臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度訴字第五五號 ｊ
原 告 乙 ○ ○
甲○○○右二人共同訴訟代理人 楊 昌 禧 律師複代理人 唐 小 菁 律師
鄭 淑 貞 律師被 告 丙 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定（八十八年度附民字第一三○號）移送前來，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）被告應給付原告新台幣（下同）壹佰參拾柒萬捌仟元，及自民國八十年四月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告丙○○原任職於林總國際開發股份有限公司（下稱林總公司）之海外事業部經理，於民國七十九年八月間得知原告乙○○、甲○○○夫妻二人有意移民加拿大，被告即以林總公司名義與原告乙○○聯繫，遊說原告二人移民美國，經營餐廳事業。復於八十年二月間，邀請友人林水松與原告乙○○共同赴美考察投資事宜，及參觀坐落美國密蘇里州由訴外人趙嗣弼經營之「燕京餐廳」。詎被告並無意出資與原告乙○○共同經營「燕京餐廳」，竟與趙嗣弼共同意圖為自己不法之所有，於引導原告乙○○參觀「燕京餐廳」返台後，即極力遊說原告乙○○購買「燕京餐廳」，移民美國經營餐飲業，並對原告乙○○佯稱：伊將入股「燕京餐廳」，並出資百分之二十資金，另林水松則移民擔任「燕京餐廳」廚師，並出資百分之三十，而由原告夫妻二人任大股東，出資百分之五十，共同以美金四十五萬元購入「燕京餐廳」等語，使原告乙○○陷於錯誤，而同意出資購買「燕京餐廳」。於八十年四月十三日，訴外人趙嗣弼自美搭機來台，在台南市○○街○○○巷○○號被告住處內，原告乙○○簽發一百三十七萬八千元支票、被告簽發五十五萬一千二百元支票，林水松則由丙○○簽發八十二萬六千八百元支票，共計折合美金十萬元，交付趙嗣弼收受，作為買賣「燕京餐廳」之訂金。原告乙○○給付買賣訂金後，為辦理赴美移民，即遣散公司員工，出售在台之不動產，及為其子女辦理休學事宜。嗣於八十年六月二十五日被告偕同原告二人及林水松等人到達美國，並再度帶同原告等人前往「燕京餐廳」時，被告與趙嗣弼為免原告乙○○查覺有異，即要求原告乙○○等人在餐廳內不得談論前來購買餐廳乙事，並不得與餐廳員工及廚師交談，且一再拖延辦理「燕京餐廳」移交事宜。原告乙○○因人地生疏，語言不通，被迫簽字放棄買賣，定金並被沒收，原告始知受騙。
（二）本件被告被訴詐欺罪嫌之刑事案件，雖經刑事判決無罪確定。惟按附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據、及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。此有最高法院四十三年台上字第九五號判例可資參照。
（三）本件被告確有詐欺之侵權行為，理由說明如下：
（１）趙嗣弼、趙嗣強出售燕京餐廳之條件，其訂金僅為美金一萬元，此有買賣契約大要足憑，被告竟隱瞞該事實，向原告乙○○騙稱：訂金要美金十萬元等語，致使原告二人不知是詐，按認股比例百分之五十，交付美金五萬元予趙嗣弼等二人。
（２）被告於刑事庭雖辯稱：丁○○、林水松、乙○○等人合夥簽立之燕京餐廳買賣契約書中，購買燕京餐廳之定金為一萬美金，但若包含「移民申請相關事項處理」，則總共定金十萬美金等語，惟查燕京餐廳買賣契約大要已載明：付款方式：訂金（美金）一萬元，移民配額：經理及大廚兩名，且於「本店簡介」亦載明：「買者預計兩年內可還本，另並有資格辦理申請移民」等語，足見定金美金一萬元，已包括辦理移民手續，豈有以辦理移民為由，再提高訂金之理。再雙方於八十年二月十日所簽訂之燕京餐廳買賣契約第九條ｂ約定：「賣方保證協助買方（乙○○、林水松︶兩人於簽約日起三年內辦妥移民身分，美國永久居留權（ＰＲ），買方堅持以美金肆拾伍萬元買清，不再支付任何費用，移民律師費用全額一概由賣方支付，賣方不得藉任何理由額外增加其他有關費用」，查移民律師費用既應由賣方負擔，則賣方豈能以移民律師費用，作為將訂金一萬美金改為十萬美金之依據，是被告故意欺騙原告，甚為明顯，其辯解不足採信。
（四）被告同意以其妻丁○○名義，共同投資百分之二十，僅係誘使原告乙○○夫妻購買，以騙取買賣價金美金五萬元。
（１）被告為共同購買燕京餐廳，於八十年四月十三日交付賣方趙嗣弼定金二萬元美金，折合新台幣為五十五萬一千二百元，交付以被告名義簽發，以台南市第五信用合作社立人分社為付款人，八十年四月十三日期，第0000000號，面額新台幣五十五萬一千二百元支票乙紙，然嗣後經調查，賣方對該紙支票竟未提示，此有該分社八十七年八月十七日南五信社發字第０六一號函附卷可按（參見刑事偵續字卷六九頁），設使被告共同購買，賣方豈有未提示訂金支票之理？足見被告所稱：共同購買，並簽發支票付款者，僅係詐欺之幌子。
（２）被告於刑事審理時雖辯稱：該支票迄今無人提示付款乙節，此必須由趙嗣弼本人出面解釋，被告亦不知何故等語，惟查被告於八十年四月十三日除交付面額五十五萬一千二百元之支票予趙嗣弼外，訴外人林水松亦借用被告所簽發同一付款人，同一日期，支票號碼第0000000號，面額八十二萬六千八百元之支票乙紙，交付賣方趙嗣弼，則被告丙○○於八十年四月十三日應存入其帳戶一百三十七萬八千元，以供趙嗣弼提領，然被告於八十年四月十三日實際並未存入該款，僅於八十年四月十五日存入一百萬二千八百元；若被告並非自始無意讓該五十五萬一千二百元提領，何以不存入該筆款項？是被告自始即與賣方勾結，以共同購買，引誘原告購買而騙取價金甚明。
（３）被告對於投資購買燕京餐廳之資金來源，據證人即被告之妻丁○○在刑事庭證稱：「（問「投資之預算何來？）我娘家有給我私房錢，不夠時，我再向他們拿。」、「（問「票開出去，有無向他們拿？）我已經跟他們講過了，因銀行沒跟我們講存款不足，所以才未叫他們將錢匯入，當時是想說，等到真的需要才跟他們講」等語；查被告係於八十年四月十三日簽發台南市第五信用合作社立人分社為付款人，八十年四月十三日期，面額五十五萬一千二百元支票乙紙，交付趙嗣弼，作為買賣訂金，該支票既係即期支票，被告為使該支票能夠兌現，自應立刻存入該款項，以便執票人提示兌領，乃竟未將該款存入，足見被告自始無意與原告共同購買餐廳者甚明。
（４）購買燕京餐廳之總價款為美金四十五萬元，被告投資十分之二，應支付之價款為美金九萬元，以當時匯率：美金一元折合新台幣二七‧五六元計算，被告應支付新台幣二百四十八萬四百元，然被告抗辯訂金五十五萬一千二百元之資金來源，需取之於娘家，則其如何有金錢投資購買燕京餐廳？
（５）證人即林總公司負責人林益充在刑事審理時證稱：「（問「丙○○擔任何職？）是公司經理，負責美國連絡處部門，主要業務辦理移民，任職期間約一年左右，因為我將公司結束後，丙○○才未在公司任職，因為公司業務不好，所以才將公司結束營業。」、「丙○○推銷投資燕京餐廳之事我不知道。」、「丙○○未說過自己要移民」等語；查被告丙○○如有意共同投資購買燕京餐廳，自應向林總公司報告，且辦理辭職手續，乃竟未向公司報告，亦未辦理辭職，且連林總公司均不知有該燕京餐廳之仲介買賣案件，益證被告並無意共同投資購買燕京餐廳。被告向原告二人表示願意共同購買云云，無非誘使原告夫妻投資購買之一種詐術。
（五）被告辯稱：燕京餐廳買賣不成，係因甲○○○去美國參觀後，認為該餐廳位置偏遠，才事後反悔不買等語，並非事實：
（１）原告二人與被告及林水松分別交付定金予賣方後，即於八十年六月二十五日前往美國，欲辦理燕京餐廳買賣過戶事宜，惟賣方一再藉詞拖延，原告不得已於八十年六月二十九日與被告、林水松與賣方談判，要求辦理買賣過戶等事宜，惟賣方趙嗣弼之母竟稱：你們如果不願意等，又那麼囉嗦，那不要買算了等語，當時被告即表示，等那麼久，還沒有辦理買賣過戶，不買就不買，林水松復附合被告，亦表示不買，原告乙○○因見被告及林水松不願購買，不得已而放棄購買，惟賣方則表示如不願購買，定金必須沒收，且須賠償損害，亦須聘請律師提起訴訟，於訴訟未終結前，原告二人不得離開美國等語，原告二人因語言不通，舉目無親，不得已放棄購買，並被迫簽名放棄所有訂金（惟依系爭買賣契約書第九條h違約之一方僅須賠償美金四萬五千元即可）。
（２）原告在購買燕京餐廳之前，即曾赴美參觀過趙嗣弼所經營之燕京餐廳，對於燕京餐廳的地理位置等條件知之甚詳，事先經過詳細評估考量之後才決定購買，交付巨額訂金，並已結束在台灣事業，出售在台灣資產及為子女辦理休學事宜，舉家前往美國之際，豈可能還在到達美國後，才以燕京餐廳位置過於偏遠為由，而毀約不買之理。
（３）被告在檢察官偵查中，於八十六年六月三日具狀辯稱：原告因可歸責其個人因素而未取得合法移民美國之資格，致其移民及投資燕京餐廳未能如願等語（參見刑事偵字卷第二二頁反面），惟現又改稱：是原告甲○○○到達美國，認為該餐廳位置偏遠，才事後反悔不願購買等語，被告所辯前後不一，相互矛盾，又證人林水松於檢察官偵查中則證稱：後來未買成（燕京餐廳），係因大股東不做之故等語（見偵字卷四五頁反面），是被告與證人林水松之供詞亦不一致，均非實在，不足採信。且賣方之代理人曾芷陵曾向原告乙○○表示，欲小孩子簽證通過，須花費三十二萬元，原告乙○○已於二、三月間交付八萬元予曾芷陵，且被告於八十年五月二日向原告乙○○收取十六萬元，以便走後門，花錢辦理赴美簽證事宜，則原告豈有因個人因素而無法取得合法移民美國之資格，是被告主張原告不買餐廳，係由於美國移民法律之限制等語，不足採信。
（六）原告乙○○於台灣法院台南地方法院刑事庭審理時證稱：當初參觀燕京餐廳後，因伊英文能力不佳，且無主廚之經驗，無意購買，惟因被告聲稱：伊英文能力甚佳，可以應付，伊願意合夥購買，且林水松有主廚之經驗，林水松亦願共同出資，並負責主廚工作，伊乃決定購買等語，足見係被告誘使原告夫妻購買燕京餐廳甚明。
（七）本件證人林水松於刑事案件審理時證稱：燕京餐廳買賣不成，係因大股東（原告）不做而放棄等語，惟其證詞並非實在：
（１）證人林水松係共同投資人之一，其訂金八十二萬六千八百元亦遭沒收，惟林水松並無怨言，反而一再為被告脫罪，其心態已有可疑。
（２）證人林水松雖共同投資百分之三十，並於八十年四月十三日交付定金三萬元美金予趙嗣弼，然該定金實際係由被告簽發其所有面額八十二萬六千八百元之支票乙紙，借予林水松使用而交付。檢察官於刑事偵查中，訊問被告：「林水松的八十二萬是如何支付？」，被告答稱：「借他支票時，要他自己將錢存入。」等語，（見偵續字卷七四頁反面），惟查被告設在台南市第五信用合作社立人分社之帳戶，自八十年四月十三日起至同年四月十五日止，並無八十二萬六千八百元之款項存入，足見林水松部份，並非由林水松出資，實係被告代為出資甚明。被告雖稱：林水松分別於八十年四月十一日存入三十九萬元，同年四月十一日存入支票款二十一萬六千元，同年四月十二日存入十三萬元，合計共七十三萬六千元，惟其數額與八十二萬六千八百元不符，亦無證據證明該款係林水松存入。本件證人林水松有可能並未出資，而其表示願共同出資，亦係誘使原告購買之手法之一。
（３）況丁原告已支付定金一百三十七萬八千元，又豈有可能臨時表示放棄投資，甘願被沒收之理。
（４）此外原告與被告、林水松前往美國，回國時，係由林水松之弟弟代理被告前往中正機場接機，此有燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程表附表可按，可見林水松與被告之關係非淺，其證言不可採信。
（５）又證人林木松一再表示，伊並無資金共同投資，實係以房地產拿去銀行抵押貸款，作為投資之股金等語，惟迄今始終無法提出抵押貸款之資料，以供查證，可見林水松是否確有出資購買，頗值懷疑。
（八）被告於八十年六月間帶原告前往美國接手餐廳時，確有向原告說：不能表明是來買餐廳乙節，為被告所自承，並經證人林水松於刑事庭審理時證述在卷，雖證人林水松於刑事庭審理證稱：是因為雙方簽約後，賣方願意輔導他們二年，賣方希望不要因為老闆換人而造成人事不安，所以要原告不要表明是來買餐廳等語，惟查如果要原告不表明買餐廳之意，則買賣雙方如何點交？如何辦理過戶？原告如何經營餐廳？益見被告自始蓄意詐欺，其故意不法侵害原告二人權益，致原告二人受有一百三十七萬八千元之損害。
三、證據：除爰用刑事案件之立證方法外，另補提：「買賣契約大要」、燕京廳買賣契約書（均影本）等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：伊並未詐欺原告金錢，訂金十萬元美金原告直接交付給對方趙嗣弼，伊並未經手，亦未拿到金錢，伊並未提議原告投資移民，本件買賣契約係伊與訴外人林水松及原告乙○○三人到美國、加拿大考察後決定的，伊不須辦理移民，若非他們決定移民美國，伊亦不用主動要求，且一開始有到法院辦理公證；當時到美國餐廳時，已是半夜，係訴外人趙嗣弼要求伊等不要談論餐廳要賣事宜，以免影響員工情緒，並非伊拖延餐廳移交及過戶事宜；本件均係原告乙○○與伊接洽，原告甲○○○僅在一旁；系爭買賣也有徵求原告同意，原告沈鴻看後覺得不錯，才會交美金十萬元訂金，惟原告甲○○○一直不滿意，他們一直認為太鄉下，是他們自己不要；林水松的錢是借伊支票支付，後來有還給伊，伊開立之支票則未被退票，亦未被領走，當初是趙嗣弼拿這方案到林總公司，伊沒有收傭金，事情未完成亦不可能拿到傭金。
三、證據：除爰用刑事判決之立證方法外，另補提：公證請求書、不起訴處分書、燕京廳買賣契約書（均影本）等件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第一０六八號（含本院八十八年度上易字第二八八號、台灣台南地方法院八十七年度易字第三一六六號、八十八年度易更字第五號、台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號、八十七年度偵續字第七二號）刑事案件偵審卷宗。
理 由
一、按法院如僅應就附帶民事訴訟為審判者，應以裁定將該案件移送該法院之民事庭，但附帶民事訴訟之上訴不合法者，不在此限。刑事訴訟法第五百十一條第一項定有明文；本件刑事訴訟經第一審判決諭知不受理，原告不服，聲請檢察官上訴於本院刑事庭，在本院刑事庭為第二審審理中，提起本件附帶民事訴訟；嗣本院刑事庭審理結果，認刑事訴訟原第一審法院諭知不受理為不當，以判決發回原第一審法院，附帶民事訴訟因係在刑事訴訟繫屬於第二審中提起，並非對於第一審判決上訴，且其起訴為合法，既無從為發回之判決，亦不失為僅應就附帶民事訴訟為審判（最高法院八十一年度台抗字第二七五號裁定意旨採之），本院刑事庭原應援引前開刑事訴訟法第五百十一條第一項規定為移送民事庭之依據，茲本院刑事庭援引同法第五百零四條第一項前段規定移送本院民事庭，核係誤引法條，惟仍不影響於移送效力，合先敘明。
二、本件原告起訴主張被告原任職於林總公司，於七十九年八月間得知原告夫妻二人有意移民加拿大，即以林總公司名義與原告乙○○聯繫，遊說原告二人移民美國，經營餐廳事業。於八十年二月間，被告邀請友人林水松與原告乙○○共同赴美考察投資事宜，及參觀坐落美國密蘇里州由訴外人趙嗣弼經營之「燕京餐廳」，詎被告並無意出資與原告乙○○共同經營「燕京餐廳」，竟與訴外人趙嗣弼共同意圖為自己不法之所有，極力遊說原告乙○○購買「燕京餐廳」，移民美國經營餐飲業，並佯稱：伊願入股「燕京餐廳」，並出資百分之二十資金，另由林水松移民擔任「燕京餐廳」廚師，並出資百分之三十，原告二人則出資百分之五十，任大股東，而共同以美金四十五萬元購入「燕京餐廳」等語，致原告乙○○陷於錯誤，同意出資購買「燕京餐廳」，並於八十年四月十三日，在台南市○○街○○○巷○○號被告住處內，簽發一百三十七萬八千元支票乙紙交付趙嗣弼，作為買賣「燕京餐廳」之訂金，嗣於八十年六月二十五日與被告及訴外人林水松同至美國「燕京餐廳」後，被告與趙嗣弼一再拖延辦理「燕京餐廳」移交事宜，原告被迫簽字放棄本件買賣，訂金被沒收，始知受騙，為此，本於侵權行為損害賠償請求權，提起本訴等語。
三、被告則以：並未詐欺原告金錢，訂金係由原告直接交付給對方趙嗣弼，伊並未經手，亦未拿到金錢。本件買賣契約係伊與訴外人林水松及原告乙○○三人到美國、加拿大考察後決定的，且有到法院辦理公證；系爭買賣「燕京餐廳」事宜係原告自行放棄，被告並未詐欺等情詞，資為抗辯。
四、查：
（一）本件被告原任職於林總公司，於七十九年八月間，以林總公司名義與原告乙○○聯繫，遊說原告移民美國，經營餐廳事業。於八十年二月間，被告與訴外人林水松、原告乙○○三人共同赴美考察投資事宜，及參觀坐落美國密蘇里州由訴外人趙嗣弼經營之「燕京餐廳」，嗣被告、訴外人林水松及原告乙○○三人議定由原告乙○○出資百分之五十，林水松出資百分之三十，被告出資百分之二十後，於八十年二月十日，由被告以其妻丁○○名義，與訴外人林水松、原告乙○○三人為買方（買受人），和賣方（出賣人）趙嗣弼、趙嗣強之代表曾芷陵共同簽訂買賣契約，並於同年月十九日向台灣台南地方法院公證處聲請公證，於同年四月十三日，在被告住處，由被告、訴外人林水松及原告乙○○分別依持股比例交付訂金支票，合計共十萬美元予出賣人趙嗣弼等情，此有被告於本院提出而為原告所不爭，經買賣契約雙方共同簽署、用印之公證請求書、「燕京餐廳買賣契約書」（均影本）等件附於本院卷第二六頁、第二九頁至第三十三頁，及被告於刑事案件偵查中提出之林總公司聘書、林總公司「燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程書」（均影本）等件附於台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號偵查卷宗第二四頁至第三五頁可參，堪信為真實。
（二）又證人即本件買賣餐廳之共同投資人林水松，於檢察官八十六年七月十一日訊問時供證：當時由我及乙○○及被告的太太三人一起買下餐廳，簽約時有交錢給對方，後來因大股東不做，因只付訂金，我想損失就算了，我因買賣不成還在美國住了三年，我與被告從加州開了二天車，到密蘇里州去向賣方要錢，對造避不見面，所以找不到人，若被告與對方通謀，不可能與我去那麼遠的地方；趙嗣弼當初確實有說：不能說是來買餐廳的事，但他是好意，賣方也願意輔導我們一年再收手，賣方希望不要因為老闆換人造成人事不安，本件最重要癥結是原告自己不想做，害我們投資計畫失敗，我自己賠錢，自認倒霉，如大股東不反悔，我們現在仍在美國做等語（台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號偵查卷宗第四三頁至第四六頁）；其於八十七年五月二十六日訊問時亦供證：（「買賣契約大要」）每人有一份，考察回來決定「燕京」這案後再出去，第一次由我、被告、乙○○三人出去的，第二次由乙○○夫妻、被告全家及我去的，第二次是二星期不到就回來，因為甲○○○僅有夫妻過去而已，其小孩在台灣，家庭拆散，且她也嫌「燕京」這家店只有木板釘一釘，就要拿這麼多錢；伊拿美金三萬元出來，以支票交給他（出賣人），後來錢沒要回來，（投資失敗）後來伊沒回來，在美國打工，直到一九九三年，因父親開刀才回台灣，這是單純的投資，當時交的訂金，伊到現在還在繳貸款，投資不成就算了；當時賣方說二個家庭要辦理移民，賣方要負責繳納移民費用，怕繳了，我們不移民而受損失，才提高為十萬元訂金等語（台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵續字第七二號偵查卷宗第四七頁至第五一頁）；於刑事庭法官八十八年十月六日訊問時則再次供證：第一次考察後覺得「燕京餐廳」不錯，是乙○○看中「燕京餐廳」，才找伊投資，簽約、公證是曾芷陵（辦理），收訂金是趙嗣弼本人來台灣收取，原先契約記載的訂金是美金一萬元，因移民費用才提高為十萬元美金，契約書每人一本，收訂金後由趙嗣弼在上面簽收，三萬元美金向被告借票，再以現金存入被告存摺，約八十多萬元，因乙○○小孩無法移民，乙○○太太反對，乙○○才放棄投資，我們才跟著不投資等語（台灣台南地方法院八十八年度易更字第五號刑事第一卷第六五頁正、反面）。
（三）即證人趙嗣弼於刑事庭法官八十九年一月十四日訊問時亦到場供證：渠於七十九年委託林總公司代找買主，林水松及原告、被告第一次來美國就決定要買「燕京餐廳」，已談到技術移民，「燕京餐廳」有二個移民名額，在台灣議約代表為曾芷陵，契約由林總公司擬定，擬定契約前先給付一萬美元訂金，簽約時原告、被告及林水松各交付一張支票，折合將近十萬美元，是第一期款，當時談好移民由我方請律師辦理，一張約五十五萬元支票伊退還給被告作為傭金，在美國接收時，有林水松、原告夫婦、被告夫婦到美國來，移民文件有乙○○及林水松，尚未準備齊全，約好三天到律師處簽約；移民文件不足不能代表不能移民，惟不能移民可能導致無法投資；第二天他們三人意見不一致，第三天我們要去簽約時，他們還沒準備好，回到旅館後就決定不買了，決定不買的是乙○○，不買後，沒收十萬元美金，伊不再追究違約金，是他們自動放棄，有留下書面，被告的傭金部分伊不再另行追究等語（台灣台南地方法院八十八年度易更字第五號刑事第二卷第十六頁、第十七頁）。
（四）此外證人曾芷陵於刑事庭法官八十八年十二月二十四日訊問時則到場供證：伊代表趙嗣弼與被告等人簽約，投資第一期款為何係十萬元美金伊不知道，簽約當天沒有再變動文字記載，簽約之前雙方已達成合意，不確定契約何人所擬，文字是被告整理好後給我，伊再傳真給伊大伯（按即趙嗣弼），伊只負責聯絡工作，當時為了傳真大約花了一萬多元等語（台灣台南地方法院八十八年度易更字第五號刑事第二卷第四頁至第八頁）。
（五）再原告乙○○另案以被告代辦本件投資移民事件，因原告乙○○之小孩申請赴美簽證遭拒絕，於八十年五月二日交付被告十六萬元，作為「走後門」之用，嗣原告乙○○之小孩仍無法辦理簽證亦未還款為由，而向台灣台南地方法院檢察署告訴被告涉嫌詐欺取財之刑事案件，於檢察官八十年九月二十日訊問時，原告乙○○到場供陳：後來是確定小孩沒辦法到美國，我叫他還錢等語，此有訊問筆錄影本附於台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號偵查卷宗第五三頁可參，至於被告因該案之罪證不足，經法院於八十一年六月二十三日判決無罪確定乙節，亦有台灣台南地方法院八十一年度易字第三四四號刑事判決影本附於台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號偵查卷宗第五四頁、第五五頁，及被告全國前案紀錄表一紙附於本院八十九年度上易字第一０六八號刑事卷宗第三九頁、四十頁可參。
（六）至於卷附「燕京餐廳買賣契約書」第九條第Ｃ款明載：「若因賣方（按即訴外人趙嗣弼、趙嗣強）無法履行以上行政責任，則必須無條件賠償買方（按即乙○○、林水松、丁○○）美金十萬元整作為補償金」；第十條則規定「申辦移民作業流程及付款辦法」，其中「簽定買賣契約，管理契約時，應繳付第一期款美金十萬元」，其備註欄則以手寫方式註明：「１、由於買方違約必須支付賠償金四萬五千元美金整，因賣方同意不再追訴，經雙方同意簽署始生效。２、買方已繳之訂金百分之十（美金十萬元整）予以由賣方沒收，做為賠償金，買方無權予以追討。３買方已繳交之移民文件（林水松、乙○○）賣方應全部退還買方個人保存」，並另行由買方乙○○、林水松、丁○○，賣方趙嗣弼於一九九一年（即民國八十年）六月二十九日共同簽署者，此觀諸系爭「燕京餐廳買賣契約書」（本院卷第三十頁、第三二頁）自明。
綜上，證人即共同投資人林水松於本件刑事案件之偵審中歷次供證均一致，並無違背情理之處，且與出賣人趙嗣弼供證大致相符，復與卷附之「燕京餐廳買賣契約書」內容相契合，而證人林水松實際支出八十二萬餘元之訂金，其處境與原告二人相同，亦無刻意迴護被告之理，本件證人林水松、趙嗣弼二人之證詞並無違背邏輯及論理法則，且與情理相合，應堪採信；是本件原告乙○○與訴外人林水松及原告三人之投資「燕京餐廳」，買受人於簽訂契約時，應支付之第一期款為美金十萬美元，業經買賣雙方載明契約內容，且系爭「燕京餐廳買賣契約書」係經被告與出賣人之代表人曾芷陵多次傳真而後擬定，於簽約時並未更動契約文字，本件投資金額亦高達四十五萬美金，原告乙○○持股比例為百分之五十，折合為二十五萬美金，其投資金額不低，按諸常情，豈有未於正式簽約前審慎研究確認之理？乃原告既同意系爭「燕京餐廳買賣契約書」內容，而正式簽訂買賣契約，並按三人持股比例履行契約內容，給付第一期款（已非訂金性質）美金十萬元後，於本院審理時，復提出「燕京餐廳買賣契約大要」影本，爭執出賣人趙嗣弼原委託出售之條件所須訂金僅為一萬美金云云，核係事後悔約，卸責之詞；更且原告乙○○於檢察官另案偵查訊問時，亦自承委託被告「走後門」，辦理其小孩赴美簽證事宜而未果之事實，已如前述，益見被告及證人林水松供陳本件投資「燕京餐廳」失敗者，係原告小孩無法辦理赴美簽證，原告不願繼續投資而放棄乙節，與事實相符，堪以肯認。
五、原告雖另主張：被告簽發之支票並未經提示，亦無退票情形，且被告並未於其支票帳戶內存入支票票款，足見被告與訴外人趙嗣弼有共同詐欺行為云云；惟查：
訴外人即林總公司負責人林益充於本件刑事庭法官八十九年三月二十二日訊問時，固到庭供證：被告擔任公司經理，負責美國連絡處部門，主要業務辦理移民，任職期間約一年左右，美國連絡處接案直接由經理負責，需向公司報備，收取傭金要交給公司入帳，辦理移民經理單純領薪，並不折讓，七十九年八月間林總公司並無承辦乙○○投資移民美國案件等語（台灣台南地方法院八十八年度易更字第五號刑事第二卷第一三六頁、第一三七頁）；然本件訴外人趙嗣弼確委託林總公司代售「燕京餐廳」，原告、林水松亦係應被告之邀而參加林總公司舉辦之「燕京餐廳」考察投資事宜乙節，分經訴外人趙嗣弼、林水松及原告供述在卷，且有被告提出之林總公司「燕京餐廳投資移民赴美考察活動行程書」（影本）附於台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七五五號偵查卷宗第二五頁至第三五頁可參，已如前述，是訴外人趙嗣弼於刑事案件審理時，供證：簽約時原告、被告及林永水松各交付一張支票，折合將近十萬美元，是第一期款，一張約五十五萬元支票伊退還給被告作為傭金，被告的傭金部分伊不再另行追究等語（台灣台南地方法院八十八年度易更字第五號刑事第二卷第十六頁、第十七頁），參諸訴外人趙嗣弼退還被告之傭金為二萬元美金，折合本件投資總金額美金四十五萬元結果，約為百分之四點四強，與辦理移民業務，抽取傭金之一般交易習慣比較，亦無高估或違背之處；被告雖否認有何收取傭金行為，或因其本人參與本件投資事宜，未向公司報備，而有難言之隱，然被告確實安排本件投資「燕京餐廳」事宜，訴外人趙嗣弼於簽約時依慣例給付傭金，亦符合常情及交易習慣，則被告於收受退回之支票後，自行處理而未提示支票者，本屬當然，原告僅以被告簽發之支票未經提示，併被告並未於其支票帳戶內存入支票票款，逕認被告即有與訴外人趙嗣弼共同詐欺行為云云，核係臆測之詞，不足採信。
六、綜上所述，本件訴外人趙嗣弼委託林總公司代售「燕京餐廳」，被告並以林總公司名義辦理本件投資考察事宜，其後並與被告及訴外人林水松三人共同投資「燕京餐廳」，於正式簽約後，並分別依持股比例簽發支票，當面交付出賣人趙嗣弼支付第一期款，被告既未經手原告金錢之交付，事後復未取得利益，原告指訴被告涉有共同詐欺罪嫌，已非無疑；而原告於八十年間即以被告代辦本件投資移民事件，交付被告十六萬元，作為辦理原告小孩赴美簽證「走後門」之用，因原告小孩最後仍無法辦理簽證，而告訴被告涉嫌詐欺取財罪之刑事案件，經法院以被告罪證不足，於八十一年六月二十三日判決被告無罪確定，已如前述，苟原告確係遭被告與訴外人趙嗣弼共同詐欺取財，何以於前案刑事訴訟程序中，未一併指訴？乃於事隔近五年，方又提起本件刑事告訴，按諸常理，亦有不合；更且本件投資失敗之原因，係因原告小孩無法取得赴美簽證，及原告甲○○○與其夫乙○○赴美實際觀察「燕京餐廳」後，不滿意「燕京餐廳」，而生悔約之意之結果，是原告交付「燕京餐廳買賣契約」之第一期款一百三十七萬八千元（折合為五萬元美金），既係本於買賣契約之履行契約義務而來，且直接交付予出賣人趙嗣弼本人，其後復因悔約，買賣雙方另行協議，同意「買方已繳之訂金百分之十（美金十萬元整）予以由賣方沒收，做為賠償金」，被告亦無與出賣人趙嗣弼共同施詐行為，難認被告與訴外人趙嗣弼有何共同詐欺罪嫌可言；是原告交付之一百三十七萬八千元及訴外人林水松所交付之第一期款，既因原告不願繼續履行買賣契約，致遭出賣人沒收，被告復未取得任何利益，自難認被告有何故意詐欺原告二人之侵權行為可言，另被告被訴詐欺系爭一百三十七萬八千元犯行，業經判決無罪確定乙節，亦有本院八十九年度上易字第一０六八號刑事判決在卷可稽，此外原告復未提出其他積極證據足資證明被告有何侵權行為之事實，從而原告二人本於民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被告應給付原告損害賠償一百三十七萬八千元，及自八十年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無足採，應予駁回。再原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九 十 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 二十二 日~B法院書記官 劉 清 洪