臺灣高等法院臺南分院民事裁定 八十八年度抗更㈠字第四號 Ｋ
原 告 乙○○○訴訟代理人 黃 正 彥 律師
黃 雅 萍 律師被 告 丙 ○ ○
台南證券股份有限公司 設台南市○○路○段○○○號三樓右 一 人法定代理人 甲 ○ ○右 一 人訴訟代理人 薛 銘 同右二人共同訴訟代理人 鄭 慶 海 律師
邱 玲 子 律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（八十四年重附民字第一四五號）移送前來，經裁定後，由最高法院發回更審，本院裁定如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用（含發回前抗告程序費用）由原告負擔。
理 由
一、本件原告因被告丙○○、前審被告高伯傑被訴侵占、背信等案件於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，聲明：求為判決：（一）前審被告高伯傑應與被告丙○○、台南證券股份有限公司（下稱台南證券公司）連帶給付原告新台幣（以下同）壹佰參拾萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（按此部分，業經本院前審另以八十四年度重訴字第二十六號就前審被告高伯傑部分裁定駁回，就被告被告丙○○、台南證券公司部分判決駁回，原告均未提起抗告、上訴，已確定）（二）被告丙○○及台南證券公司應連帶給付原告伍佰參拾貳萬伍仟柒佰捌拾元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。其陳述略稱：（一）高伯傑與其妻丙○○二人共同連續於八十一年十二月三十一日及八十二年二月二十五日侵占原告在台南市第六信用合作社之存款一百萬元及三十萬元（此部分已確定）。（二）被告丙○○為被告台南證券公司之營業員，利用原告委託其買賣股票，持有原告印章、存摺之機會，以偽造文書之方法挪用、詐騙原告存放在台南市第六信用合作社之存款五百三十二萬五千七百八十元，迄未歸還。（三）被告台南證券公司未盡監督之責，致被告丙○○執行職務侵害原告之權利，亦應負僱用人連帶賠償責任。（四）爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條及第一百八十八條第一項前段之規定，請求判決如聲明所示云云。
二、按因犯罪而受損害之人於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實，侵害私權，所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求；又刑事法院得依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限。至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第五百零三條第一項前段規定以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法，以裁定駁回之。另刑事法院認定被告某一部分之犯罪不能證明，祇以為連續犯之一部，未於判決主文就該部分犯罪為無罪之諭知而已，實質上與諭知無罪有同一之效力，刑事法院疏於注意，將此本應以判決駁回之訴，以裁定移送於原審法院，原審法院仍應以裁定駁回之（最高法院六十年度台上字第六三三號、六十六年台上字第一○九四號判例分別參照）。
三、查：本件被告丙○○、台南證券公司部分，原告係以被告丙○○被訴任職於台南證券公司營業員期間，擅自於七十九年三月九日將原告放在被告丙○○處之印章及身分證影本為原告辦理融資融券，自行操作股票，被告丙○○為免原告發覺，不將帳單交原告查閱，更未將存摺交付原告，其利用原告委託其買賣股票，持有原告印章、存摺之機會，以偽造文書之方法挪用、詐騙原告存放在台南市第六信用合作社之存款，經會算結果為六百六十五萬元（按原告於台灣台南地方法院八十三年度自字第九四號刑事案件，自訴被告丙○○背信詐欺，就此部分金額為七百七十二萬三千四百二十九元，於本院刑事庭移送民事庭後，原告更正金額為五百三十二萬五千七百八十元）之事實，於本院八十四年度上訴字第一五號刑事訴訟程序中附帶提起侵權行為損害賠償之民事訴訟，惟上開被告丙○○被訴部分，前經本件移送前之刑事法院於判決理由內，敘明被告丙○○此一被訴部分之犯罪不能證明，因與有罪部分有裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，有本院八十四年度上訴字第一五號刑事判決在卷（本院八十四年度重訴字第二六號民事卷第十三頁）可按，且為原告於本院前審審理時所不爭，足徵原告所主張伊被挪用、詐騙存款五百三十二萬五千七百八十元之事實，並未為前開刑事判決認定為犯罪事實，該事實僅未於主文為無罪之諭知而已，實質上與諭知無罪有同一之效力，依前說明，原告本不得於前開刑事案件之刑事訴訟程序中，附帶以被告詐騙其存款五百三十二萬五千七百八十元為由，請求損害賠償；至原告得否依其他法律關係另行起訴請求被告連帶給付，係屬另一問題，與本件訴訟是否合法無涉，自不待言；至於被告丙○○前開經本院八十四年度上訴字第一五號刑事判決不另為無罪之諭知部分，嗣雖經最高法院發回更審，並經本院刑事庭另以八十五年度上更㈠字第三六七號為有罪之諭知（本院八十四年度重訴字第二六號卷第一○三頁），惟此為刑事法院為本件不合法移送後所發生之事實，並無法溯及於提起附帶民事訴訟移送本院時，而認為原告之訴為合法。
四、再原告雖另主張其於刑事法院審理時，即曾請求刑事法院就此一部分移送民事庭審理云云；惟經本院詳閱原告於本院刑事庭提起之刑事附帶民事訴訟全卷（本院八十四年度重附民字第一四五號卷），不惟未見原告提出任何請求刑事庭移送民事庭審理之隻字片語，即刑事庭於八十四年十一月二十八日定期行言詞辯論時，原告亦未為移送民事庭之聲請者，此有該言詞辯論筆錄在卷可參；雖原告又主張其於言詞辯論期日確有以言詞聲請刑事庭移送民事庭，可調取法庭錄音帶勘明云云，然按訴訟案件於開庭時雖經錄音，書記官仍須就當事人或其他關係人之陳述，當庭依法製作筆錄。此項筆錄經當庭朗讀或交關係人閱覽而有異議者，書記官應播放錄音帶核對，經核對結果，如認筆錄確有誤記或遺漏者，應即依錄音更正或補充；未當庭閱覽筆錄時，當事人如認筆錄有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已終結者，得於上訴或抗告期間屆滿後十日內，聲請法院定期播放錄音帶核對，更正或補充；又案件裁判後經提起上訴或抗告者，至該審級上訴或抗告期間屆滿後十日，得除去其錄音；此為司法院八十一年三月七日修正發布之法庭錄音辦法第五條、第六條、第七條第一項第二款分別所明定。本院依原告聲請，調取本院刑事庭八十四年度上字第十五號及八十四年度重附字第一四五號審理期日錄音帶結果，因已逾法庭錄音辦法第七條第二款保存期限，已除去錄音者，此亦有本院簡便借調函在卷可參；是則原告主張其有於本院刑事庭審理八十四年度重附字第一四五號，刑事附帶民事訴訟言詞辯論期日時，聲請就請求事項移送民事庭乙節，言詞辯論筆錄既未記載，其主張尚難盡信，苟其確於該案言詞辯論期日為此聲請，而為書記官所遺漏，依前開說明，原應當庭或於上訴或抗告期間屆滿後十日內，聲請法院定期播放錄音帶核對以為更正或補充，乃其未此之為，致逾錄音保存期限而遭除去，本院無從調取該錄音帶查明，原告就其主張，仍有未盡舉證之責。
五、再按關於言詞辯論所定程序之遵守，專以筆錄證之，此為民事訴訟法第二百十九條所明定；而法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，茍非確有反證足以證明其記載不實，即不容空言指摘為錯誤（最高法院二十年度上字第二九四號判例參照）。本件原告雖主張已於刑事法院行言詞辯論期日，就系爭訴訟部分，聲請移送民事庭，惟其主張與該言詞辯論筆錄記載不合，且原告請求調取之法庭審理錄音帶復因逾保存期限遭除去，此外原告復無其他舉證，足證前開言詞辯論筆錄之記載有何不實情事，依前開說明，自不容原告空言指摘為錯誤，是本院刑事庭於八十四年十一月二十八日，就八十四年度重附民字第一四五號附帶民事訴訟事件行言詞辯論時，所定程序之遵守，仍應專以該筆錄證之甚明。
六、綜前所述，本院八十四年度重附民字第一四五號刑事附帶民事訴訟案件卷宗，並無原告提出任何請求刑事庭移送民事庭審理之書面訴狀，八十四年十一月二十八日之言詞辯論筆錄，亦無原告聲請就系爭訴訟移送民事庭審理之記載，已如前述，原告空言主張其於刑事法院即聲請移送云云，尚無足採；本件刑事法院疏未注意，就不得提起之本件附帶民訴訟，未經原告之聲請，裁定移送民事庭，揆諸前開說明，原告之訴就此一部分，仍難因之認為合法；於移送民事庭後，被告復未同意原告就此部分為訴之追加，且原告之訴，亦無民事訴訟法第二百五十五條第一項所定各款情形，而不應准許；是則原告起訴請求被告丙○○及台南證券公司連帶給付伊伍佰參拾貳萬伍仟柒佰捌拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，其起訴不合程式，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，以裁定駁回之，此部分假執行之聲請，亦因本訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 廿二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 火 川~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元中 華 民 國 八十九 年 二 月 廿五 日~B法院書記官 劉 清 洪