臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度重上字第四十四號 Ｊ
上 訴 人 台南市政府法定代理人 戊 ○ ○訴訟代理人 洪 梅 芬 律師
郭 家 祺 律師楊 惠 雯 律師被上訴人 丙 ○ ○
己 ○ ○
甲 ○ ○
丁 ○ ○右 四 人訴訟代理人 陳 昆 和 律師被上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年三月十二日八十七年度重訴字第三八○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣五百零七萬七千八百八十六元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人丙○○應自民國八十八年四月十三日起至返還土地日止，按月給付上訴人新台幣十萬一千二百六十七元。㈣被上訴人丙○○、己○○、甲○○、丁○○、乙○○應將坐落台南市○○區○○段○○○號內如附圖所示紅色斜線部分面積二一七０平方公尺之土地，返還予上訴人；並將其上建物門牌台南市○○○街○○號房屋遷讓交還上訴人。㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈥請准上訴人供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同外，補稱：
（一）據獎投契約附合之租賃關係，上訴人請求被上訴人丙○○給付租金；並自八十八年四月十二日終止租賃關係之翌日即同年月十三日起至返還土地日止，依不當得利之法律關係，請求相當於租金之利益。又，若上訴人與丙○○間未有租賃關係存在，則依不當得利之法律關係，請求返還相當於租金之利益。至就遷屋交地部分，因兩造間租賃關係已經終止，上訴人爰依租賃物返還請求權，並獎投契約第十三條請求遷屋交地。又若未有租賃關係存在，則依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求遷屋交地。
（二）被上訴人丙○○占用台南市○○區○○段○○○號土地四分之一範圍，受有租金或相當租金之利益：查上訴人於七十七年二月十二日公告獎勵私人或團體投資興辦台南市安平新市區細部計畫案內「公兒六」兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項，該公告附表載「名稱：兒童遊樂場兼公園，位置：兒公六，面積（公頃）：０．八六八０，土地地號及權屬：新南段二五號，容許使用項目：
平面多目標使用四分之一範圍作幼稚園使用，其餘作公園使用，建築面積限百分之五以內。」等，是丙○○實際占用範圍為前揭二五地號面積八六八０平方公尺之四分之一即二一七０平方公尺，從而伊即因占用該四分之一土地範圍內受有利益。
（三）租金數額：㈠依「台南市五期重劃區內公共設施用地獎勵民間投資興辦案投標須知」第十一條第一項載「土地承租期限如附表㈠所訂年限為準，其年租金以該宗公共設施地當年度之土地申報地價百分之四計算，土地租金每年分四期繳納。若申報地價調整時，依調整後地價計算租金，前五年之土地租金依台灣省獎勵投資興辦公共設施辦法第六條規定減半征收租金予以獎勵，且投資者必須另行與本府簽訂台灣省台南市公有基地租賃契約。租期起始日之計算以領得使用執照之日起算。」。
㈡租金及不當得利之計算：
⒈自八十一年二月二十三日至八十六年二月二十二日止共五年期間，以土地申報
地價百分之四計，並予減半，計有租金新台幣（下同）二百三十四萬三千元。⒉上訴人業以八十八年四月十二日上訴聲明暨理由狀為終止租賃契約之意思表示
，是自八十六年二月二十三日至八十八年四月十二日止之租金計有二百五十四萬二千八百八十三元。
⒊自終止租約後，被上訴人丙○○占用系爭土地，已無正當權源，因伊占用而受
有相當於租金之利益，致上訴人受有損害，上訴人亦依不當得利之法律關係請求伊自八十八年四月十三日起至返還土地日止，按月給付上訴人十萬一千二百六十七元。
⒋又被上訴人丙○○應負擔系爭建物房屋稅，自八十五年度至八十八年度止，尚欠繳十九萬二千零三元。
⒌綜上，丙○○應給付五百零七萬七千八百八十六元（即右揭第１、２、４項之總和），並應自八十八年四月十三日起至返還土地日止，按月給付十萬一千二百六十七元。
（四）上訴人與丙○○間已成立租賃關係：㈠上訴人台南市政府為促進安平新市區早日發展，增加地方公共利益及公設施用
地之開闢，而於民國七十七年二月十二日公告獎勵私人或團體投資興辦台南市安平新市區細部計劃案內公兒六兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項（公告內容包括台南市五期重劃區內公共設施用地獎勵民間投資興辦案投標須知）。上開「投標須知」第十一條對於土地租金已有明文規定，丙○○投標、得標，進而與台南市政府簽訂獎投契約，顯見上訴人與丙○○對於土地之租金已達合意。至於租期起算日，雖獎投契約第二條後段明文以領得使用執照之日起算九年六個月，惟因丙○○對於公共設施未能如期竣工，工程缺失未能改善等事項，故上訴人與丙○○在八十二年六月十一日協商，達成結論「雙方所訂契約書第二條土地承租起算日原以領得使用執照之日起算九年六個月，因建照逾期註銷，應重新申請，故起算日仍應以原建照竣工期限八十一年二月二十三日起算，並由投資人丙○○檢具同意以八十一年二月二十三日起算同意書由法院公證」，丙○○亦依結論出具同意書，基上，租賃標的、租金、租期起算日及租約期限等事項，上訴人與丙○○既已達成合意，則租約業已在八十一年二月二十三日成立。
㈡再者，雖獎投契約書第二條中段規定「土地租賃契約另行簽訂」，惟並未規定
限於以「書面」簽訂租約，故縱無正式之書面租約，亦不影響租約之成立，況且八十二年六月十一日協商會紀錄及丙○○所出具之同意書，上訴人對丙○○同意書以南市工都字第一０００五號函准予備查。及上訴人以八十七年十月七日南市工都字第一二六八六三號函通知丙○○簽訂租賃契約，亦以八十一年二月二十三日同意書已為起算租期之依據等書類，已足證明上訴人與丙○○已「簽訂」土地租賃契約，因此上訴人一再催促丙○○來簽所謂的「土地租賃契約」只是證明及管理之文件。
㈢再依「台南市五期重劃區內公共設施用地獎勵民間投資興辦案投標須知第十一
條規定．．．其年租金以該宗公共設施用地當年度之土地申報地價百分之四計算」，此為丙○○於投標時所明知，至丙○○得標簽訂獎投契約，則上開投標須知關於租金之規定，自應拘束契約當事人，嗣後關於租期起算日，上訴人與丙○○又同意自八十一年二月二十三日起算，有丙○○之同意書為憑。本件租賃標的物及租賃期限原就載明於獎投契約內，且租賃物亦已交付，而租金早在投標時即已言明又未經變更，則兩造租賃契約，顯在八十一年二月二十三日即已成立。再者，丙○○前來投標其目的即欲在上訴人所有之土地上經營幼稚園，倘若伊對投標須知所載租金計算方式未能同意，豈會前來投標進而簽訂獎投契約。況且，丙○○因故未能如期於獎投契約上預定之領得使用執照日即八十年二月二十三日開始租約，故上訴人與丙○○另行約定改以八十一年二月二十三日為租約起算日，丙○○並立同意書，可見雙方對租金之計算早已約定清楚且無爭執，否則丙○○豈會立下租期自八十一年二月二十三日起算之同意書，又倘若租金根本未曾約定，豈有單獨對租期起算日另行約定之理。又依獎投契約第十一條「本契約如與投標須知相抵觸時悉依本契約為準」，反面意思即不相抵觸者，投標須知之規定應繼續有效，再參諸獎投契約第一條第二項「若該用地甲方於租期屆滿後，繼續辦理招租經營時，乙方享有優先承租權，其租金以公開競標辦理」，明文租期屆滿後繼續招租時租金以公開競標辦理，反之，在原租賃期間內，租金既無其他與投標須知相異之規定，自當投標須知之規定仍繼續有效並拘束契約當事人。是以上訴人主張租金已有約定即無不合。
且按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。如，「本件兩造訂契約，雖名為『土地買賣預約書』，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。」（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照）。本件中，系爭獎投契約係由得標人投資興建，完成之建物所有權由上訴人取得，且由得標人向上訴人承租土地，是獎投契約內已明確定明承租標的物、租金等情，則縱獎投契約第二條後段載明「以領得使用執照之日起算九年六個月」等語，該意旨乃係雙方於獎投契約內所含租賃契約之履行之約定，故租賃契約業於獎投契約成立時即隨之成立，其係將來依所訂之契約履行而無須另訂本約者，故該租賃契約為本約，尚非預約，因之，雙方間業已成立租賃契約。
㈣而系爭獎投契約並未約定有應以書面作為租賃契約之成立或生效要件，足見系
爭租賃契約仍應依一般債權契約，以雙方當事人合意表示，即已成立，故系爭租賃契約於獎投契約訂立時即已成立。另行簽立書面文件，僅係作為證明之用而已，不因未簽立書面而認雙方租賃尚未成立。
㈤系爭土地屬兒童公園用地，係為公用財產，而公用財產之出租，於法亦無任何
規定應以書面為之始生效力者。是系爭土地之出租，縱未另訂租賃之書面，亦不影響其原已合意租賃之租賃法律關係之存續。依台南市有財產管理規則第四十一條關於市有非公用不動產之出租之規定，並無其出租應以書面始生效力之規定，而就公用財產部分該管理規則未為規定。沒有明文除外，則應包含在內，則公用財產亦係不以書面為要件。次依國有財產法縱於八十九年一月十二日經總統公布增訂第四十二條第二項規定「非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書面為之者，不生效力。」然系爭土地屬市有地、非為國有地，且為公用財產、非「非公用不動產」，應無如上新增條文之適用。且該新增條文係於系爭雙方獎投契約成立租賃契約後始公布施用，則依「法律不溯既往」原則，系爭土地之出租，亦無適用新法規定應以書面始生效力之規定。
（五）上訴人終止租賃及獎投契約：㈠丙○○自八十一年二月二十三日迄今，未支付分文租金，其積欠租金已達二年
以上，上訴人已依土地法第一百零三條第四款規定終止租約。又獎投契約書第二條約定雙方應再訂租約則雙方再訂租約時，獎投應已由租約成立而終止，蓋獎投契約的目的（即興建建物）已完成獎投契約無存在之必要，否則如被上訴人違反契約，將造成仍因獎投契約而繼續占有土地之矛盾現象，故獎投契約應在租約成立即八十一年二月二十三日發生終止之效力。又如 鈞院認為獎投契約在租約成立時未能終止，惟上訴人與丙○○曾於八十七年八月十一日作成會議結論，雙方同意「投資人若未與本府財政局簽訂租約，則已違反幼稚園設立條件，應撤銷立案」、「投資人若未與本府財政局簽訂租約，則依有關規定，一併終止獎投契約」。此處所指之租約僅係指細則規定，非指租約應以書面訂之，故丙○○既未於期間內就公有土地租賃契約之細則前來商洽，上訴人乃於八十七年十一月十一日因雙方同意終止之條件而以八七南市工都字第三六九六七號終止獎投契約。至於芝麻街幼稚園部分因租約既已成立，上訴人予以立案並未違法，幼稚園部分亦非上訴人同意渠無償使用土地，惟因被上訴人並未依前揭八十七年八月十一日協調結論，前來約定租約細則，上訴人乃於八十七年十一月二日南市教園字第三五六四二號函撤銷立案。再依獎投契約第四條規定，倘若承租人未按時繳納土地租金者，上訴人除得依有關法令規定處理外，亦得終止獎投契約，上訴人爰以八十八年七月八日準備狀送達終止獎投契約。租約及獎投契約皆已終止，丙○○即為無權占有，上訴人自得依法請求返還土地，並依獎投契約第十三條請求將建物遷讓交還上訴人。
㈡被上訴人同意租期自八十一年二月二十三日起算，而與上訴人合意訂立租約，
則既有訂立租約之表示，是依此情事，雙方應已默示終止獎投契約。容或不然，上訴人更於八十七年十月二十一日、八十七年十一月十一日分別向丙○○為終止獎投契約之意思表示。故獎投契約既已終止，被上訴人等占用系爭土地及其上建物，即欠缺正當權源，亦應交還土地及遷讓房屋。
（六）若兩造租賃契約不成立，被上訴人使用系爭土地，則屬不當得利：兩造獎投契約第一條明文「乙方須遵照本契約所附設計圖說及工程標準負責興闢該用地上所有設施，所需費用概由乙方負擔，而於興建完成後歸屬於甲方所有．．．乙方於承租期間對投資設施享有經營使用權．．．」，第二條明文「．．．土地租賃契約另行簽訂」。是以本件獎勵投資個案（其他個案亦同）之法律關係可分為前後兩部分，第一部分依獎投契約由丙○○取得投資興辦權，該投資興辦權之內容即係由丙○○遵照本契約所附設計圖說及工程標準負責興闢該用地上所有設施，所需費用由丙○○負擔，而於興建完成後歸屬於台南市政府所有，別無其他可使用土地、建物之權限；第二部分則為建物興建完成後，即須與上訴人簽訂租賃契約，丙○○才能經營使用。今丙○○未與台南市政府簽訂租賃契約卻有經營使用之事實，即屬無權占有。上訴人乃得請求相當於租金之損害。
（七）關於被上訴人指應以領得使用執照日為給付租金之日期：㈠上訴人於八十八年五月三日與丙○○協議，該協商會議結論為：第一項「建請
依本案計畫合約書規定以領得使用執照日期為訂立承租土地合約起算日。」，然該次結論僅屬草擬階段，尚未經定案，亦即雙方未經合意完成，此參見其結論記載「建請」之文義，即知該結論自「領得使用執照日期」起算乙事，尚須建議請示准許，未已定案。
㈡其次，因如右協商結論尚未定案，上訴人始於同年月十九日再重新研議，結論
有為：「八十八年五月三日協商會議結論１（即第一項）略作修正」、「土地租賃契約之租期間自投資人丙○○向法院切結認證日期八十一年二月二十三日起算九年六個月。」。足見租期起算日仍以本次八十八年五月十九日結論自「八十一年二月二十三日」起算為準，尚非以八十八年五月三日協商會議結論所為草案之未經終局定案所示自「領得使用執照日期」起算為準。
（八）本件係被上訴人丙○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○無權使用建物、占用土地，而無非法人團體存在：
㈠非法人團體需有「名稱」，系爭土地上經營之幼稚園已遭撤銷立案，是被上訴人團體對外已無使用之名稱，顯然與非法人團體要件不合。
㈡再依民事訴訟法第四十條第三項規定非法人團體固有當事人能力，惟法律並無
明文禁止非法人團體以成員全體為當事人，因此本件以實際占有系爭土地之被上訴人為當事人，尚無不合。
㈢又丙○○等五人，分任芝麻街幼稚園之董事，組成董事會，設立該幼稚園，則
該五人等互約出資以經營幼稚園之共同事業，應成立合夥關係。現因該合夥所成立之獎投契約法律關係，業經上訴人終止，則該合夥所占用系爭房地，即無正當權源，從而關於合夥營業所生之訴訟，即得以合夥人全體即該五人等為被告當事人。換言之，該五人等合夥人因合夥事業而占用系房地，該五人等自負有遷讓建地返還土地之義務。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：南市工都字一二六八六三號函影本乙件、台南市市有財產管理規則節影本乙件、國有財產法節影本乙件、台南市政府函影本乙件、研商五期重劃區兒公六土地承租問題會議紀錄影本乙件、房屋稅繳款書影本、催繳書影本六份、台灣省台南市公有基地租賃契約影本乙件、台南市政府七十七年二月十二日（７７）南市工都字第一七四八九號公告影本、南市工都字第一九九二二號函影本、南市工都字第一０００五號函影本、八十七年九月十三日八七南市財產字第三二三四一號函及八十七年十月七日八七南市工都字第一二六八六三號函影本、八十七年十一月二日南市教國字第三五六四二號函影本、投標須知影本乙件、台灣省獎勵興辦公共設施辦法四件、申報地價證明書等為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人乙○○人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作聲明、陳述。
其餘被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：Ⅰ上訴駁回。Ⅱ被上訴人如受不利判決願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同外，補稱：
（一）兩造於民國七十七年三月間簽訂台南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細部計劃案內「兒公六」兒童遊戲場兼公園用地契約，按約上訴人乃將上訴人所有坐落台南市○○區○○段○○○號如地政機關所實測之土地交付被上訴人占有，被上訴人丙○○則依約必須以上訴人台南市政府為起造人，獎投契約內曾永信建築師事務所設計之工程設計圖、工程預算書，起造兒公六建物造價壹仟壹佰捌拾萬參仟柒佰肆拾元。尚不包括內部軟硬體設備，而被上訴人所起造之建物迄至八十五年十月十五日始經被上訴人核定取得使用執照，被上訴人占有上訴人所有土地係基於有償性之獎投契約，並非租賃契約，亦非無法律上之原因，自非無權占有。
（二）上訴人主張本件租期應自八十一年二月二十二日起算，即已默認至少被上訴人於八十一年二月二十三日之前確係有權占有系爭土地。同其理八十五年十月十五日使用執照取得之前被上訴人起造興建系爭土地上建物乃至今日亦屬基於兩造簽訂之獎投契約，並非租賃關係？上訴人於八十七年十二月一日以起訴狀送達被上訴人作為終止兩造獎投契約之意思表示等語。殊不論被上訴人抗辯上訴人片面終止獎投契約為合法。假設終止契約為合法，僅發生自八十七年十二月一日起被上訴人無權占有之問題。益證被上訴人係基於有償性獎投契約占有系爭土地而非基於租約占有系爭土地，被上訴人占有系爭土地顯非無權占有。
（三）何況依兩造所簽訂之獎投契約第二條亦明文約定「本『兒公六』用地承租期限自中華民國○年○月○日至○年○月○日止計玖年陸個月，土地租賃另行簽訂。（九年六個月起算日期以領得使用執照之日起算九年六個月。契約內容自簽訂日起即生效。）」足證兩造土地租賃契約確實應於簽訂租賃契約之時，始生效力。徵之，兩造之土地租賃契約尚未簽訂固為上訴人所自承，上訴人於 鈞院主張租賃契約已生效云云，委無足取。從而，上訴人訴請被上訴人給付租金，自欠缺法律上之原因，實無理由。
（四）同理，兩造於七十七年間所簽訂者，乃獎投契約並非租賃契約，上訴人以被上訴人積欠二年之租金為由，以土地法第一百零三條第二款之規定，以本案起訴狀繕本送達終止兩造間之獎投契約之意思表示等語，請求返還土地云云，顯然誤解法律。
（五）被上訴人依獎投法令參加公共投資其目的亦希望兼顧公共利益、獲取合法合理利潤。因此多次主動與上訴人交涉，以期儘速簽訂租賃契約，然而上訴人之租賃條件違反獎投辦法，出爾反爾，以致迄今租賃契約仍未簽訂，自不得歸責於被上訴人之事由：
𨛯⑴關於使用面積之計算，依照兩造於爭訟前上訴人所出示之臺灣省台南市公有基
地租賃契約書，上訴人台南市政府主辦人員係填載「上述面積四分之一作幼稚園、四分之三作公園使用。按實際使用面積計租」，因兩造對租約尚有部分疑點，未達成共識乃未即時簽訂。但足堪認定上訴人台南市政府確實有按實際使用面積計租（即地政機關所實測為準）之認知。
⑵不料，上訴人嗣又提出另一本（即上訴人於本案提出之）臺灣省台南市公有基
地租賃契約，要求被上訴人依坐○○○區○○段○○○○號土地總面積０點八六八０公頃之四分之一（即二一七０平方公尺）計算租金。上訴人就租賃基地面積如何？上訴人出爾反爾甚明。按理承租人以實際使用租賃土地之多少計算租金乃公平合理之計租方式，（即台南地政事務所於八十八年九月十七日現場測量成果一六一六平方公尺），亦為被上訴人請求上訴人台南市政府加以商榷之事。足證租賃契約書簽訂之延誤，乃可歸責上訴人之事由所致。
⑶尤其，人民有守法之義務，行政機關更應依法行政。查；上訴人提出於 鈞院
之臺灣省台南市公有基地租賃契約書第五條第五款亦載明本案基地租金以核准營運範圍面積核計：：。又觀之，兩造所簽訂之台南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細部計畫案內「兒公六」兒童遊戲場兼用地契約書第十二條所明定附件工程設計圖說為契約之內容，該設計經上訴人工務局依法核定同意使用面積亦僅一千七百零四平方公尺。則依獎投契約書中被上訴人得使用基地面積亦僅一千七百零四平方公尺。從而，上訴人一方面同意被上訴人使用面積為一千七百零四平方公尺，但租賃合約中又填載按以實際使用面積計算（實際使用面積也僅為一千六百十六平方公尺）。嗣又要求被上訴人按二一七０平方公尺面積計算租金，簽訂土地租賃契約。上訴人之主張乃違上訴人工務局核定使用面積之規定，顯違依法行政原則，被上訴人自無配合其違法行舉遽予簽署租賃合約書之理。 鈞院勘驗發見芝麻街幼稚園所實際使用之不動產部分範圍經加以圍籬以保護幼童活動之安全，上訴人所指之兒童遊戲等設施皆在圍離之內，並非整個公園之四分之一部分。
⑷上訴人就租金計算之主張前後矛盾：上訴人在原審起訴狀及 鈞院準備狀所主
張租金為捌佰零參萬伍仟肆佰參拾柒元；嗣又於八十八年十一月九日具狀更正為伍佰零柒萬柒仟捌佰捌拾陸元，又於八十九年二月二十一日財產字第二○四九五二號市府函：丙○○女士積欠玖佰捌拾萬柒仟陸佰壹拾參元，毫無定則。⑸尤其，於爭訟其間被上訴人又於八十八年五月間與上訴人協商，乃獲至結論，
該協議結論為兩造共識甚明，上訴人亦正式以⒌⒖八八南市工都字第一五六四九號正式對被上訴人發文要求切實辦理，該公文已生意思表示之效力，被上訴人同意兩造能依協議簽訂租賃契約。從而，本件訴訟已欠缺權利保護要件。詎被上訴人又出爾反爾，拒不履行協議，甚至於鈞院準備程序片面否認協議結論，實無道理。如上訴人所辯協商結論無效，則八十七年八月十一日協商會議被上訴人在未被合法通知出席協商之會議，更應視為內部會議（被上訴人之反對意見未被列入記錄上訴人即片面自行下協議結論，被上訴人無法苟同上訴人該會議結論）。然而上訴人卻依該片面會議結論終止兩造之獎投契約權益，繼而撤銷被上訴人幼稚園立案，無視於人民參與公共 投資之權益，上訴人更於本件訴訟主張兩造有協商結論之合議，顯然歪曲事實。
⑹綜上諸節，上訴人片面提出之租約內容，違反法令，自相矛盾，從而被上訴人
於簽訂之前自有請求上訴人加以商榷、釐清契約內容後再簽訂之必要。然而，上訴人對於被上訴人之意見置若罔聞，一再表示如有須商議之處俟簽訂租賃契約後再作討論等。蓋，被上訴人一旦簽訂租賃契約何能再表示意見？上訴人之作法高高在上，無視公正公平原則，實不足取。固，兩造就租賃契約內容尚有疑義，則在未釐清前自無強求被上訴人簽署租約之理。從而，兩造租賃契約尚未簽訂自不得歸責於被上訴人之事由。基此理，上訴人執被上訴人積欠租金二年或一直未簽訂租契約云云為由，終止兩造之獎投用地契約，固無道理。
（六）上訴人準備書狀中：𨛯⑴一則稱：「兩造於簽訂獎投契約時，獎投契約中已有附合租賃關係存在云云」（七十八年三月十六日簽訂）。
⑵一則稱：「租約起算日以八十一年二月二十三日起算所以租期已約定，租約生
效云云」（按獎投契約土地承租期起算日係以領得使用執照之日起算九年六個月，並無所謂以原建照竣工期限年月日為租期起算日之約定）。
⑶一則稱：「獎投契約第二條：『：：土地租賃契約另行簽訂』，『簽訂』二字並非表示以書面為之云云」。
⑷一則稱：「本獎投契約之法律關係分為前後兩部分，第一部分為投資興辦權，
興建完成後房屋歸屬於台南市政府所有，別無其他可使用土地建物之權限；第二部分為建物興建完成後，即須與上訴人簽訂租賃契約後，丙○○才能經營使用云云」。
惟，兩造獎投契約係於七十八年三月十六日簽訂，假使其中有附合租賃關係存在，則兩造租金、租期即於簽約之時所得確定，自不會發生兩造就租金之計算有嚴重出入，而且其租金數額落差之大，竟連上訴人起訴書狀一再更改訴訟標的金額莫衷一是令被上訴人無所是從之情事發生。又既然於七十八年三月十六日可確定租期起算日，則又何以又於日後八十二年六月間論定租期約定為八十一年二月二十三日。足證獎投契約內容尚未包含租賃契約。上訴人之說詞自相矛盾，不值採信。且依社會經驗法則，難道還有以口頭承諾所成立之契約以「簽訂」二字作字眼？「簽訂」二字之文義解釋，不是以文字為之（即書面）難道還有其他解釋方法？再者，假使上訴人必須於第二部分為建物興建完成後，即須與上訴人簽訂租賃契約後，才能經營使用。則上訴人所起造之建物，一直到八十四年五月十五日台南市工務局始同意通過驗收手續，八十六年七月十九日始同意被上訴人芝麻街幼稚園立案招生，則在八十六年七月十九日之前被上訴人就系爭土地又有何利用利益可言。則上訴人請求被上訴人給付八十一年二月二十三日至八十六年七月十九日之租金，益凸顯違反公平正義之原則；又從不當得利之基礎觀之，更無所謂被上訴受有利益而致上訴人受損害之不當得利問題。綜上諸節，上訴人之主張自相矛盾，違反經驗法則，不足採信。
（七）被上訴人斥資壹仟多萬元所起造坐落系爭土地上之建物，其實質所有權人即為被上訴人，兩造在土地租賃契約尚未簽訂前即被上訴人片面終止獎投契約，假設終止合法，則系爭土地上之建物，自應回復原狀將建物返還予被上訴人。從而，上訴人請求遷讓房屋，亦無道理。
（八）至於上訴人繼而撤銷芝麻街幼稚園立案之行政處分，顯然違反依法行政原則、權利濫用禁止之原則，亦經再訴願機關教育部以台（八九）訴字第八九００七四四三號撤銷「上訴人八十七年十一月二日南市教國字第三五六四二號函撤銷芝麻街幼稚園立案之行政處分及台灣省政府八十八年七月二十三日八八府訴字第一五七一三七號維持原行政處分之決定」，有教教育部再訴願決定書乙紙足稽，依上揭再訴願決定書之撤銷意旨亦以：「惟查本件再訴願人（即芝麻街幼稚園）於八十六年五月七日檢送立案資料向原處分機關（即台南市政府）申請設立「私立芝麻幼稚園」，並經原處分機關八十六年七月十九日南市教國字第二三九八五號函准立案，同意園方八十六學年度起開始招收幼兒一百五十名在案，核屬業已報請主管教育行政機關核准立案之私立幼稚園。依首揭幼稚教育法第十九條及第二十條規定意旨觀之：私立幼稚園辦理不善或違反法令者，所在地主管教育行政機關應視其情節，分別為糾正、限期整頓改善、減少招生人數、停止招生之處分，如有情節重大或經依處分而未改善者，得撤銷其立案或命停辦或依法解散之。按本件再訴願人係於未與原處分機關簽訂用地租賃契約之情形下，獲原處分機關核准立案，嗣原處分機關再以再訴願人未與所屬財政局簽訂租約，為違反幼稚園「設立」條件，撤銷其立案，是否符合首揭幼稚教育法之撤銷立案規定，則未見原處分機關論明，似有衡量之必要。從而，原處分機關遽以八十七年十一月十一日南市工都字第三五六四二號函撤銷其立案，尚非無研議之餘地，台灣省政府訴願決定予以駁回，亦嫌率斷，爰將原處分及原訴願決定一併撤銷」，從上開決定書意旨揭櫫：
（一）兩造租約尚未簽訂。（二）租約尚未簽訂，上訴人仍核准被上訴人芝麻街幼稚園自八十六學年度起開始招生營運。從而，再訴願決定意旨與原審所認定：「被上訴人芝麻街幼稚園之設立並非以兩造租約簽訂為條件。被上訴人係基於兩造獎投契約有權占有係爭土地並非不當得利」即相互揮映。益證上訴人所主張兩造土地租賃契約已生效云云，委無足取。
（九）綜上所述，上訴人與被上訴人丙○○間就系爭土地並未訂有租賃契約，上訴人依據租賃契約之法律關係，請求被上訴人丙○○給付租金，即欠缺為訴訟標的之法律關係，而無理由。另上訴人與被上訴人丙○○之間則因訂有獎投契約，該獎投契約並未經上訴人合法終止，被上訴人丙○○自得本於獎投契占有使用系爭土地及建物。被上訴人丙○○既可本於獎投契約之法律關係，占有系爭土地及建物。上訴人復主張其餘被上訴人與被上訴人丙○○在系爭土地、建物上合作經營芝麻街幼稚園云云，在上訴人合法終止獎投契約之前，亦非無權占有。從而，上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人返還土地、遷讓建物，俱無理由。不應准許。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：獎投契約書節本影本、台南市政府八七南市教國字第三五六四二號函、市政府租賃契約書影本、地政機關複丈成果圖影本、台南市政府八八南市工都字第一五六四九號函影本、台南市政府八七南市財產字第三二三四一號函影本、教育部再訴願決定書影本、申復書及八九南市財產字第二０四九五二號函影本、陳情書影本等為證。並請求訊問八十五年至八十七年間承辦本件租賃契約之人員。
理 由
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張伊於七十七年二月間，公告獎勵私人或團體投資興辦臺南市安平新市區細部計劃案內「公兒六」兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項。同年三月十六日開標，由被上訴人周雪貞得標，於七十八年八月間，訂立「臺南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細部計畫案內兒公六兒童遊戲場兼用地契約書」（以下簡稱獎投契約），約定由被上訴人周雪貞於坐落台南市○○區○○段○○號土地（下稱系爭土地），如原判決附圖所示紅部分，投資興辦幼稚園、托兒所、公園。契約約定被上訴人周雪貞應於訂約起三個月內取得建築執照開工，並於建築執照申報開工起三百六十個工作天竣工。被上訴人周雪貞於七十八年十一月二十三日取得建築執照後，原應於八十年二月二十三日竣工，然遲至八十一年二月二十三日仍未能如期竣工。兩造乃於八十二年六月十一日協商結論，有關獎投契約書第二條土地承租起算日，原約定以領得使用執照之日起算九年六個月，改自八十一年二月二十三日起算，被上訴人周雪貞並以認證書表示同意。是上訴人與被上訴人周雪貞間關於系爭土地之租賃契約，期間應自八十一年二月二十三日起算，惟被上訴人周雪貞迄今租金分文未，又因被上訴人未依約定辦理簽訂租約事宜，伊已於八十七年十月二十一、十一月十一日分別表示終止獎投契約，被上訴人五人共同經營芝蔴街幼稚園，無權占有系爭土地，上訴人依租賃契約、不當得利、無權占有之法律關係，請求判決命被上訴人周雪貞給付租金、房屋稅五百零七萬七千八百八十六元及法定遲延利息。被上訴人周雪貞應自八十八年四月十三日至交還土地之日，按月給付十萬一千二百六十七元至交還房地日止；並命被上訴人五人將門牌台南市○○○街○○○號房屋遷讓，交還土地與伊等語。
三、被上訴人丙○○、己○○、甲○○、丁○○等則以：因兩造間對租金之計算方式究係依新獎投契條例或舊條例有所爭議，且租金計算範圍即面積究係依工務局核准使用面積或以土地之四分之一計算有爭執，故租賃契約迄今無法訂立，而被上訴人占有系爭土地，係基於上訴人與被上訴人周雪貞所訂之獎投契約，自非無權占有。上訴人以基地租賃欠租之規定，終止兩造間獎投契約，於法未合。兩造間所簽訂之獎投契約既未合法終止，被上訴人自屬有權使用系爭土地及建物，並無不當得利或無權占有等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張伊於七十七年二月間，公告獎勵私人或團體投資興辦臺南市安平新市區細部計劃案內「公兒六」兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項。同年三月十六日開標，由被上訴人周雪貞得標，於七十八年八月間，兩造訂立獎投契約，約定由被上訴人周雪貞於系爭土地，如原判決附圖所示紅部分，投資興辦幼稚園、托兒所、公園。約定被上訴人周雪貞應於訂約起三個月內取得建築執照開工，並於建築執照申報開工起三百六十個工作天竣工。被上訴人周雪貞於七十八年十一月二十三日取得建築執照後，原應於八十年二月二十三日竣工，然遲至八十一年二月二十三日仍未能如期竣工。兩造乃於八十二年六月十一日協商結論，就獎投契約書第二條土地承租起算日，由原約定領得使用執照之日起算九年六個月，改為自八十一年二月二十三日起算，被上訴人周雪貞並以認證書表示同意。被上訴人周雪貞迄今未付任何租金，且未依約定辦理簽訂租約事宜，上訴人於八十七年十月二十一、十一月十一日，分別表示終止獎投契約之事實，業據其提出獎投契約書、建築執照、認証書、同意書、土地建物登記簿謄本為証，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。茲兩造以前開情詞互辯，是本件應審究者，乃兩造間就土地建物之租賃契約是否有效成立？上訴人以被上訴人未付租金解除契約是否成立？被上訴人是否無權占有系爭土地，應否負返還土地義務？
五、查：１本件上訴人主張兩造間就系爭土地已成立租賃契約，無非係以依台南市五期重劃
區內公共設施用地獎勵民間投資興辦案投標須知（下稱「投標須知）第十一條規定，土地租金係按申報地價之百分之四計算，被上訴人丙○○於參與投標時即知悉並與上訴人簽訂獎投契約，對租金已有合意，而租期起算日，雖依獎投契約原約定以領得使用執照之日起算九年六個月，惟兩造另於八十二年六月十一日協商，達成結論以八十一年二月二十三日起算，故契約於當日即已因租賃標的、租金、租期合致而成立，至獎投契約書規定「土地租賃契約另行簽訂」，並非規定以「書面」為要件，縱無書面租約，亦不影響租約之成立，上訴人催促丙○○簽約，只是為管理之需要云云。此為被上訴人所否認，抗辯稱獎投契約既明定土地租賃契約另行簽訂，自係特約應以書面為之，否則何來簽訂之可言，況被上訴人係欲經營幼稚園，八十一年二月間建物尚未完成，被上訴人承租土地即欠缺目的，況租賃範圍到底係全部土地之四分之一或工務局核准之一七０七平方公尺亦有爭執，而租金計算基準亦有爭議，故契約未成立等語。
２按租賃者，乃當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約
。故租金、租期、標的，乃租賃契約之三大要素，查本件上訴人與被上訴人周雪貞間所成立之獎投契約，第二條固約定系爭土地承租期限，自領得使用執照起九年六個月，但就租金卻未明定，且同條明定，土地租賃契約另行簽訂，契約內容自簽訂日生效，是兩造間已特約關於系爭土地之租賃契約另以書面為之，否則何來簽訂之用語，即上訴人之承辦人員亦自承所有市地之出租均以書面為之，未有以口頭為之者，即市府其他相同之案子共六件亦均以書面為之（本院卷一，第二三八頁至二三九頁），亦堪佐証本件土地之租約應另以書面訂之。至投標須知，乃係上訴人為辨理獎投事件所作成，觀其內容無非使有意參與者，得以知悉各項條件，俾以判斷是否參與競標，此項須知所載事項，充其量僅至要約之引誘階段，是其內容除非經事後訂立之契約引用訂入契約內容，自不當然成為契約之一部分，查兩造所訂之獎投契約既已明文規定土地契約另外訂立，該契約又未明文將投標須知列入契約之一部分，上訴人主張租金係以投標須知第十一條規定（本院卷一第二四四頁）之申報地價百分之四計算，即非可採，而如被上訴人所述，因兩造就計算租金之土地範圍有不同解釋，上訴人主張係二千一百七十平方公尺（本院卷一、第一二五頁）。被上訴人主張以一千七百零四或一千六百十六平方公尺（本院卷二，第一一二頁），而被上訴人另爭執因契約係於八十一年二月二十三日以後始可能成立，而新修正之奬投辦法對租金之優惠有較有利之規定，伊之契約應適用新規定，而上訴人自始即不同意此項意見，是上訴人與周雪貞間就契約重要之點均未一致，契約尚未成立生效，堪以認定，即上訴人於八十七年十一月二日亦曾發函周雪貞以其迄未就系爭土地訂立租約為由，撤銷芝蔴街幼稚園之立案（本院卷一、第八十六頁，另同卷十八頁、十九頁所附函件上訴人亦自承未訂立租人契約），上訴人主張書面租約係市府管理、証明公產之用，非生效成立要件，兩造就系爭土地已成立租賃契約云云，自非可採。
３上訴人與被上訴人周雪貞之間，就系爭土地既未成立租賃契約，則上訴人本於租
賃關係請求周雪貞給付自八十一年二月二十三日起至八十六年二月二十二日止之租金二百三十四萬三千元（以申報地價之百分之四，面積二一七０平方公尺、再減半計算），即非有據。
五、上訴人又主張因被上訴人丙○○迄今未付租金，欠租已達二年以上，伊已依土地法第一百零三條第四款規定終止租約，且依獎投契約第二條約定雙方應再訂租約，本件獎投契約已因土地租約之成立而當然於八十一年二月二十三日終止，蓋獎投契約目的已達成，縱認獎投契約未終止，依上訴人與丙○○八十七年八月十一日之會議結論「投資人若未與本府財政局簽訂租約，則依有關規定，一併終止獎投契約」，上訴人已於八十七年十一月十一日以八七南市工都字第三六九六七號終止獎投契約，且因周雪貞未繳納租金，伊已獎投契約第四條約定以八十八年七月八日準備狀送達終止獎投契約。被上訴人丙○○為無權占有云云，此為被上訴人周雪貞所否認。查：
⒈土地法第一百零三條第四款固規定租用建築房屋之基地，承租人積欠租金達二年
以上者，得終止租約。但本條既明文係適用租用建築房屋之基地之情形，而本件周雪貞與上訴人間占有系爭土地於其上建築房屋，乃係依兩造間所成立之獎投契約而來，依獎投契約內容觀之，建物係以上訴人即地主之名義申請建築執照，並由上訴人即地主取得建物之所有權，與本條之所謂基地租賃情形顯有不同，是獎投契約之性質與本條所規範之基地租賃不同，上訴人主張依本條規定終止獎投契約，即非可採。再者如前所述，本件兩造就系爭土地尚未成立契約，自不生所謂欠租達二年以上之情事，況且即或被上訴人有欠租二年以上之情事，然上訴人自始未就欠租向周雪貞為催告（上訴人所提出之催繳函係以使用補償費名義催告，自不生本條所謂催告欠租之效果），上訴人亦不能逕行終止租約（最高法院四十二年台上字第一一八六號判例），自無本條款收回基地之適用。
⒉又上訴人與周雪貞間，就系爭土地並未於八十一年二月二十三日成立租賃契約，
已見前述，則上訴人主張因土地租賃契約已於當日成立，系爭獎投契約已因目的完成而當然消滅云云，自非可採。況且依上訴人所提出之系爭建物之使用執照，係於八十五年十月十五日始核發，顯見之前周雪貞仍繼續於該地施工，上訴人顯係同意其依獎投契約繼續履約，此項事實，亦與其主張八十一年二月二十三日獎投契約當然因目的已達成而終止云云，非可採。
⒊又本件上訴人周雪貞之間，之所以未能完成土地租賃契約之簽訂，依上訴人所提
出之八十七年八月十九日都計課簽所列問題觀之，主要是租期起算、租賃範圍、以及應否適用八十二年一月二十一日台灣省獎投辦法第十一條之優惠十年租金等問題無法達成一致，以致長期未能完成訂約手續，各項爭執事由，尚非全屬周雪貞個人無理要求，既然兩造間就契約重要之點無法合致，且此爭點渉及周雪貞是否能合理經營幼稚園（據上訴人之職員稱其他各家相同情形之獎投契約，其後均因虧損而無法繼續經營），故其因而未依上訴人片面要求訂立契約，尚不能認係可責歸責周雪貞之事由，上訴人因其拒不訂約，資為終止獎投契約，即非可採，其又以未繳租金為由，終止獎投契約，更無可取。
⒋綜上所述，上訴人與被上訴人周雪貞間之獎投契約仍有效存在，堪以認定。按上
訴人既因獎投契約而交付系爭土地與周雪貞使用，被上訴人周雪貞自有使用訟爭土地之權利，上訴人既未合法終止該契約，尚難謂被上訴人為無權占有（最高法院著有六十九年度台上字第一四八六號判決可資參照）。上訴人既依據獎投契約，提供系爭土地由被上訴人周雪貞於其上投資興建系爭建物，縱兩造尚未就系爭土地簽訂租賃契約，揆之上開說明，被上訴人周雪貞仍得依據獎投契約占有、使用系爭土地。上訴人主張獎投契約僅提供土地供興建設施而已，仍須訂立租賃契約，始得占有使用系爭土地云云，即非可採。
七、末查，被上訴人周雪貞係基於獎投契約而於系爭土地上以上訴人之名義，建築系爭建物，雖形式上由上訴人取得系爭房屋之所有權，但因兩造尚未訂立土地租賃契約，故依獎投契約原定由周雪貞當然享有之九年六月之租賃使用收益系爭土地建物之權利（契約用語為經營使用權）迄未實現，當然亦不生租期屆滿後，乙方（周雪貞）無償交由甲方（即上訴人）接管之問題（契約第一條），周雪貞既尚未交付系爭建物與上訴人接管，則其占有即非無權占有，僅生上訴人可否依約請求被上訴人交付建物之問題，則周雪貞與其他被上訴人於系爭建物上經營芝蔴街幼稚園，亦非無權占有。又該契約第十三條係約定契約期滿或因違約經上訴人終止契約後，上訴人得收回建物乙方則不得主張任何之權利，本件既無契約期滿之問題，且上訴人以違約終止契約，又非合法，是上訴人依據獎投契約第十三條之約定，請求上訴人遷讓系爭建物，於法自有未合，不應准許。
八、綜上所述，本件上訴人主張，均不足採。被上訴人所辯，尚屬可採。從而上訴人本於契約關係、不當得利關係，請求被上訴人周雪貞給付租金（或相當於租金）五百零七萬七千八百八十六元及法定遲延利息，並請求自八十八年四月十三日起至交還房屋之日止，按月給付十萬一千二百六十七元，並本於租賃關係、獎投契約、所有權作用，請求被上訴人全體返還土地、遷讓建物，亦無理由，不應准許。其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百八十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十六 日~B法院書記官 洪 雅 美