臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度重上字第四十二號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 中 堅 律師
乙 ○ ○被上訴人 丁 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十八年四月十六日第一審判決（八十六年度重訴字第六三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人於原審除提出民國八十二年十一月十七日至八十三年四月底之資金出借證明，並提出兩造自八十五年八月八日止所交付之票據明細及逐張之票據，證明上訴人自八十年起交付新台幣（下同）四億零四百七十六萬二千七百八十四元之票據給被上訴人所保證之盈佳金屬股份有限公司（以下稱盈佳公司）或丙○○，被上訴人既主張已剩一千二百九十九萬四千零六十九元未償，自應由其負清償舉證之責，惟被上訴人迄今仍未提出僅積欠上訴人一千二百九十九萬四千零六十九元之證明。
（二）上訴人就本件抵押權設定之前交付給被上訴人或其所保證之對象盈佳公司五千零五十五萬八千四百七十六元已提出證據資料，被上訴人聲稱設定系爭二千四百萬元抵押權之時，已無任何債務存在，惟並未舉證以實其說，原審僅以抵押權設定契約書及借據暨不動產買賣同意書上之清償日期不合，暨證人即承辦本件抵押權設定之代書蔡玉琴證稱：丙○○以盈佳公司名義要借錢，而以丁○○名義借錢，由丁○○提供不動產當抵押，錢何人拿出我不知道，我只做文書工作，當時設定二千四百萬元以農地為抵押，他們當初約定二千四百萬元，可以拿到二千四百萬，但有沒有拿夠，我不知道云云，率爾認定系爭抵押權設定當時所擔保之債權尚未特定，而認為系爭抵押權之設定無效，其採證顯然違背證據法則，上訴人以為在被上訴人未能舉證證明彼或盈佳公司確已清償上開五千零五十五萬八千四百七十六元前，系爭抵押權之設定即不容解為無效，則抵押權設定契約書上關於違約金之約定自尚存在，違約金按每百元日息六角計，縱依被上訴人所主張違約金之起迄日期為自八十五年八月十七日起至八十六年四月九日止，其違約金亦高達一千八百四十七萬七千五百六十六元（12,994,069×0.6×0.01×237＝18,477,566），而前開拍賣抵押物事件，拍賣附表三筆土地所得為二千八百零二萬二千三百七十五元，扣除執行費二十五萬八千六百二十八元，第一順位抵押權債權九百九十三萬零二百四十二元，及被上訴人對上訴人無異議之債務一千二百九十九萬四千零六十九元，所剩亦不過四百八十三萬九千四百三十六元，亦不足清償被上訴人所應負擔之違約金。
（三）被上訴人聲稱僅欠上訴人一千二百九十九萬四千零六十九元，乃是以被上訴人所保證之盈佳公司開立之支票或盈佳公司所收來之客票背書讓與給上訴人，其後遭退票之總金額而論，實際上被上訴人所保證之盈佳公司所開立之支票或被上訴人背書之支票金額已高達一千三百五十一萬七千八百七十九元，另被上訴人開票或背書之本票除已提出行使抵押權之四張面額各六百萬元之本票外，尚有如上開未獲兌現票據明細表編號至之本票，金額共計一千一百零一萬九千四百七十四元未償，上訴人之所以僅以二千四百萬元行使抵押權，乃因被上訴人之土地拍賣所得清償第一順位抵押權人及上訴人之二千四百萬元本金及違約金已無剩餘，縱再加入其他債權亦屬無益，徒然增加執行費而已，且其他債權並無優先受償之權，故上訴人以二千四百萬元行使抵押權並不表示被上訴人僅欠上訴人二千四百萬元。
（四）被上訴人一再主張系爭四張本票，票面金額各六百萬元共計二千四百萬元，乃兩造借款之保證票，惟並未舉證以實其說，而依卷附抵押權設定契約書、借據、不動產買賣同意書，在在均證明被上訴人向上訴人借用二千四百萬元迄今尚未清償，而上訴人於原審亦早已舉出自八十二年十一月十七日至八十三年四月底止共出借五千零五十五萬八千四百七十六元給盈佳公司或丙○○之票據資料，被上訴人縱未直接向上訴人借款，惟被上訴人於系爭土地設定抵押給上訴人，所擔任之角色為義務人兼連帶保證人，故對盈佳公司之債務自應負責。
（五）至被上訴人所借二千四百萬元約定清償日期為八十三年十月三十日，何以清償期屆至，上訴人在舊債未償之情況下又續借被上訴人，，此即為上訴人非常痛苦，又不得不續借給被上訴人之處，以被上訴人所提供之系爭土地如經由拍賣程序，清償第一順位抵押權人台南區中小企業銀行一千一百二十五萬元之本金、利息、違約金，並扣除土地增值稅約一千六百萬元，上訴人所能得受清債償者，幾乎微乎其微，被上訴人又以幾近哀求之口吻要求上訴人繼續借款給被上訴人，上訴人衡量當時情形如不再續予被上訴人援助，則盈佳公司倒閉，上訴人所出借尚未受償之二千四百萬元亦將變成泡影，故而要求盈佳公司以該公司收來之客票代向金融機關融通貼現，以供其週轉，直至八十五年八月八日盈佳公司跳票為止，故上訴人於八十三年十月三十日之所以未聲請拍賣抵押物，乃有如上之困難與考量，絕非是已受清償，而不聲請行使抵押權，再者如已受清償，被上訴人焉有不要求上訴人返還系爭本票及塗銷抵押權之理。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提支票及退票理由單十三張及未獲兌現票據明細表一紙、本票七紙等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人提出自民國八十二年十一月十七日至八十三年三月三十一日止，盈佳公司積欠上訴人五千零五十五萬八千四百七十六元，而被上訴人於八十三年五月十五日提供土地作擔保，是擔保八十三年五月十五日之前的債務等云，惟查：⒈本件第一次設定八十二年五月十五日至八十二年十一月十六日塗銷。第二次設定八十三年五月五日至八十五年八月十七日跳票未塗銷。
⒉八十年十二月起至八十二年五月十五日，雙方均未設定，循環借貸金額三千二百五十二萬八千四百五十六元。
⒊八十二年五月十五日設定一千三百萬元，被上訴人提供土地作擔保，循環借貸金額六千六百八十一萬一千○三十六元，八十二年十一月十六日還清塗銷。
⒋所以八十二年五月十五日第一次設定是為擔保八十二年五月十五日以後借貸的債權，而非八十二年五月十五日之前債務。
⒌八十二年十一月十七日至八十三年三月三十一日雖有借貸，但情形同八十年十
二月至八十二年五月十五日一樣，無設定抵押金額五千零五十五萬八千四百七十六元。
⒍八十三年五月十五日第二次設定，是為了確保八十三年五月十五日至八十五年
八月十七日的借貸債權，而非擔保八十二年十一月十七日至八十三年三月三十一日之循環借貸。
⒎倘若八十三年五月五日之前，丙○○即積欠李政憲五千零五十五萬八千四百七
十六元，以地下錢莊的做法，李政憲斷不可能在八十三年五月五日之後再借出高達二．五億元之循環借貸。
⒏在八十六年八月二十六日乙○○就提出八十二年十一月十七日至八十三年三月
三十一日之欠款記錄，但結果自己又否認此一「五千零五十五萬八千四百七十六元」之債權數字，在八十六年十一月十四日提出八十年十二月至八十五年八月十七日，丙○○未兌現的本票及支票共積欠四千八百五十三萬七千三百五十三元。乙○○每次提列的金額均謊報債權的數字，從八十年十二月至八十五年八月十七日，盈佳公司共向乙○○循環借款四千零四百七十六萬二千七百八十四元，高達四億元的借貸，又豈能讓上訴人斷章取義，只截取八十二年十一月十七日至八十三年三月三十一日藉這段借貸而大作文章，從頭到尾丙○○只欠乙○○一千二百九十九萬四千零六十九元。
（二）從八十年到八十五年八月八日止，訴外人丙○○所屬之盈佳公司與李政憲之間存有借貸關係。金額高達四億元以上，借款方式為循環式借貸，李政憲放款方式為：⒈丁○○先以土地抵押設定擔保，設定金額為二千四百萬元。⒉丁○○再開出本票作為保證，保證金額為二千四百萬元。⒊盈佳公司開出本票保證。⒋以上三項保證並非放款，而是循環借貸之保證而已。盈佳公司必須用公司所收到之客票作為借款金額多少之憑據。乙○○拿到後先扣利息，年息約百分之四十二，扣息後剩餘的金額再匯出給盈佳公司。丙○○提供的盈佳公司支票或客票，李政憲則拿去台中市第八信用合作社南屯分社（現改為誠泰銀行南屯分行）代收或客票融資。
（三）貴院可向臺灣銀行台中工業區分行、彰化商業銀行總行營業部、臺灣中小企業銀行西屯分行、亞太銀行文心分行調閱丙○○所屬盈佳公司之票據，並影印支票正反兩面，正面有代收銀行之印戳，背面有代收帳戶之帳號，便可證明丙○○之支票被李政憲收受用來作還款之用，亦證明每筆借貸以支票金額作為憑據，而支票兌現便清償此筆借款，即雙方借貸為循環性借貸。
（四）盈佳公司用客票向李政憲融資部分，可調閱八十年至八十五年八月八日李政憲向台中市第八信用合作社南屯分社用來作客票融資之借款要件：借款申請書（可得之當日借款金額）、抵償債務票據明細表（所有票貼之支票均記載在上面）、借款本票（可得之當日借款金額）。
（五）若能調閱前述資料，即能證明自八十年至八十五年八月八日之後未兌現之票據金額約一千二百九十九萬元。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提土地登記簿謄本影本三件、交付金錢票據明細表影本一件為證。
丙、本院依職權調取台灣雲林地方法院八十五年度執字第三八一０號拍賣抵押物執行事件案卷，及依聲請向臺灣銀行台中工業區分行、彰化商業銀行總行營業部、臺灣中小企業銀行西屯分行、亞太銀行文心分行調閱盈佳公司之支票資料，及向台中市誠泰銀行南屯分行調閱李政憲於八十年至八十五年八月八日間之支票代收明細及其他申請表格資料。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊未曾向上訴人借錢，而抵押權為從屬債權之物權，伊既主張本件抵押權之主債權不存在，關於主債權存在之事實，應由抵押權人負舉證之責；伊提供本件抵押物，係約明擔保對上訴人之債權，於上訴人舉證證明其借貸之主債權存在之前，上訴人主張其有優先受分配之權利，自屬無據。前因訴外人即伊之子丙○○為向訴外人即上訴人之子乙○○繼續借錢，才約定由伊提供不動產設定抵押，以丙○○所經營之盈佳公司為債務人，以上訴人為抵押權利人，乙○○始願將金錢再繼續借給丙○○；伊基於信守承諾而願以丙○○實際上向乙○○借得之金錢未還之範圍內，同意上訴人有優先受償之權利。丙○○係以盈佳公司發票之七張票據及客票五張向乙○○借得金錢，實際上丙○○尚欠乙○○之本金總額為一千二百九十九萬四千零六十九元，利息均已預先支付，且抵押權約定上並無利息記載，但願自八十五年八月十七日起，迄本件拍賣抵押物債權利息計算截止日（八十六年四月九日）止，按年利率百分十八計算之違約金；超過此部分，伊不承認上訴人有本件優先分配之權利，乃求為以伊承認之範圍內，就臺灣雲林地方法院八十五年度執字第三八○一號強制執行事件於民國八十六年五月二十一日所為強制執行金額計算書分配表，次序６債權種類第二順位抵押權上訴人即債權人甲○○應受分配之金額，債權原本（本金）應減為壹仟貳佰玖拾玖萬肆仟零陸拾玖元，債權利息欄之利息項目刪除，增列違約金期間自八十五年八月十七日起，迄八十六年四月九日止，日數二三七日，年利率百分之十八，違約金額壹佰伍拾壹萬捌仟柒佰零肆元應受分配之總金額應減為壹仟肆佰伍拾壹萬貳仟柒佰柒拾參元之判決。
二、上訴人則以：本件抵押權設定乃普通抵押權，並非最高限額抵押之情形，如訴外人丙○○、盈佳公司未積欠伊二千四百萬元，則被上訴人斷無可能設定二千四百萬元之抵押權供擔保；兩造間之借款至八十三年五月五日止，被上訴人尚積欠二千四百萬元，該數額當時即曾經兩造會算確認過；伊自八十二年十一月十七日起，至八十三年三月底止，即曾貸與丙○○五千零五十五萬八千四百七十六元，被上訴人或訴外人至少確實受有二千四百萬元之交付應無疑義，故以被上訴人所有如附表所示土地設定抵押權二千四百萬元，同時由被上訴人、丙○○及盈佳公司共同立據，被上訴人並書立不動產買賣同意書為憑。本件抵押權設定契約書上明白記載被上訴人為義務人兼連帶保證人，從而縱使本件借貸關係僅存在於伊與盈佳公司，被上訴人仍須負連帶賠償責任。由台中市第二信用合作社調取訴外人乙○○支票帳戶之往來資料、誠泰商業銀行南屯分行乙○○支票帳戶之往來資料，可見伊確有借錢給被上訴人之事實，反而被上訴人未能舉證還錢之證明。退而言之，以被上訴人自認尚欠伊之金額為一千二百六十七萬六千元，依兩造所定之清償期為八十三年六月五日，逾限按每百元日息陸角計算而論，自八十三年六月六日迄起，迄八十六年五月三十一日止分配表作成之日止，僅違約金即高達五千五百十四萬零立六百元，加上前開本金達六千七百八十一萬六千六百元，原分配表僅列三千零四十二萬九九六百元猶嫌不足，其請求自非有據等語，資為抗辯。
三、查原審法院八十五年度執字第三八一○號強制執行事件於八十六年五月二十一日所為強制執行金額計算書分配表，次序６債權種類第二順位抵押權債權人甲○○即上訴人應受分配之金額債權原本二千四百萬元，債權利息期間自八十三年十月三日起，迄八十六年四月九日，日數八九三日，年利一○‧九五○○％，利息六百四十二萬九千六百元，共計三千零四十二萬九千六百元等係依上訴人之申報方式而計算列入，有調取之台灣雲林地方法院八十五年度執字第三八一０號拍賣抵押物執行事件案卷暨所附強制執行金額計算書分配表及上訴人於八十六年四月十五日提出之債權額計算書等件為證，為兩造所不爭，堪信為真實；又被上訴人提起本件分配表異議之訴，主張本件抵押權設定係約明擔保對其之債權，而其未曾向上訴人借錢，上訴人主張有優先受分配之權利，自屬無據，惟其願基於信守承諾，而在一千二百九十九萬四千零六十九元範圍內（被上訴人於八十八年二月二十六日所提「第二次修正後提出之負債表」參照）承認上訴人之優先權，然該金額之利息早已預先支付不應再計算，願自八十五年八月十七日起，迄本件拍賣抵押物債權利息計算截止日（八十六年四月九日），按年利率百分十八計算違約金，超過此部分，被上訴人不承認上訴人有優先分配之權利等語。因之，本件分配表次序６債權種類第二順位抵押權債權人即上訴人應受分配之金額，兩造主要之爭執點為：⑴本件抵押權設定時，抵押權賴以從屬之特定債權是否存在？⑵兩造就上訴人原申報之本金及利息總額，與被上訴人提起本件分配表異議之訴所主張一千二百九十九萬四千零六十九元及違約金之間亦互有爭執？經查：
（一）按基於不動產物權變動之公示原則及抵押權之特定原則，抵押權之標的物及其擔保債權均須特定，而債權之種類、金額與債務人乃為特定債權之最基本要素。抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，而地政機關辦理土地登記時，依法令應行登記事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，即可以聲請抵押權登記時所提出之抵押權設定契約書作為登記簿之附件；因之，如抵押權所擔保之債權未能於土地登記簿明確表示，或有疑義時，自應參照聲請抵押權登記時所提出之抵押權設定契約書。
（二）上訴人主張被上訴人以其所有系爭土地為義務人兼連帶保證人，以盈佳公司法定代理人丙○○為債務人、丙○○為連帶保證人供上訴人為抵押權之債權人名義辦理抵押權設定登記，經雲林縣虎尾地政事務所八十三年五月六日以虎地普字第四０三三號收件，於八十三年五月九日登記，設定權利價值「新台幣貳仟肆佰萬元」、存續期限「自八十三年五月五日起至八十三年六月五日止」，清償日期「八十三年六月五日」、利息為「無」、遲延利息為「無」，違約金「按每佰元日息陸角計算」之抵押權等事實，業據提出土地登記簿謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書等件為證（原審卷十七至十八頁、一六七至一八五頁），且為被上訴人所不爭，應堪採信。由此項抵押權所擔保之權利價值載明「新台幣貳仟肆佰萬元正」，且未有「最高限額」「本金最高限額」（卷附本件土地登記簿謄本主登記順序肆、陸參照）等文字之記載，則本件抵押權應非最高限額抵押權，應認該抵押權設定登記後，即推定其主債權存在，堪以認定。
（三）次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例意旨參照）。查上訴人主張其債權存在，業據提出借據、切結書、擔保借款承諾書及不動產買賣契約書等件為證（原審卷十六、一二一頁），被上訴人對於上開文書之真正，並不爭執（原審卷一一八頁反面、三０八頁）。則依上訴人提出由被上訴人、丙○○與盈佳公司法定代理人丙○○等人於八十三年五月五日所立借據載明：「茲因家用無息借款新台幣貳仟肆佰萬元整。本人提供不動產擔保品，設定抵押權給債權人擔保債務。並於八十三年十月三十日清償。若屆期未償還，願支付違約金：每逾期壹日按每佰元日息陸角計付，且願無條件逕受強制執行，並放棄先訴抗辯權，恐口無憑，特立此據。此致甲○○先生收執。」被上訴人並於同日另立不動產買賣同意書稱：「立同意書人丁○○於民國八十三年五月五日先行向甲○○先生提領現金新台幣貳仟肆佰萬元作為週轉金之用，言明於民國八十三年十月三十日償還，屆期立同意書人如未按時償還，立同意書人願將坐落於雲林縣○○鄉○○○○○段」）六勝段三
四三、三四四、三四五等三筆土地無條件移轉予甲○○名下，前提領之現金，視為買賣上列不動產之價金，絕無任何異議，並願依一般買賣契約各款履行義務。」再由被上訴人為立切結書人，丙○○為連帶保證人共同書立切結書稱：「立切結書人丁○○於八十三年五月五日將本人所有坐落雲林縣○○鄉○○段
三四三、三四四、三四五等三筆土地抵押設定予甲○○先生，．．本抵押之債權，債權人得自由轉讓，債務人絕不得異議。」又由被上訴人與丙○○同立擔保借款承諾書稱：「立承諾書人丁○○願擔○○○鄉○○段三四三、三四四、三四五等三筆土地作為擔保債務人丙○○及其經營之盈佳公司向甲○○君辦理第二順位抵押權借款，截至立約日為止債務人丙○○及其經營之盈佳公司確已收受甲○○君透過其子乙○○以甲存帳戶支票陸續交付款項共計二千四百萬元正無誤，為避免日後產生爭訟，依契約約定設定金額即為實借金額，本件抵押權利總價值設定為實借金額二千四百萬元正，本件抵押權之塗銷需待債務人償清全部欠款後，由債權人甲○○開立債務清償證明書一份交予債務人辦理抵押權塗銷手續。於約定日債務人不為清償時，得由債權人自行實行抵押權強制執行處分擔保物。」等情，又參以本件抵押權於設定時約定「本宗抵押權係貸款、票款之擔保抵押」，上開借據、切結書及擔保借款承諾書等既均已載明借到二千四百萬元，且如無法清償，被上訴人復同意無條件將系爭土地移轉登記與上訴人，足徵上項金額業於本借款契約書成立時，被上訴人業已承認收受該二千四百萬元無訛，則依前揭判例見解，即應認上訴人就其已交付借款之事實已盡其舉證責任，被上訴人復未舉證證明上訴人未交付借款之事實，徒託空言否認，委無足採。
（四）至本件抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄雖載明「⒉本宗抵押權係貸款、票款之擔保抵押。．．⒌本抵押權擔保之票款如有一部分未兌現視同全部到期，應由抵押權人實行抵押權求償。．．」固有該抵押權設定契約書影本在卷可參，惟本件上訴人業已提出被上訴人所出具之借據、借款承諾書及切結書等件為證，用以證明本件係屬借貸關係，核與抵押權設定契約書所載之「貸款」，尚無違誤之處，而前述「本抵押權擔保之票款如有一部分未兌現視同全部到期，應由抵押權人實行抵押權求償。．．」之記載，僅在保障上訴人之債權如何行使，尚不能謂本件抵押債權限於分期給付之票據而已，難謂此項借款與本件「抵押權設定契約書」之「聲請登記以外之約定事項」所載之內容有間。又上訴人於本件強制執行事件聲報債權時，雖另以本票四紙為憑，惟債權人對於同一債權如何行使係其權利，得任意為之，尚不能謂債權人之求償依據前後不一，而否認其債權之存在。再依上訴人所提附卷八十三年五月五日所立之借據記載「被上訴人因家用無息借款新台幣貳仟肆佰萬元整。本人提供不動產為擔保品，設定抵押權給債權人擔保債務，並於八十三年十月三十日清償，若屆期未償還，願支付違約金．．」等內容，其清償日期雖與本件抵押權所約定之清償日期八十三年六月五日不同，惟對於同一債權約定其清償日期不一致，或因債權人基於多種因素考量所致，縱有差異，亦僅屬債務人得選擇有利於己之清償日期為抗辯而已，尚不影響其債權之成立。另據證人即承辦本件抵押權登記之代書蔡玉琴於原審證稱「丙○○以盈佳（公司）名義要借錢，而由丁○○提供不動產擔當抵押，錢何人拿出我不知道，我只做文書工作，當時設定二千四百萬元，以農地為抵押，他們當初約定二千四百萬，可以拿到二千四百萬，但有沒有拿夠，我不知道。」等云（原審卷三０六頁），惟該代書僅作文書工作，對於是何人拿出金錢之事並不知情，已據其供證在卷，則其對於被上訴人是否有拿夠二千四百萬元表示不知道，於情無違，不能憑此證言遽認兩造間即無交付金錢之事實。又債務人積欠之債權金額若干，是否設定同額之抵押權，乃由當事人協議為之，殊不能以上訴人主張被上訴人積欠之債權金額超過設定抵押權之金額，據以揣測此項債權有何不實。上開事實，均不能為被上訴人有利之認定。
（五）末按本件抵押權僅約定「違約金按每佰元日息陸角計算」，而無利息之約定，已如前述，原執行法院將計算書分配表次序６上訴人分配債權列載利息「自八十三年十月三十日至八十六年四月九日，年利百分之一０．七五，共計六百四十二萬九千六百元」等情，雖有可議，惟上訴人於本件聲請拍賣抵押物執行狀請求之事項已載稱：「請求將債務人所有如附表之不動產予以拍賣，所得價金優先清償債權人新台幣二千四百萬元及自八十三年五月五日起至清償日止，．．按每百元日息陸角計算之違約金。」等語，此項違約金換算年息為百分之二百一十九，自較前述分配表之利息年利為高，是原執行法院將「違約金」名稱誤植為「利息」予以分配，不能認上訴人就此部分亦不得分配，併予敘明。
四、綜右所述，上訴人抗辯兩造間確有二千四百萬元之抵押債權存在，自屬可信，被上訴人否認此項債權存在，要無可採。從而，被上訴人訴請以其承認之範圍內，就臺灣雲林地方法院院八十五年度執字第三八一０號強制執行事件於民國八十六年五月二十一日所為強制執行金額計算書分配表，次序６債權種類第二順位抵押權上訴人（即債權人甲○○）應受分配之金額，債權原本（本金）應減為壹仟貳佰玖拾玖萬肆仟零陸拾玖元，債權利息欄之利息項目刪除，增列違約金期間自八十五年八月十七日起，迄八十六年四月九日止，日數二三七日，年利率百分之十八，違約金額壹佰伍拾壹萬捌仟柒佰零肆元應受分配之總金額應減為壹仟肆佰伍拾壹萬貳仟柒佰柒拾參元，洵非正當，要難准許。原審遽為被上訴人勝訴之判決，自有可議。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴。
五、本件事證既臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與本判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 莊 俊 華~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日~B法院書記官 陳 昆 陽┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表： 八十五年度拍字第七００號│├─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│１│雲林縣│褒忠鄉 │六勝 │ │三四三 │田│０ │五九│七０ │全部 │丁○○ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│２│雲林縣│褒忠鄉 │六勝 │ │三四四 │田│０ │三二│五三 │全部 │丁○○ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│３│雲林縣│褒忠鄉 │六勝 │ │三四五 │田│０ │三九│六四 │全部 │丁○○ │└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘