臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度重上字第十一號
上 訴 人 掌上開發建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林重仁律師被 上訴人 丁○○○
丙○○己○○乙○○庚○○辛○○簡淑真好萊塢企業有限公司 設嘉義市○○路○○○號三樓兼 右一人法定代理人 戊○○右九人共同訴訟代理人 蕭世芳律師右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第二六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人應將門牌號碼：嘉義市○○路○○○號三樓如原審判決附圖所示甲部分，面積一０三三．四六坪，騰空遷讓返還予上訴人。（三）被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真應連帶給付上訴人新台幣（下同）三十二萬一千四百六十元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）被上訴人應自原審起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建物止，按月給付上訴人一百一十萬九千四百七十四元。（五）願供擔保，請准宣告假執行。（六）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）「好萊塢超級電影院」係一合夥組織，並非法人，依法不得為權利義務主體，因此八十二年二月二十日就嘉義市○○路○○○號三樓如原審判決附圖所示甲部分所成立之租賃關係，就契約主體而言，應存在於上訴人與被上訴人丙○○之間，然丙○○既為「好萊塢超級電影院」合夥組織之執行業務股東，則執行業務之合夥人，對外所為營業上之法律行為，其效力直接及於合夥人全體（最高法院十八年上字第九五九號判例參照），是本件被上訴人爭執承租人為丙○○個人而非「好萊塢超級電影院」合夥組織，並無意義。
（二）債之關係係以相互間之信賴關係為基礎，「當事人」為契約最重要之組成部分，就「租賃契約」而言更是如此，蓋租賃關係注重承租人之人格信用，因此租賃權不得轉讓，乃學者之通說（參閱鄭玉波著《民法債編各論》上冊第
二四三、二四四頁）。本件上訴人與「好萊塢超級電影院」合夥組織所簽訂之房屋租賃契約書第五條第三款亦明定不得轉租、出借、頂讓或以其他變相方法供他人使用，而「好萊塢超級電影院」合夥組織與好萊塢企業有限公司（下稱好萊塢公司）係屬二個不同之個體，合夥人對合夥組織，有限公司股東對公司所應負之責任差別甚大（民法第六百八十一條、公司法第二條參照），「好萊塢超級電影院」合夥組織不得將系爭建物之租賃權移轉予好萊塢公司。
（三）系爭嘉義市○○路○○○號三樓房屋，曾由丙○○、好萊塢超級電影院（法定代理人：戊○○）先後與上訴人簽訂租賃契約書，兩份契約連帶保證人並不相同，依後約優於前約之法理，應以後約為有效，況且，前約已然作廢，被上訴人既未否認後約之真正，卻主張前約為有效，顯係以訴訟上之利害關係為出發點，而非據實陳述。又有關營利事業登記證之申請與記載，係為行政管理而設，並非必須取得營利事業登記證才能成立合夥組織，或只有營利事業登記證上登記為負責人之人，才是執行業務股東（參見原審卷一四八頁好萊塢超級電影院曾在存證信函中表示丙○○為負責人），原審斟酌全辯論意旨，認定本件租賃契約之承租人實為好萊塢超級電影院，洵無不合。
（四）原審認為：本件係由好萊塢超級電影院之實際執行業務人丙○○代表合夥全體，向上訴人承租系爭建物，嗣為符合法令要求，始變更組織為好萊塢公司，並繼續於系爭建物內經營電影院，而系爭租約第五條第一項亦約定：「本房屋承租部分係供經營『電影』播映之單一育樂場所之用，‧‧‧」，被上訴人丙○○先後成立之好萊塢超級電影院及好萊塢公司，均用以經營電影播映事業，並未違反租賃契約所規定之使用目的，是上訴人以違法轉租為由，向被上訴人表示終止租約，即屬於法無據云云。惟查：本件既係由好萊塢超級電影院之實際執行業務人丙○○代表合夥全體，向上訴人承租系爭建物，而非丙○○個人向上訴人承租系爭房屋以經營電影播映事業，則丙○○與其他股東共同投資設立之「好萊塢企業有限公司」占有系爭房屋經營電影播映事業即無合法權源，原審既認為系爭建物之承租人為合夥全體，又認為丙○○先後成立好萊塢超級電影院及好萊塢公司用以經營電影播映事業並未違約，其判決理由對於承租人之認定似有矛盾。
（五）原審又認：本件租賃契約之承租人，實為好萊塢超級電影院，惟其權利義務，已由變更組織後之好萊塢公司概括承受，兩者同一性不變，被上訴人抗辯承租人僅為被上訴人丙○○一人云云，要不足採。惟查：租賃關係注重承租人之人格信用，因此租賃權不得轉讓，已如前述；況且本件租賃雙方又有不得頂讓之約定，而概括承受中關於債權之讓與部分，仍應適用民法第二百九十四條至二百九十九條之規定（參照孫森焱著《民法債編總論》第七四０頁，七十四年二月五版）。原審認為「好萊塢超級電影院」合夥組織對系爭房屋之承租權已由好萊塢公司概括承受，尚有誤解。
（六）本件承租人好萊塢超級電影院合夥組織既然於八十四年十月三十日註銷解散，則租賃契約因主體消滅而自然終止，被上訴人好萊塢公司占有系爭房屋並無合法權源，自應將房屋騰空遷讓返還上訴人，並按月給付或賠償上訴人相當於租金之數額；又本件租金數額，已於租賃契約書中記載明確，被上訴人如有不同主張，應由被上訴人負舉證之責。又八十二年二月二十日之「同意書」係徐明德個人所書立，且同意書載明「倘甲方（即徐明德）取得本棟大樓地面壹層之全部『使用權』或『經營權』後，得依約更換票房位置，否則甲方同意每月替乙方負擔新台幣壹拾萬元房租金，恐口無憑，特立此書為證。」，足見被上訴人主張自租金中扣除一十萬元票房租金，並無理由。又承租人有交付租金（民法第四百二十一條）及於租賃關係終止後返還租賃物（民法第四百五十五條）之義務，又民法第六百八十一條規定「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」，是被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真等八人為「好萊塢超級電影院」合夥事業之合夥人，亦應負返還租賃物及給付欠租之義務，並依租賃契約書第八條第二款規定賠償上訴人。
（七）商業經營環境之優劣良窳本難預料，預期愈來愈好，雖屬心理上之必然，然非實際上之應然，民事訴訟法第三百九十七條情事變更原則之適用，需符合「情事變更非當時所得預料」之規定，經營環境之變遷，本屬訂約當時可得預料之範圍，本件應無情事變更原則之適用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義市政府函及剪報（均影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如為被上訴人不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭嘉義市○○路○○○號三樓房屋，係被上訴人丙○○於八十二年二月二十日向上訴人所承租，非由好萊塢超級電影院向上訴人所承租，按系爭房屋原始租賃契約書，明確記載承租人為丙○○，且由丙○○簽訂，有該租賃契約書可稽。嗣上訴人雖另寄乙份租賃契約書，首頁及末頁簽署欄以印刷字體記載承租人為「好萊塢超級電影院」及「法定代理人丙○○」，惟僅經丙○○簽署，未蓋「好萊塢超級電影院」印信，亦未經法定代理人戊○○簽章承認。按丙○○非好萊塢超級電影院法定代理人，顯見承租人為丙○○，非好萊塢超級電影院。上訴人雖又主張「好萊塢超級電影院」係合夥組織非法人，不得為權利義務主體，丙○○為該電影院合夥執行業務股東，所訂租約效力直接及於合夥人全體云云。惟查「好萊塢超級電影院合夥」係登記有案之營業主體，執行業務股東登記為戊○○，非丙○○，有該營業登記證可稽。
則丙○○與上訴人所訂本件租約僅能證明係私人之承租行為，不能憑空解讀為以執行業務股東身分代表該合夥所訂，其效力應不及合夥人全體。再參以好萊塢超級電影院合夥成立於八十二年七月間，同年十月二十七日始經嘉義市政府核准設立登記，負責人、執行業務股東為戊○○，非丙○○，不可能於未成立前之同年二月二十日向上訴人承租系爭房屋。又蓋有作廢字樣之原始租賃契約書第三條：１、租金二：約定被上訴人丙○○應每月提供電影院招待券五百張與上訴人使用，上訴人嗣後改載承租人為好萊塢超級電影院之租賃契約書，即無此項約定（請參照比對卷附各該租賃契約書）。惟上訴人迄仍每月由丙○○收取五百張電影院招待券之事實，為上訴人所未否認，豈不足證形式上作廢之租賃契約書，為真正租賃契約書，即承租人為丙○○嗣後所訂者，不外應上訴人要求，供其向銀行貸款應景所訂，非真正租約。再者，原審法院八十六年度重訴字第二九號請求被上訴人好萊塢公司返還房屋事件民事判決，綜合全盤論旨及證據，認為系爭房屋，承租人為被上訴人丙○○，非好萊塢超級電影院，無違約轉租情形，判決駁回上訴人之訴確定，有該判決書附卷可考，尤證系爭房屋承租人為丙○○，上訴人就同一事實、同一當事人（合夥組織及合夥人）、同一訴訟標的，復提起遷讓房屋之訴，顯違一事不再理原則，依民事訴訟法第四百條規定，應駁回上訴人之訴。
（二）被上訴人丙○○與上訴人簽訂之上開租賃契約書第二條約定租期至九十年二月廿八日，迄未到期，丙○○既依該約第五條第一款明定：本房屋承租部分係供經營電影播映之單一育樂場所之用，．．．於租賃期間內，以家族公司形態組織「好萊塢超級電影院合夥」及「好萊塢企業有限公司」，經營播映電影業，乃遵循租賃契約允許使用之方法及範圍而為，毫無違反租約，亦無上訴人所主張終止租約之情事，則上訴人主張承租人終止租約請求收回系爭房地，顯非事實且無理由。換言之，上訴人以好萊塢超級電影院合夥違反租約，請求返還租賃房屋及請求該電影院合夥人支理承租人丙○○所積欠租金及交還房屋前不當得利或損害金，即乏理由。退而言之，縱設系爭房屋承租人為「好萊塢超級電影院合夥」，既為符合電影法規定，以全體合夥人為股東改組「好萊塢企業有限公司」，就系爭房屋租賃權義，應由該公司概括承受，不容置疑，上訴人主張為轉租，不無誤會。
（三）上訴人與被上訴人丙○○就系爭房屋租賃，自始即議定每月租金九十三萬元（即每坪九百元），第二、三年按月訂租金調昇二．五％（即每月九十五萬三千二百五十元：九三０、０００元×﹝1＋2.5％﹞＝九五三、二五０元），自第四年起每年調昇５％計算，為上訴人所未爭執之事實，觀乎被上訴人丙○○第一年按每月九十三萬元、第二、三年按每月九十五萬三千二百五十元如期完納租金（參照第一審卷附之丙○○承租嘉義市○○路○○○號三樓部分租金明細表），上訴人承認於八十五年五月三十一日以前租金結算無誤（參照上訴人所提出「金財神大樓－好萊塢電影院租金明細表」等情，不難剖白。
（四）承租人為經濟弱者，應經濟強者之出租人要求，訂定不合理之租約，乃現實社會比比皆是、司空見慣之事例。從而，初應上訴人向銀行貸款之方便，及要求租約上記載每月每坪租金一千元、或再訂為每月每坪租金九百五十元，均非實際租金，此觀上訴人假藉名目，將多收租金退還上訴人即明。佐以上訴人承認第一年每月租金九十三萬元，第二、三年調昇「二．五％為每月租金九十五萬三千二百五十元」，截至八十五年五月三十一日租金結算無誤（參照上訴人所提出金財神大樓好萊塢電影院租金明細表），益可印證。
（五）矧上訴人係以精緻海報大事渲染：坐落嘉義市○○路○○○號金財神百貨廣場大樓為台灣南部超大級商業大樓，規劃一、二樓為國際級百貨名店，三樓為一０廳電影院及超市、速食餐飲，四樓為流行服飾綜合館，五樓為生活用品綜合館，六至九樓為摩登套房住屋，一０樓為大型賣場、商務中心、餐廳，誘使被上訴人丙○○於八十二年二月二十日以月租九十三萬元及逐年增加之超高租金額，訂約承租該大樓三樓房屋經營電影院，惟被上訴人丙○○請領戲院執照時，發現該大樓建築、使用執照，無經營戲院項目及規劃，致須補辦變更使用執照，始能請領戲院執照符合法令，因此延至同年十月始克裝潢，經營戲院，有上訴人海報及本大樓建照、使用執照、經營戲院許可等申請案卷可稽，且經證人即上訴人公司前任總經理林再賢在原審結證屬實，已見上訴人使詐誘使被上訴人丙○○入殼承租三樓經營電影院之一斑。至本件金財神百貨廣場大樓現況：地下一樓百貨公司未開放，一、二樓均未開放營業，三樓由好萊塢電影公司苦撐外，無超市、速食餐飲店，四樓僅有五、六家店舖在苦撐，無流行服飾綜合館，五樓僅剩湯熊遊藝場，無生活用品綜合館等情，業經原審法院八十七年五月二十八日勘驗屬實，並有該勘驗筆錄可證，顯然與上訴人誘使被上訴人丙○○簽訂本件租約之情景，大異其趣，益見被上訴人丙○○受騙之一斑。再者，戲院之興衰，與附近大樓、市場是否興隆繁榮關係密切，上訴人誘使被上訴人丙○○簽訂三樓租約之承諾及渲染事實，居然未曾履行實現，一如前述，除坐實上訴人詐欺罪責外，就附近商業之蕭條不振，應無逐年增加租金之理由。易言之，當年預約增加租金之原因，由上訴人營造商業大樓環境，概不存在，顯見上訴人未踐約履行租約條件，基於對待給付之原理，被上訴人自得拒絕調昇租金，就情事變更及上訴人未營造經營戲院業環境，被上訴人亦得拒絕調昇租金額，當見被上訴人拒依租約自八十五年七月一日起調昇五％租金（九七六、五００元），仍按每月九十五萬三千二百五十元支付租金之適法，未曾積欠租金，顯見上訴人之請求，並無理由。添
（六）上訴人與被上訴人丙○○訂定本件租賃契約書，曾議定提供面臨嘉義市○○路之售票房，否則上訴人同意每月替被上訴人負擔十萬元票房租金，有卷附上訴人八十二年二月二十日所立「同意書」可考，且經證人林再賢結證屬實。詎自八十四、五年間，上訴人一反往常，一再催促被上訴人遷移戲院售票房，迫使被上訴人不得不另向該樓管理委員會承租第一樓售票處，嗣因攤販騷擾，無法售票，不得不將售票房遷上三樓，為上訴人所未否認之事實，復經原審法院勘驗屬實（參見原審八十七年度重訴字二六號八十七年五月二十八日勘驗筆錄），則被上訴人丙○○以好萊塢超級電影院名義發嘉義忠孝郵局八十五年十二月九日第三一八號存證信函，答覆上訴人八十五年十二月四日台北松江路郵局第四四四八號存證信函時，表達自八十六年一月一日起之租金，從被上訴人丙○○所繳押租金（押租金：二百七十九萬元）中扣除，實際上自八十六年二月一日起仍依約按原訂租金扣除票房租金十萬元，按月簽交上訴人八十五萬三千二百五十元租金支票，復有該支票存根可按，殊無積欠租金可言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提電影片映演業變更設立許可證書影本二件及照片六張為證，並聲請向嘉義市政府函調經營戲院許可申請案卷。
丙、本院依職權調閱原審法院八十六年度重訴字第二九號返還房屋民事案卷。
理 由
一、本件上訴人前所提起之返還房屋事件，雖經原法院以八十六年度重訴字第二九號判決駁回上訴人之請求確定，有本院依職權調取之原法院八十六年度重訴字第二九號返還房屋民事案卷足按；惟上訴人於該案僅以被上訴人好萊塢公司為被告，請求好萊塢公司遷讓返還系爭房屋，然本件則以被上訴人九人為共同被告，除請求被上訴人全體共同遷讓返還系爭房屋外，尚請求被上訴人（好萊塢公司除外）連帶給付租金及共同給付相當於租金之損害金，前後兩案之當事人並不相同，所為應受判決之聲明亦不一致，按民事訴訟法第四百條第一項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院十九年上字第二七八號判例、八十五年台抗字第五九五號及八十六年度台抗字第三一０號裁定參照），準此以觀，上訴人提起之前後二案，並非同一事件，自無民事訴訟法第四百條第一項規定之適用，被上訴人抗辯上訴人係就同一事實、同一當事人（合夥組織及合夥人）、同一訴訟標的，復提起本件遷讓房屋之訴，顯違一事不再理原則云云，自非可取；又上訴人於原審所列被告簡淑「貞」，雖與其提出之合夥人同意書（影本‧參見原審卷第一一頁反面）所簽蓋名章為簡淑「真」者不符，而核對原審法院八十六年度重訴字第二九號卷內所附《好萊塢超級電影院合夥契約書》（影本‧參見該卷第三六頁），該合夥人之姓名確應為簡淑「真」，惟簡淑「真」既以正確之姓名委任訴訟代理人應訴（參見原審卷第二二頁反面、本院卷第五六頁反面），足認其即為上訴人所列之簡淑「貞」，是以上訴人雖誤載被上訴人簡淑「真」之姓名為簡淑「貞」，並不影響其同一性，亦無礙被上訴人簡淑「真」已為本件之訴訟行為，自應列載其正確之姓名為簡淑「真」，均合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十二年二月二十日與被上訴人戊○○、丁○○○、丙○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○、簡淑真等八人合夥組織之好萊塢超級電影院實際執行業務人丙○○，簽訂系爭建物之租賃契約，約定租期自八十二年三月一日至九十年五月三十一日止，月租額為九十八萬一千七百八十元（含稅，惟兩造私下合意，實際月租僅收九十三萬元），以十二個月為一期，於每年度期滿前三日內，給付下年度之租金，並於第二、三年起調昇租金百分之二．
五（即月付九十五萬三千二百五十元），第四年起每年調昇租金百分之五；詎該合夥電影院自八十五年六月一日起，即拒絕依約調昇百分之五之租金而擅自按月給付租金。該合夥組織業於八十四年十月三十日註銷解散，變更為被上訴人好萊塢公司，並繼續占用系爭建物經營電影院，上訴人已於八十六年十一月十五日委請律師發函，向全體合夥人表示終止租約，並請求遷讓、交還系爭建物，且合夥組織尚有三十二萬一千四百六十元之租金未付，依民法第六百八十一條規定，全體合夥人即被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真等八人應負連帶清償之責。又上訴人終止租約後，被上訴人好萊塢公司仍占用系爭建物，即屬無權占有，依不當得利及侵權行為之法律關係，被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建物止，按月給付上訴人一百一十萬九千四百七十四元；為此，求為命㈠被上訴人應將坐落嘉義市○○路○○○號三樓如原審判決附圖所示甲部分，面積一０三三．四六坪，騰空遷讓返還上訴人；㈡被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真應連帶給付上訴人三十二萬一千四百六十元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被上訴人應自原審起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建物止，按月給付上訴人一百一十萬九千四百七十四元之判決等語。
三、被上訴人則以：本件租約之承租人僅為被上訴人丙○○一人，而丙○○非好萊塢超級電影院合夥組織之負責人，且被上訴人丙○○於租賃期間內，以家族企業經營好萊塢超級電影院及好萊塢公司，從事電影播映業，並未違反該租約第五條第一項所約定之使用目的，上訴人單方表示終止租約，依法無據。又上訴人以精緻海報渲染系爭「金財神百貨廣場」大樓，為台灣南部超大級商業大樓，而其總經理林再賢並一再保證前景可期，被上訴人丙○○始同意「於第二、三年起調昇租金百分之二．五，第四年起每年調昇租金百分之五」，但上訴人迄未取得一至二樓之經營權，整棟大樓僅剩被上訴人一家電影院勉力獨撐，附近商業蕭條不振，應無逐年增加租金之理由，而上訴人以存證信函表示自八十六年一月一日起之租金，從被上訴人丙○○所繳押租金（按押租金為二百七十九萬元）中扣除，然則實際上自八十六年二月一日起，上訴人仍依約按原訂租金扣除票房租金十萬元，被上訴人丙○○已按月簽交上訴人八十五萬三千二百五十元租金支票，並無積欠租金之情事等語，資為抗辯。
四、上訴人主張丙○○於八十二年二月二十日與上訴人訂立系爭建物之租賃契約，約定租期自八十二年三月一日至九十年五月三十一日止，月租額為九十八萬一千七百八十元（含稅，實際月租僅收九十三萬元），以十二個月為一期，於每年度期滿前三日內，給付下年度之租金，並於第二、三年起調昇租金百分之二．五（即月付九十五萬三千二百五十元），第四年起每年調昇租金百分之五；而由被上訴人戊○○、丁○○○、丙○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○、簡淑真等八人合夥組織在系爭建物經營好萊塢超級電影院，該合夥組織之好萊塢超級電影院於八十四年十月三十日註銷解散，變更為被上訴人好萊塢公司，並繼續在系爭建物經營電影院之事實，已據其於原審提出《嘉義金財神百貨廣場房屋租賃契約書》、嘉義市政府營利事業登記證及合夥人同意書（均影本‧參見原審卷第八－一一頁）為證，復為被上訴人所不爭，並提出電影片映演業變更設立許可證書（影本‧參見本院卷第一二六－一二七頁）為佐，固堪信為真實；惟上訴人主張簽訂上開租賃契約之丙○○為前開合夥組織之好萊塢電影院之實際執行業務人，該合夥組織尚積欠租金三十二萬一千四百六十元未付，已經上訴人向全體合夥人表示終止租約，被上訴人好萊塢公司已無權占有系爭建物等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）按合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行。但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行。查本件好萊塢超級電影院之全體合夥人為被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真等八人，除辛○○外即為變更組織後之被上訴人好萊塢公司之全體股東，好萊塢超級電影院名義上之負責人雖為被上訴人戊○○，惟實際執行業務人則為被上訴人丙○○之事實，已經被上訴人丙○○於原審法院證稱：因一開始就是合夥，所以把家族名單都放進去，但實際上電影院皆由伊一人掌控等語在卷（參見原審卷第一九七頁反面－一九八頁）足稽，被上訴人丙○○承租系爭建物之目的，既在供合夥組織經營好萊塢超級電影院，而依上訴人於原審審理中提出蓋有「好萊塢超級電影院」印文之租賃契約（影本‧參見原審卷第八－一０、一二一－一二六頁），被上訴人丙○○並不否認該印章之真正，則被上訴人抗辯被上訴人丙○○嗣後所訂立之系爭租賃契約，係應上訴人要求，利其向銀行貸款所訂，非真正租約云云，要非可取；再依好萊塢超級電影院八十五年十二月九日對上訴人所發嘉義忠孝郵局第三一八號存證信函亦載明丙○○為該電影院之前任負責人，有該存證信函（影本）附原審卷可稽（參見原審卷第一四八－一五０頁），則系爭建物租賃契約雖由被上訴人丙○○出面承租，然參酌上開各情及承租系爭建物之目的，實為代表合夥組織之該電影院承租系爭建物以經營好萊塢超級電影院，是以被上訴人丙○○於原審陳稱係其以個人名義承租云云（參見原審卷第一九七頁反面）及另案證稱係以個人名義與上訴人公司簽約承租等語（參見原審法院八十六年度重訴字第二九號卷第五一頁），當非實情，要非可信；則原審卷附蓋有「作廢」之「嘉義永順新城市生活廣場房屋租賃契約書」（影本‧參見原審卷第五七－六五、九九－一一二頁）雖僅簽蓋被上訴人丙○○名章，亦不足以認被上訴人丙○○係以個人名義承租系爭建物；是以被上訴人徒以好萊塢超級電影院登記之執行業務股東為被上訴人戊○○乙節，而抗辯系爭租賃契約係被上訴人丙○○個人所承租，而非好萊塢超級電影院所承租，其效力不及於合夥人全體云云，自非可取。
（二）被上訴人丙○○代表合夥組織之好萊塢超級電影院與上訴人訂立之系爭租賃契約書第五條約定：「（１）本房屋承租部分係供經營『電影』播映之單一育樂場所之用，‧‧‧（３）未經甲方（即上訴人公司）同意，乙方（即好萊塢超級電影院）不得將本房屋全部或一部分轉租、出借、頂讓、或以其他變相方法供他人使用‧‧‧」，為兩造所不爭，而好萊塢超級電影院係被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真等八人合夥組織成立，有前揭嘉義市政府營利事業登記證及合夥人同意書（均影本‧參見原審卷第八－一一頁）可證，並有被上訴人提出之電影片映演業變更設立許可證書（影本‧參見本院卷第一二六頁）足佐，而好萊塢超級電影院於八十四年九月十八日變更為好萊塢公司，復為被上訴人提出之「嘉義市影映變（新）字第零壹參號電影片映演業變更設立許可證書」（影本‧參見本院卷第一二七頁）所載明，而好萊塢超級電影院合夥組織變更為公司組織之好萊塢公司後，其股東為被上訴人戊○○、丙○○、己○○、庚○○、丁○○○、簡淑真、乙○○、許夏華等八人，有該公司股東名簿（影本）附於原審法院八十六年度重訴字第二九號卷內足憑（參見該卷第三九頁），除原合夥人「辛○○」變更為公司股東之「許夏華」外，其餘股東均相同，足認好萊塢公司係由原好萊塢超級電影院變更組織而來，且仍經營好萊塢超級電影院原所經營之電影播映事業，營業範圍、項目及性質並無變更，顯見好萊塢公司係承受原好萊塢超級電影院之營業而使用系爭建物，核與租賃權之轉讓或營業權之頂讓有間，亦未違反好萊塢超級電影院與上訴人訂立之系爭租賃契約所為上開約定之使用目的，當亦非無權占有系爭建物營業，是上訴人徒以好萊塢超級電影院合夥組織與好萊塢公司，形式上係屬二個不同主體，而未究明其間變更組織之內部關聯，並以民法第六百八十一條有關合夥人對合夥組織所負責任，與公司法第二條有關有限公司股東對公司所應負責任之差異，遽認好萊塢超級電影院合夥組織不得將系爭建物之租賃權移轉予好萊塢公司云云，要非有據；從而上訴人主張被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真等八人合夥組織之好萊塢超級電影院違法將系爭建物轉租予好萊塢公司使用云云，自不足取；是其委由適庸法律事務所律師顏志銘於八十六年十一月十五日以八六適銘字第八六一一二號函（影本‧參見原審卷第一二頁）向被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真表示終止系爭租賃契約，要屬無據，自難認已生終止之效力；何況，依被上訴人提出之前開「嘉義市影映變（新）字第零壹參號電影片映演業變更設立許可證書」（影本）所載，好萊塢超級電影院係於八十四年九月十八日變更為好萊塢公司，並在系爭承租之建物播映電影營業，而上訴人至遲於八十五年十二月二十五日具狀向原審提起另案返還房屋訴訟（八十六年度重訴字第二九號）時應已知悉其情，惟仍繼續收取租金，為兩造所不爭，則其猶於八十六年十一月十五日委由律師發送前開律師函，自難認合於行使權利之誠信原則；又依系爭租賃契約書第二條約定租期自八十二年三月一日起至九十年五月三十一日止，顯見依該租約所約定之租期尚未屆滿，則好萊塢公司占有使用系爭承租建物播映電影營業，自難認無占有之正當權源；是以上訴人主張被上訴人無權占有系爭租賃建物，即不足信，則其本於無權占有之法律關係，請求被上訴人應將坐落嘉義市○○路○○○號三樓如原審判決附圖所示甲部分，面積一０三三．四六坪，騰空遷讓返還上訴人，即非正當。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第一百七十九條定有明文；因此，依不當得利法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，固經最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例可稽；惟據此而請求返還不當得利者，仍以「無權占有」為前提，查上訴人委由適庸法律事務所律師顏志銘於八十六年十一月十五日以八六適銘字第八六一一二號函（影本‧參見原審卷第一二頁）向被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真表示終止系爭租賃契約，既不生終止租約之效力，則其主張被上訴人無權占有系爭建物，即非可信；而被上訴人好萊塢公司係承受原好萊塢超級電影院之營業而使用系爭建物，使用系爭建物係源於系爭租賃契約，即非無法律上之原因，又非無權占有系爭建物，當無侵權行為之情事，則上訴人以被上訴人無權占有系爭建物，而依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建物止，按月給付上訴人一百一十萬九千四百七十四元，要難認為有據。
（四）被上訴人丙○○代表原合夥組織之好萊塢超級電影院與上訴人訂立之系爭租賃契約書，關於〔租金〕於第三條固約定：「（１）租金：每月每坪‧‧‧玖佰伍拾元整，共計實收‧‧‧玖拾捌萬壹仟柒佰捌拾元整（含稅）。（２）給付方式：每期給付壹拾貳個月份‧‧‧並於每年度期滿前三日內給付下年度之租金。（３）擔（保）金：實收‧‧‧貳佰柒拾玖萬元整。乙方（即好萊塢超級電影院）應於本契約成立時乙次給付，租賃期間中乙方如有短欠租金或欠繳任何費用，甲方（即上訴人）均得逕自本項款額扣抵（不足時乙方仍應補足），租期屆滿乙方依約交還房屋並結清應繳稅捐及費用後，甲方應將擔保金無息乙次返還乙方。」，而第九條又〔特別約定〕：「（１）租金調整：本約自生效後第二、三年起月租金調昇2.5％，自第四年起以後每年調昇５％。」，惟兩造私下合意第一年之月租額為九十三萬元，第二、三年月租額則調升2.5％計為九五三、二五０元，為上訴人於原審提出之《金財神大樓好萊塢電影院租金明細表》（影本‧參見原審卷第一一七頁）所載明，並為被上訴人所不爭，自屬實情；而被上訴人主張上訴人係以精緻海報宣傳系爭金財神百貨廣場大樓為台灣南部超大級商業大樓，規劃一、二樓為國際級百貨名店，三樓為一０廳電影院及超市、速食餐飲，四樓為流行服飾綜合館，五樓為生活用品綜合館，六至九樓為摩登套房住屋，一０樓為大型賣場、商務中心、餐廳等情，亦有其在原審提出之宣傳海報（外放）足佐，惟該金財神百貨廣場大樓之現況則係：地下一樓百貨公司未開放，一、二樓均未開放營業，三樓除好萊塢電影院外，另有幾家電動玩具店，餘未經營，四樓為精品店，原有四十五個攤位，現僅有五、六家店舖在經營，五樓僅剩湯熊遊藝場在經營等情，已經原審勘明在卷，製有勘驗筆錄可按（參見原審卷第八四頁），顯然與被上訴人丙○○代表合夥組織好萊塢超級電影院與上訴人訂立系爭租約時，上訴人宣傳海報所宣傳之情景有異，且其商機明顯蕭條，與雙方訂約之初所預期系爭廣場會有如上訴人廣告所稱之盛況，人潮熱絡亦能媲美大都市之百貨公司者，大異其趣，則雙方訂立系爭租約時預期該大樓商業繁榮之盛況，顯未出現，則因預期該繁榮盛況出現而帶動商機，因而約定自第四年起以後每年調昇租金５％之情況即不存在，則如捨雙方預期調昇租金之客觀情事不論，遽依系爭租約之上開約定調昇租金，顯非雙方當初所為該約定之真意，亦不符衡平法則，則被上訴人抗辯並無逐年增加租金之理由，為衡平法則所許，應屬可取，則其援引對待給付之法理，而抗辯上訴人並無自第四年調昇租金５％之理由，即可採信。上訴人主張經營環境之變遷，為訂約當時可得預料之範圍，而主張自第四年起每年調昇５％之租金云云，並不足取。又上訴人主張自第四年起每年調昇５％之租金，既不足取，則其依調昇５％後之租金額計算被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真等八人合夥組織之好萊塢超級電影院應繳付之租金額，自非正當；而系爭租約之第三年租金額，已調昇至每月九五三、二五０元，為兩造所不爭，又因上訴人之前法定代理人徐明德（即訂立系爭租約時之法定代理人）於八十二年二月二十日訂立系爭租約同時立具同意書（影本‧參見原審卷第六六頁），表明系爭租約第九條第三款所約定之「票房位置」，倘於取得該大樓地面一層全部之使用權或經營權後，得依約更換票房位置，否則同意每月負擔十萬元租金；被上訴人抗辯上訴人於八十四、五年間，一再催促被上訴人遷移戲院售票處，迫使被上訴人不得不另向該樓管理委員會承租一樓售票處，嗣因攤販騷擾，無法售票，不得不將售票房遷上三樓等情，為上訴人所不爭，復有原審卷附上訴人公司函（影本‧參見原審卷第七六、九七頁）可稽，則被上訴人主張自八十六月二月起扣減十萬元，而按月給付上訴人租金八五三、二五０元，並有原審卷附支票影本（參見原審卷第一七二－一
七五、一七七－一八九頁），即非無據；又上訴人請求被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真等八人連帶給付之租金，係算至八十六年十一月三十日止之累欠，有其在原審提出之前開《金財神大樓好萊塢電影院租金明細表》（影本）可稽，惟被上訴人於該段期間已繳付前開金額之租金，理無積欠租金之情事，縱認被上訴人自行扣除其中每月應由上訴人負擔之十萬元為不當，而認被上訴人有積欠該段期間之租金每月十萬元（共十個月）之事實，然連同八十六年一月份應繳付之九五三、二五０元，亦僅一、九五三、二五０元，如以被上訴人丙○○代表原合夥組織之好萊塢超級電影院與上訴人訂立系爭租約時所已交付之擔保金二、七九０、０００元扣抵，仍有餘額，要難認被上訴人截至八十六年十一月三十日前有何積欠上訴人租金之情事，上訴人徒以一己之方法計算，而主張被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真等八人之合夥組織，尚積欠其租金三二一、四六０元，即難認為有據；是其請求被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真等八人應連帶給付其至八十六年十一月三十日止前之欠租三二一、四六０元及其遲延利息，即難認為正當。
五、綜上所述，上訴人基於無權占有之法律關係，請求被上訴人應將坐落嘉義市○○路○○○號三樓如原審判決附圖所示甲部分，面積一０三三．四六坪，騰空遷讓返還上訴人，並依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建物止，按月給付上訴人一百一十萬九千四百七十四元，要難認為有據，而難准許；又其依系爭建物租賃契約之法律關係，請求被上訴人戊○○、丁○○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、簡淑真應連帶給付三十二萬一千四百六十元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦非正當，要無准許之理由；其假執行之聲請，亦已失所附麗，而不應准許；原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，另被上訴人聲請向嘉義市政府函調經營戲院許可申請案卷，亦無必要，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本九份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本九份）。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日~B法院書記官 李 淑 華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。