訊證人到庭陳述作證，應不符合前揭再審之事由。再者本件原確定判決於理由中已敘明就再審原告之被繼承人陳朝章、林旺水於農會貸申請書、授信約定書、統一農貸借據上印章（印文）與其之乙種活期存款帳戶、參加農民健康保險約定書、委再託代繳農民健康保險費承諾書、切結書等文件上之印章吻合，並依陳朝章、林旺水前與再審被告所簽訂之授信約定書第十一條第二條之約定，而認再審原告應負給付之責。再審原告對於原確定判決調查證據、認定事實之職權為指摘，於法自有未合等語，資為抗辯。
四、按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；又適用法規顯有錯誤，或當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款、第十三款固分別定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七○號及同院六十三年度台上字第八八○號判例參照）。
次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年度上字第一二四七號判例參照）；且民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。又此所謂證物，專指「物證」而言（最高法院二十九年度上字第六九六號判例參照）；；又依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，對原確定判決提起再審之訴，並未主張有何發現未經斟酌之新證物，或得使用該證物之情事，在程序上已有未合。且所指之情事於前訴訟程序第一、二審業已提出並經法院斟酌；即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴之規定不合（最高法院七十九年度台上字第一八三五號判決參照）。
五、本件再審原告係以：⑴消費借貸，固因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文；然當事人間有特別約定之條件始為成立，自當依此約定成立與否之標準；而依授信約定書及借據內載已明定簽名及蓋章始生成立生效；而本件借據已欠缺覆核、主任專員、總幹事等審核蓋章，顯仍停留於要約之所示，尚未成立借貸關係。原判決對於重要證物未經斟酌，不無疏漏。⑵「行使債權，履使債權，履行債務應依誠實及信用方法」、「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」，分別為民法第二百十九條、第七十一條所明定，再審被告擅予塗刪冊資料，並以所謂授信約定內容延期清償，或分期清償均毋須再徵求立約人之同意，不無違反前揭二法條所示，而有無效之情形存在；原判決誤引消費借貸及繼承、連帶保證之法律關係為再審原告敗訴之判決，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一款、第十三款再審之理由存在。⑶證人林淑品於前審供稱「我們（莿桐鄉農會職員）如要放款時一定要核對其身份證，看是否本人，如不識字者須親自劃押（即親手捺指印）如本人到場我們核對身證，則由本人簽名」，顯示親自簽名、捺印乃成立之特別約定；惟細繹約定內容並非林旺水之簽名或捺指印，則徒以印章之印文即遽予認定有約定存在，殊有違誤。⑷據再審被告陳報狀所提出之存戶林旺水「乙種活期存款帳」第一張之左上角印鑑欄內，分別於「啟用」欄與「改印」欄所加蓋之印章筆劃不同，顯然已有更改印章，而非未有更改印鑑章；若未更改，何以於改印鑑欄復加蓋印章之理？足證再審被告之陳述，均係虛構，且違背事理。另第二張係空白未使用，但其左上角印鑑欄內啟用欄竟被加蓋「林旺水」第一張印鑑欄內「改印」欄之改印章留存；足見林旺水之「乙種活期存款帳」內所加蓋之印章，係操控在再審被告之手中，由再審被告隨時任意加蓋。⑸林福財並無任何農地所有權，顯非農民，於法即不可能為再審被告農會之正會員。且再審被告提出附卷之『雲林縣莿桐鄉農會個人會員會籍卡』內載姓名林福財乙張，竟均空白，足證該雲林縣莿桐鄉農會個人會員會籍卡洵非正式有效之會員會籍卡。⑹再審被告所舉證人郭良福之證稱，顯與再審被告所提之『乙種活期存款帳』第二張左上角印鑑欄內啟用欄已加蓋如第一張印鑑欄內「改印」欄之改印章不符，自屬虛構編造。⑺「乙種活期存款帳」之印章，前審並未送鑑定。
又本件「授信約定書」後部列有立約定書人留存印鑑處，與對保人或核對印鑑証明人簽章處，足證一般真正之立授信約定書人必須提出戶政事務所之印鑑證明，並加蓋印鑑證明書上之印鑑章於留存印鑑處欄內為憑。本件借款人林福財與陳朝章既均加蓋戶政事務所之印鑑章，足證所謂印鑑係指戶政事務所之印鑑章，一般民間之概念，亦然。林旺水並未加蓋印鑑章，亦未到場簽名或捺指印，足認林旺水未到再審被告農會聲明做連帶保証人。⑻本件主債務人林福財並無爭執，而保證人陳朝章之繼承人陳樹杉、陳清溪已撤回再審之聲講，亦無爭執。再審被告農會何以遲遲未對之聲請強制執行而取得受償，其故安在？⑼再者，本件原審法官與發回前之法官均為同一人，即有違應自行迴避而不得執行職務之規定，顯又違民事訴訟法第四百九十六條第四款所定得以提起再審之再審事由；爰引民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款、第十三款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，惟查：
（一）本院本院八十七年度上更（一）字第八十二號請求給付借款事件，已就再審原告前揭所陳之⑴及⑸部分等主張及抗辯為何不足採，已於原確定判決理由三之㈣中詳細說明其論據，並以：「因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文，系爭借款金額既經被上訴人（即再審被告，下同）貸予林福財，有如前述，則本件消費借貸契約應已有效成立，上訴人（即再審原告，下同）所執借據雖欠缺覆核、主任專員、總幹事等審核蓋章，僅足認係被上訴人內部行政管理上之瑕疵；至於本件借款人林福財於申請辦理借款時，是否合乎規定要件、有無農地、面積若干、價額多寡、夠資格辦理農貸五十萬元否、若有農地，有無辦理設定抵押權登記，以抵押擔保，確保農貸債權之受償否，若未提供抵押物設定抵押權是何緣故，要均無礙於本件消費借貸契約之效力。又本件消費借貸之承辦人及對保人究係何人，均為被上訴人內部事務分配處理之問題，亦非本件消費借貸成立之要件，陳朝章、林旺水二人既蓋用自己印章為主債務人林福財之連帶保證人，即應就其所蓋章之事項負責，何人承辦及有無對保，對彼等而言已不影響其蓋章保證之效力；是縱被上訴人當時之職員郭良福、林淑品就何人辦理本件借貸對保等情所述相異，亦僅可認為該二人之分工不清，即縱未親自向彼二人對保，亦不能以此否定陳朝章、林旺水二人蓋章保證之事實。另按一般放款行庫於出借款項時，為確定借款人事先覓妥之保證人有為借款人保證之意思，而先對保證人對保無誤後，始與借款人正式簽約，亦非無可能；上訴人主張本件主債務人林福財之授信約定書之對保時間及統一農貸借據之書立時間，均係七十八年七月十一日，而陳朝章、林旺水之授信約定書則早於七十八年七月六日對保等情，認該陳朝章、林旺水之授信約定書及統一農貸借據係屬被上訴人所偽造，尚嫌速斷，並無實據」之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；並經本院核閱前揭本院八十七年度上更（一）字第八十二號請求給付借款民事事件之卷宗查明屬實無訛。從而原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。則揆諸前揭說明，尚與民事訴訟法第四百九十七條所稱就重要證據漏未斟酌之規定，自有不符；再審原告執此部分作為再審之事由，並非有理。
（二）又本院前揭確定判決就再審原告前揭所陳之⑵部分之抗辯，亦於原確定判決理由四中詳細說明其論據，及再審原告之辯稱為何不足採之理由；並亦經本院調取前揭本院八十七年度上更（一）字第八十二號請求給付借款民事事件之卷宗查明屬實無訛。並無就已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者之情形。且再審被告就林旺水與再審原告所簽訂之授信約定書第十一條第二條之約定：「如貴會‧‧‧允許主債務人延期清償、或分期清償，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任」等語，亦無法指出其有何違反強制、禁止之規定，或違反誠實及信用原則之情形，已與得聲請再審之事由不符；況民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八○判例參照）。從而此部分亦與適用法規有錯誤及就重要證據漏未斟酌之再審事由有間，仍不足採。
（三）另再審原告前揭所陳之⑶抗辯部分，姑不論此乃係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘，已不足採；且原確定以於判決理由三之㈢中以：「按民法第三條規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，蓋章與簽名生同等效力，指印等符號亦僅係代替簽名之方式。本件借據等件上‧‧林旺水之印文，如前所述，既與其平日所使用者相符，應屬真正，縱其他書寫之文字非其二人所為，並不影響該借據等件之真正。上訴人徒以上開文書非‧‧林旺水所書，亦無指印、簽名云云，爭執陳朝章、林旺水未為系爭借款之連帶保證人，亦無可採」等語，詳細說明其論據，及再審原告之辯稱為何不足採之理由；況此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則；則揆諸前揭說明，自亦不得作為再審理由。
（四）至再審原告前揭所陳之⑷及⑺抗辯部分，姑不論此亦係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘，已不足採；且原確定以於判決理由三之㈡中以：「本件被上訴人所提出以‧‧林旺水名義蓋章之農貸申請書，授信約定書、統一農貸借據，經與被上訴人所提出與本件借貸無關之‧‧林旺水二人之乙種活期存款帳戶、參加農民健康保險約定書、委託代繳農民健康保險費承諾書、切結書等件，併送憲兵學校鑑定其上有關『林旺水』之印文是否相同，據覆除⑴委託代繳農民健康保險費承諾書原本上『林旺水』之印文因印泥量過多‧‧易產生誤差，無法鑑定外，其餘各式印文間均相吻合，此有憲兵學校於八十八年五月二十日以執正字第二○○五號函所附之鑑定書在卷可稽，而上開林旺水‧‧之乙種活期存款帳戶、參加農民健康保險約定書、委託代繳農民健康保險費承諾書、切結書等件上之印章，與本件借貸無涉，要非被上訴人所得事先偽造，應為‧‧林旺水本人平日所蓋用，既與本件借貸連帶保證所憑之上開農貸申請書、授信約定書、統一農貸借據等資料上所蓋用之‧‧林旺水之印章吻合，實可證明本件被上訴人所提出以‧‧林旺水二人名義之農貸申請書，授信約定書、統一農貸借據上之印章確為‧‧林旺水所蓋，上訴人辯稱上開農貸申請書、授信約定書、統一農貸借據等書面資料上所蓋之印章並非‧‧林旺水所有，且陳朝章、林旺水亦未於該等資料上蓋章等云云，要與事實不符。又一人可於不同場合使用不同之印章，亦非限於使用戶政事務所登記之印鑑始謂有使用印章之效力，戶政事務所所登記之印鑑僅為證明該印鑑之真正而已，非謂其他未經登記之印鑑均不得使用，亦無法以印章未經登記即推定為偽造，是上訴人主張鑑定任何印章是否屬於‧‧林旺水所有，必須以雲林縣莿桐鄉戶政事務所出具已登記在案之印鑑章為準云云，委無可採；其據以否定前開憲兵學校之鑑定結果，即非有據」之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；復經本院核閱前揭本院八十七年度上更（一）字第八十二號請求給付借款民事事件之卷宗查明屬實無訛。從而原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；況此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則；則揆諸前揭說明，自仍不得資為聲請再審理由。
（五）再者，再審原告前揭所陳之⑹及⑻抗辯部分，按如前所述，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者；且本款所謂證物，專指「物證」而言。而本件此部分姑不論其已非證物，且所陳之⑻抗辯部分顯非再審原因，而不得據為提起再審之事由；且再審原告所提出之再審書狀中，並未具體表明其有何發見未經斟酌之「證物」，或得使用該「證物」，及如經斟酌可受較有利之裁判者。有者亦僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘；惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則；另民事訴訟法所謂證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。且所指之情事於前訴訟程序業已提出並經法院斟酌；即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴之規定不合（最高法院七十九年度台上字第一八三五號判決參照）；則揆諸前揭說明，再審原告執此部分作為再審之事由，亦非有理。
（六）末者，再審原告前揭所陳之⑼部分之聲請再審理由，經本院核閱本院八十七年度上更（一）字第八十二號、本院八十六年度上字第二四七號及臺灣雲林地方法院八十六年訴字第二八號請求給付借款事件民事卷宗以察，並無其所稱之本件原審法官與發回前之法官均為同一人，即有違應自行迴避而不得執行職務規定之情形；再審原告空言指摘，並據為提起再審之再審事由，容有誤會。因之此亦不得資為再審理由。
六、綜上所述，再審原告等指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款、第十三款及第四百九十七條所定之適用法規顯有錯誤、或當事人發見未經斟酌之證物、或得使用該證物、或就重要證據漏未斟酌之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，准如聲明之所示，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第五百零五條、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
法院書記官 廖 英 琇