臺灣高等法院臺南分院民事裁定 八十八年度訴易字第三十七號 Ｋ
原 告 甲 ○ ○訴訟代理人 蔡 清 河 律師被 告 乙 ○ ○右當事人間侵權行為損害賠償事件，由本院刑事庭移送前來（八十八年度附民字第二九二號），本院裁定如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告因被告贓物案件於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，聲明：求為命被告應給付原告新台幣（下同）六十八萬八千元（其餘一萬二千元部分另以判決駁回之），及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並聲請以供擔保為條件之假執行宣告之判決。其陳述略稱：被告於民國八十七年十月下旬某日，明知不詳姓名之人向其兜售之莫富牡丹、白面小鸚等鳥類，係該人竊盜而得之贓物，仍以與市價顯不相當之代價買受，再持之向各處鳥園或養鳥之人販售圖利，而被告嗣於八十七年十月二十九日其二籠鳥至原告之住處兜售時，為經營「嘉佳鳥園」之原告發現其中一隻莫富牡丹鳥之鳥喙有缺口係其於八十七年十月中旬在其家中所失竊之小鳥之一，遂向被告要求要看其他小鳥，而於八十七年十一月三日晚間八時許至被告家中發現另外一隻失竊之白面小鸚，核被告所為係犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪。又被告向不明販售贓物之人購入之鳥類數量應在五、六十隻以上，此由證人吳豐榮於刑事偵查時證稱被告有拿二籠鳥來賣，數量應在五、六十隻以上，再證人曾有坤、張守德、顏銘選、陳和成均證稱於八十七年十月底到原告經營之「嘉佳鳥園」看鳥，有聽到被告與原告兒子黃俊傑談賠償七十萬元事宜等語，衡情，被告應允賠償七十萬元，依此計算，則其鳥類之數量約在五、六十隻間，應屬無誤，則依市價計算原告之損失，約有六十八萬八千元。因依民法第一百八十四條第一項前段、第九百四十九條、第九百五十六條及二百十五條規定，依被侵害之價值計算，被告應負損害賠償責任，爰起訴請求被告賠償。
二、被告則以：失竊之鳥隻應以法院判決為準，對造事後找人去騷擾伊之生意等語，資為抗辯。
三、按因犯罪而受損害之人於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實，侵害私權，所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，如不合於上開之要件者，由刑事庭依刑事訴訟法第五百零四條第一項將其移送於民事庭後，亦不得將關於獨立民事訴訟之法規，溯及於附帶提起民事訴訟之時而予適用，仍應認其起訴為不合法，最高法院六十年度台上字第六三三號、五十二年臺上字第三○五五號分別著有判例。
四、經查被告被訴於民國八十七年十月下旬某日，在台南市○○路○段○○○號其經營之洗車場，明知綽號「冬瓜」之不詳姓名成年男子向其兜售之包括莫富牡丹、白面小鸚等共二十餘隻小鳥，係來源不明之贓物，仍以二萬元之代價買受，再持之向各處鳥園或養鳥之人販售圖利，嗣於八十七年十月二十九日其持六隻小鸚及一隻莫富牡丹鳥至台南市○○路○段○○○號原告之住處兜售時，被經營「嘉佳鳥園」之原告發現其中一隻莫富牡丹鳥之鳥喙有缺口係其於八十七年十月中旬在其家中所失竊之小鳥之一，遂向被告要求要看其他小鳥，而於八十七年十一月三日晚間八時許至被告家中發現另外一隻失竊之白面小鸚而報警查獲。被告所為係犯刑法第三百四十九條第二項故買贓物之罪，業經本院刑事庭判決有罪確定，固有調取之八十八年度上易字第一一三四號刑事案卷暨所附刑事判決在卷可憑，惟該判決復認「被告向綽號『冬瓜』者購入之鳥類係二十餘隻，迭據其於另刑事等件警訊及偵、審中供述不移，且其中屬於原告之鳥類亦僅莫富牡丹及白面小鸚二隻小鳥而已，此外亦查無被告購入之鳥類在五、六十隻以上，自不可率以遽認。再被告若是行竊原告之鳥類者，其至愚亦不可能以竊得之鳥類向原告兜售，而自曝竊行。是檢察官循被害人之上訴意旨，以被告所購入之鳥類數量應在五、六十隻以上及原判決量刑過輕云云，指摘原判決不當，並無足取」等語，足徵原告主張被告故買之鳥隻約在五、六十隻以上之事實，並未為前開刑事判決認定為犯罪事實（最高法院廿九年上字第四八號民事判例參看），則原告此部分主張，自非本件被告所犯贓物罪之犯罪事實所生之損害，堪以認定。此部分不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，乃刑事庭未經原告之聲請，以裁定移送民事庭，民事庭之被告亦未予同意；揆之上揭說明，原告即不得於本件刑事案件之刑事訴訟程序附帶以被告故買五、六十隻鳥類為由，請求此部分之損害賠償；其此部分之訴顯難認為合法，應連同其假執行之聲請併予駁回。
五、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如
主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
法院書記官 陳 昆 陽