臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度再更㈠字第二號 Ｅ
再審原告 甲 ○ ○再審被告 乙 ○○○訴訟代理人 高 原 茂 律師右當事人間請求給付價金事件，再審原告對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十五年五月廿日八十五年度訴字第三號、本院中華民國八十五年十一月廿五日八十五度上字第三六七號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號、本院八十五年度上字第三六七號確定判決均廢棄。
右開廢棄部分，發回台灣嘉義地方法院。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：Ⅰ台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號、本院八十五年度上字第三六七號確定判決均廢棄。Ⅱ右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：１再審原告與再審被告互不相識，再審原告亦未收受再審被告之新台幣（下同）九
十八萬元，詎八十六年四月三十日，再審原告收受嘉義地方法院八十六年四月二十八日嘉院貴民執誠字第一六九五號函，內載「判決再審原告應給付再審被告九十八萬元及利息：：已確定已強制執行云云」，該函所載再審原告住所係嘉義市○○路○○巷○○號七樓，再審原告甚感驚訝，查再審原告自八十四年九月起，即設籍於嘉義市○○路○○○巷○○號，並非前開友愛路。
２兩造間返還價款之訴訟，再審原告於前程序一、二審訴訟期間，均未合法委任他
人為訴訟代理人為訴訟行為，亦未曾收受本件有關之通知書、判決書，若前程序期間，再審原告能親自到庭參與辯論，必可受有利之裁判。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款規定，提起本件再審之訴。
三、證據：提出戶籍謄本、台灣嘉義地方法院貴民執字第一六九五號函各一件為證。乙再審被告方面：
一、聲明：求為判決駁再審原告之訴。
二、陳述：１再審被告於八十一年八月三日，向廣告公司銷售人員訂購由明揚建設股份有限公
司（下簡稱明揚公司）建造之「明揚翠涵別墅」預售屋編號Ｄ１１、Ｄ１２二棟，分別由明揚公司及再審原告甲○○出名就房屋、土地訂立預購契約書。嗣因違
約問題，迫使再審被告依法解除買賣契約，並訴請返還房屋及土地價款，案經二審判決定讞，明揚公司及再審原告均全部受敗訴判決確定。從而再審被告原以為係再審原告提供所有坐落嘉義縣○○鄉○○段七二六之五號及同所七三一之三號土地與明揚公司合建並公開銷售，嗣因再審原告對於再審被告及明揚公司法定代理人許朝壁同時提出偽造文書告訴，再審被告始知再審原告亦係明揚公司股東之一，對於上開預售屋尚出資百分之十五，而全體股東都同意以再審原告名義登記為土地所有人，與客戶買賣應由其名義出面簽約等情，更據明揚公司另名股東到庭結證在卷，此刑案業經檢察官以不起訴處分確定。
２再審原告依據「當事人於訴訟未經合法代理」為由，提出本再審之訴。惟按「當
事人已知其事由而不為主張者」並不適用之，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。查再審原告於再審準備書狀中稱其在請求返還價款事件訴訟期間並無委任黃曜春律師為訴訟代理人，亦無收到與該事件有關之傳票及民事判決書但根據八十六年八月二十二日再審之筆錄記載，再審原告自承有接獲臺灣嘉義地
方法院之民事判決，執行處公文等，顯見其書狀所陳與事實不符。另外關於土地買賣契約書問題，再審原告亦承認在契約書上之印章為其所有，雖就其與明揚公司之關係先曾辯稱「土地是我的名字，讓他蓋房子，我沒叫他賣，我們沒一起做生意」、「沒有合建的書面契約，只有口頭講過」等語。然旋又改稱「明揚翠涵別墅我分得二間，我投資明揚建設公司共七百五十萬元，建設公司賺或賠與我們都沒關係，我們有訂合約」等語，前後供述明顯不一，惟可見再審原告對於與再審被告簽訂土地買賣契約一事，要難辯稱不清楚或與其無關，何況訴訟中再審原告亦曾親自前往再審被告住處及再審被告所委任之訴訟代理人事務所表示意見，要求庭外和解，是時再審原告即已知其與明揚公司所共同委任之訴訟代理人為黃
曜春律師，以迄訴訟二審終結，再審原告且從未曾異議，豈得於受敗訴判決確定後再諉稱不知情，而既於判決確定前未為主張或上訴第三審救濟，係屬自願放棄其權利，應不得再據此理由提出再審之訴。
３依上述再審原告既提供土地與明揚公司合建房屋公開出售，嗣因房地買賣契約之
爭執發生訴訟，而委任律師黃曜春為共同訴訟代理人，依民法第一六九條定，再審原告自應負授權人之責任，其向臺灣嘉義地方法院檢察署誣告再審被告與明揚公司法定代理人許朝壁涉犯偽造文書罪嫌，是由被告行徑明顯意圖規避債務之履行，實無可疑。至再審原告有無收到再審被告所交付之土地價款，乃再審原告與明揚公司彼此間之別一問題，與再審被告無涉。
三、證據：提出嘉義地方法院八十三嘉簡字第四九八號確認通行權事件判決、同院檢察署八十六年偵字第三五九一號不起訴處分書、本院檢察署八十六年度議字第九八六號處分書各一件為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號事件返還價款事件全卷。
理 由
一、本件再審原告主張台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號、本院八十五年度上字第三六七號再審被告請求再審原告與訴外人明揚公司返還價款事件，伊於前程序一、二審訴訟期間，並未委任訴訟代理人為訴訟行為，亦未曾收受法院之開庭通知及判決正本，乃再審原告於八十六年四月三十日收受台灣嘉義地方法院民事執行處函，載明伊應給付再審被告九十八萬元及利息：：案已確定並已強制執行云云」，伊自得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款規定，提起再審之訴，求為將上開二判決廢棄，駁回再審被告在第一審之訴之請求等語；再審被告則以再審原告自承曾收受嘉義地方法院之判決，且前審程序中其本人亦至再審被告之住處及訴訟代理人事務所商求和解，且已知明揚公司與其共同委任黃曜春律師為代理人之事實，其至二審終結，始終未曾表示異議，係放棄權利，自不得於敗訴確定後，再為爭執，且本件再審亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項但書「已知其事由而不為主張」之情事，於法未合等語，資為抗辯。
二、查再審原告主張伊於八十六年四月三十日，收受嘉義地方法院民事執行處八十六年四月二十八日嘉院貴民執誠字第一六九五號函，知悉台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號、本院八十五年度上字第三六七號再審原告與再審被告間返還價款事件已判決再審被告敗訴確定，並由再審被告聲請強制執行，該執行處函所載再審原告住所係嘉義市○○路○○巷○○號七樓，伊自八十四年九月間起，即設籍嘉義市○○路○○○巷○○號，再審原告於前開一、二審訴訟期間，未委任黃曜春律師為訴訟代理人，亦未曾收受上開訴訟程序之通知書之事實，業據提出戶籍謄本、嘉義地方法院民事執行處函、前開二件判決影本為証，且經黃曜春律師於本案前審程序中証述明確（八十六年再字第第二十號第九十八頁），並經本院依職權調取嘉義地方法院八十五訴字第三號、本院八十五上字第三六七號卷宗查明，再審原告於上開二審訴訟程序之法院對其之開庭通知，或係送達明揚公司之友愛路一四九巷十九號七樓事務所、或係送達於明揚公司之博愛路二段四五五號事務所（嘉義地院八十五訴字第三號卷第五十七頁、本院前審卷第二十三頁），自始未曾送達於再審原告北港路住所，是再審原告此部分主張，堪信為真實。茲兩造以前開情詞互辯，是本件應審究者，乃本件再審是否合法，再審原告是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之情事，而不得提起本件再審之訴。
三、１按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項不變期間，自判決確定時起算
，但再審理由知悉在後者，自知悉時起算。民事訴訟法第五百條第一、二項著有明文。查本件前程序之本院八十五年上字第三六九號判決，係於八十五年十二月六日由黃曜春律師收受，其受有上訴之特別代理權，而其事務所係設於嘉義市○○路，因其並未上訴，則扣除在途期間後，本院前程序之判決，係於八十五年十二月三十日確定，但因再審被告並未收受判決，自無從知悉判決確定及未合法委任訴訟代理人之事由，則其主張係於收受台灣嘉義地方法院民事執行處八十六年四月二十八日之通知時，始知悉判決確定及再審事由之情事，尚屬可採，則其於知悉再審事由時起三十日內之八十六年五月十六日提起本件再審之訴，於法即無不合。
２次按當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，
但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。此觀民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款、同條項但書規定自明。又依本款規定得提起再審之者，應僅限於代理權欠缺之一造當事人始得為之。最高法院著有六十八年台上字第一四五號判例。再者本條項但書所謂「但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主土張者，不在此限」，係指如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，即業經上訴審擯棄其主張者而言，又當事人在前訴訟程序已知其情形存在，得依上訴主張之而不提起上訴，或提起上訴而不主張及此者，自無許其提起再審之訴之必要。此即學說上所謂再審之補充性也。本件再審被告抗辯再審原告自認於前訴訟程序中受一審敗訴判決後，曾輾轉自其弟弟處所收受一審判決，當時即應已知悉未合法委任訴訟代理人之情事，於第二審程序中，亦知悉上情，竟怠於提起上訴主張之，依前該但書規定，自不得提起本件再審之訴云云。惟查：再審原告固於本院前審準備程序中自認曾自其弟處所收受一審判決之事，並向再審被告本人及其訴訟代理人查問訴訟經過並曾試圖與再審被告和解，經再審被告之訴訟代理人（即本件再審被告之訴訟代理人）告知前訴訟程序已進行二審，仍由黃曜春律師代理之情事，但訴訟代理人亦自陳當時再審原告曾向其表示因與黃曜春律師不認識，請再審被告之訴訟代理人於開庭時通知其本人，俾便其到場參與訴訟程序或和解，但本訴訟代理人未通知再審原告前審第二審程序之開庭時間，致再審原告自始並未到場，此為兩造所不爭之事實，是依上情以觀，再審原告因未委任黃曜春律師代理前程序之訴訟，且未收受該第二審判決，則其於該前訴訟程序中自無從對該敗訴判決聲明不服，此項事由，亦非可歸責於再審原告，尚與本條項但書所指「知其事由而不為主張」有間，再審被告抗辯，本件再審有第四百九十六條第一項但書事由，再審無理由云云，尚非可採。又訴訟代理人之委任，係單方之訴訟行為，與私法上之委任契約異其觀念，依法應由當事人或其法定代理人以書面將訴訟代理權授與訴訟代理人之事實，向法院陳明法院並應依職權調查此項授權行為是否合法存在，自不生私法上所謂表現代理之問題，亦不生拋棄權利或違反誠信之私法問題，再審被告此部分抗辯，亦非可採。
３末按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決而將該事件發回
原法院。但以因維持審級制度認有必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項著有明文。本件再審原告於前審程序既未合法委任黃曜春律師為訴訟代理人，且又無民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之情事，已如前述，則其提起本件再審之訴，於法即無不合，又因其既未合法委任代理人，前程序原審及本院未予詳查，逕行通知未受合法委任之無代理權人辯論、判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，再審原告實質上形同未經第一審程序，有違憲法保障當事人之公正程序請求權，為維持審級制度，自應由本院將前程序一、二審判決予以廢棄，發回台灣嘉義地方法院更為審理。
四、從而，上訴人主張本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款規定，請求廢棄前程序第一、二審之判決，核無不合，應予准許。
五、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日~B法院書記官 洪 雅 美