臺灣高等法院臺南分院民事裁定 八十八年度訴字第五三號 ｊ
原 告 戊 ○ ○
甲○○○右二人共同訴訟代理人 施 煜 培 律師
施 承 典 律師凃 錦 樹 律師右 一 人複代 理人 蔡 雪 苓 律師被 告 丁 ○ ○兼右 一人訴訟代理人 丙 ○ ○被 告 永春營造工程有限公司 設高雄市○○區○○街○○○號右 一 人法定代理人 乙 ○ ○右三 被告共 同訴訟代理人 吳 信 賢 律師被 告 己 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定（民國八十七年度附民字第三八一號）移送前來，原告為訴之追加，本院裁定如左：
主 文原告等追加之訴駁回。
訴訟費用由原告等負擔。
理 由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文參照。換言之，依民事訴訟法第四百四十六條之規定，訴之變更、追加，除合於同法第二百五十六條第二款及第六款之情形，在第二審非經他造同意，不得為之（最高法院八十二年度台抗字第五一六號裁定參照）。
二、本件原告等於附帶民事訴訟起訴狀之訴之聲明，乃請求被告乙○○應與丁○○、丙○○及己○○應連給付原告等五百二十八萬九千七百元，及自八十三年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；惟因其中被告丁○○、丙○○及己○○經本院刑事庭以諭知無罪為由，而於八十七年十二月九日以判決駁回原告之訴及假執行之聲請（本院附民卷第二十一至二十二頁）；故於經本院刑事庭裁定移送本院後，原告等於本審就當事人部分追加丁○○、丙○○、己○○及永春營造公司等四人為被告；惟因本件訴訟之訴訟標的並非對於被告乙○○、丁○○、丙○○、己○○及永春營造公司等必須合一確定之必要共同訴訟者，而被告乙○○於本院審理時既表示不同意；另附帶民事訴訟由刑事庭移送民事庭以後，依刑事訴訟法第四百九十條但書，應適用民事訴訟法之規定辦理；亦即刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，如其提起附帶民事訴訟為合法者，則移送後之訴訟程序，即應適用民事訴訟法之規定。故移送後之訴，有無變更、追加，以及其變更、追加，應否准許，均不得溯及移送前適用刑事訴訟法之規定為判斷（最高法院四十九年度台抗字第三十四號判例及同院五十五年度台抗字第四五一號裁定參照）；且又無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之無礙訴之追加之情形，因之原告等此部分之追加，自不應予准許。
三、爰依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中 華 民 國 九 十 年 一 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中 華 民 國 九 十 年 一 月 四 日~B法院書記官 廖 英 琇