臺灣高等法院臺南分院民事裁定 88年度抗字第159號抗 告 人 寬達信置業股份有限公司
（即萬有紙廠股份有限公司之破產管理人）法定代理人 庚○○抗 告 人 陳益盛 律師
（即萬有紙廠股份有限公司之破產管理人）黃鴻隆 會計師（即萬有紙廠股份有限公司之破產管理人）上列 三 人共同代理人 乙○○ 住雲林縣北抗 告 人即 債 務人 丁○○ 住嘉義市
戊○○ 住同上李顯卿 住雲林縣北甲○○ 住雲林縣崙丙○○ 住雲林縣北上 列 五人共同代理人 林永頌 律師複 代 理人 辜郁雯 律師上列抗告人因相對人己○○聲請拍賣抵押物事件，對於中華民國88年1月25日臺灣雲林地方法院所為裁定（88年度拍字第46號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、程序方面：㈠按拍賣抵押物事件屬非訟事件。又非訟事件法於94年1月18
日修正、同年2月5日公布，修正後之非訟事件法，依同法第198條規定自公布日起6個月施行，即自同年8月5日起施行。
另依同法第197條第3款規定，修正非訟事件法施行前已繫屬之事件，抗告法院未為終局裁定者，其法院管轄及審理程序，依修正前非訟事件法之規定，合先敘明。
㈡本件因抗告人即債務人萬有紙廠股份有限公司（下稱萬有公
司）聲請重整，前由臺灣雲林地方法院以87年度整字第1號裁定准予重整在案，依公司法第294條規定，強制執行程序當然停止，而此包括拍賣抵押物之裁定在內。嗣原審法院於97年8月29日以97年度整抗字第1號裁定駁回萬有公司對終止重整程序部分之抗告。並就所提起之再抗告，不符非訟事件法第45條之規定，同年10月20日駁回再抗告。就該裁定之抗告，亦經本院於98年2月13日駁回抗告而告確定，本件自應續行審理。
㈢又按在破產宣告前，對於債務人之財產有質權、抵押權或留
置權者，就其財產有別除權。有別除權之債權人，不依破產程序而行使其權利。破產法第108條定有明文。經查本件原債務人萬有公司，經原審法院於97年11月5日以97年度破字第4號宣告破產，並選任寬達信置業股份有限公司、陳益盛律師、黃鴻隆會計師為破產管理人，並業已確定，此有上開裁定在卷可稽。而相對人之抵押權所擔保之債權，成立於破產宣告前，為有別除權之債權。萬有公司對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權，而由破產管理人續行本件拍賣抵押物裁定非訟程序。
二、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，上開規定於最高限額抵押權準用之；民法第873條、第881條之17分別定有明文。又抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力。在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定。惟於最高限額抵押權，於成立時，未必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人對抵押權所擔保之債權存在有所爭執，固不得因抵押權之登記而逕行准許拍賣抵押物。惟法院就抵押權人提出文件證據證明有抵押債權存在時，縱然債務人或抵押人否認證據真正，爭執抵押債權存在，法院仍須就證據為形式上之審查，而為准駁。審查後如不能明瞭是否有債權存在時，法院固無由准許拍賣抵押物。惟如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定。至於否認證據真正及爭抵押債權存在之債務人或抵押人，則應另循訴訟途徑解決，抵押權人無須於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在，於實體上法律關係有爭執之人，為求保護其權利，應另提起訴訟，以求解決。
三、本件相對人主張：訴外人蕭文飛與抗告人萬有公司前董事長即抗告人許老有依87年6月29日及同年7月3日簽立合作契約對萬有公司所提供融資新台幣（下同）4億5千萬元，抗告人萬有公司、丁○○、戊○○、李顯卿分別提供所有如原裁定附表土地編號1至15及附表建物之不動產，共同設定最高限額抵押權4億5千萬元予聲請人，以擔保彼四人債務之履行。
另為擔保上開融資債務及合作契約之履行，抗告人甲○○、丙○○、李顯卿分別提供所有如原裁定附表土地編號18至23之不動產，共同設定最高限額抵押權2億元予聲請人，以擔保債務人萬有公司及彼3人等並案外人許老有債務之履行；存續期間均自87年6月29日起至89年6月29日止，債務清償日期各別訂明於借據內，均經登記在案。嗣訴外人蕭文飛自87年6月30日起即依上開合作契約陸續提供資金予萬有公司，共計4億7千餘萬元。惟案外人許老有除交出萬有公司經營權外，惟未依約出售股權，且萬有公司財務惡化，自97年9月18日起已被銀行列為拒絕往來戶，經催告償還均未置理，有實行抵押權必要。又前順位抵押權俱為高額債權，顯無法獲得清償；且案外人許老有未依約交出股權、未徵詢蕭文飛同意即改派法人代表、召開記者會等圖奪萬有公司經營權，違背上開合作契約，且案外人蕭文飛持有許老有簽發交付計2億元之支票十張提示，因存款不足及簽章不符遭退票未獲付款，有實行2億元抵押權必要。因許老有違背合作契約且簽發之支票退票，與萬有公司均已無力清償融資債務及支票債務，伊已受讓訴外人蕭文飛己將上開融資債權4億7千餘萬元本息及2億元支票債權，債權又已屆清償期而未受清償，伊受讓上開債權，且已對抗告人為債權讓與之事實通知，自得聲請拍賣抗告人所有如原裁定附表所示不動產等情。有相對人提出之87年6月29日及87年7月3日合作契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本、票據明細表、支票、退票理由單、中央信託局函文、財團法人金融聯合信用中心退票資訊及存證信函、提供資金明細表及債權證明文件、許老有違約事項表及相關證物、債權讓與同意書及債權讓與通知信函（均影本）在卷可證。本件為抵押權人之相對人就原裁定主文所示之不動產分別設定最高限額抵押權4億5千萬元、2億元，且經依法登記，又由相對人所提出之證據形式上審查，可認有其所主張之抵押債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，則其聲請法院拍賣抵押物以資受償，原法院准許相對人拍賣抵押物之聲請（相對人已在本院撤回對原裁定案外人許老有附表土地部分編號⒗⒘部分拍賣抵押物之聲請，不在本院審理範圍），依前開規定，並無不合。
四、抗告意旨略以：⑴融資借款債權4億5千萬元部分清償期限並未屆至：訴外人蕭文飛與許老有簽立之合作契約書提供上開融資，目的在取得萬有公司經營權，係為將來公司增資後認購新股，未記載應返還融資期限，在公司增資前不得請求返還，其違約致公司之拒絕往來及退票財務困難及下市，不得以之請求返還。又相對人受讓上開債權，未提出對案外人許老有及萬有公司通知之證明。⑵違約金債權擔保金2億元部分：法院無法逕由非訟程序形式判斷，認定最高限額抵押權所擔保，以屬不確定法律概念「違約」為前提之債權是否存在，是應由抵押權人起訴確認擔保債權存在判決確定，始得准許拍賣抵押物。許老有係因蕭文飛未清償銀行股票質借款項致無法移轉股權，復無挪用萬有公司資金及奪取公司經營權等違約情事，蕭文飛依約即不得填具擔保支票日期提示，且退票理由為簽章不符，並非存款不足，是其對許老有之違約金擔保債權不存在。且蕭文飛違反契約權利義務不得讓與規定，復未提出債權讓與通知證明，惡意受讓之相對人不得主張抵押債權。⑶兩造間無任何直接之債權債務關係，所執有之支票2億元資金因合作契約而挹注萬有公司，因契約尚有糾葛不得請求退回資金，且票款債權已罹時效云云。
經查：相對人於抗告人萬有公司重整程序中曾以受讓自蕭文飛之債權519,314,943元，前並已取得本院90年度重上字第28號確定判決（見本院卷㈡第391-418頁），申報重整債權，萬有公司未在重整程序中異議成為訴訟對象，再爭執融資借款債權4億5千萬元部分清償期限未屆至，亦無憑採。抗告人已知悉相對人之主張受讓債權，而對本件拍賣抵押物裁定提起抗告，再爭執相對人受讓抵押債權，未提出讓與債權通知證明，亦無何意義。相對人主張對債務人許老有有為抵押債權之票據債權2億元，已提出合計相同金額之債務人許老有開立支票及退票理由單為據，而可信實。抗告人主張法院不得在非訟程序以形式審查屬不確定法律概念「違約」為前提之債權存在與否，應由抵押權人起訴確認擔保債權存在判決確定，始得准許拍賣抵押物，並無可採。又法院在依非訟程序審查拍賣抵押物之聲請，並無確定實體上法律關係存否之效力，無從審酌屬於實體上法律關係之時效消滅事由，如為債務人之發票人就票據債務之存否有爭執時，應由發票人提起確認之訴，以資解決（最高法院57年台抗字第76號判例）。是縱抗告人所主張債權未屆期、債權不存在等情屬實，亦係實體法律關係之爭執，依上開說明，亦係應由抗告人應另行起訴，以求解決；其提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。原裁定附表土地部分編號備考欄誤載為「李玉芬」，應更正為「丙○○」。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依非訟事件法第197條第3款、修正前非訟事件法第8條第2項、第28條，民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人始可再抗告。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
書記官 李淑華【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2 項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。