臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度重上字第七五號 ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 翁 瑞 昌 律師
陳 琪 苗 律師複 代理人 陳 文 欽 律師被 上訴人 保證責任臺南市第五信用合作社 設台南市○○路○段○○○號法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 王 奕 棋 律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十日臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一八○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千一百零六萬三千元及自民國（下同）八十八年一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審法院以㈠係供原告與証人何仁榮之合夥事業使用，則証人何仁榮如何能在八十五年八月間即合夥關係結束已一年多以後，仍繼續使用該帳號？原告又為何未將該帳戶收回？而証人何仁榮若存心盜用原告之印章，又怎會將款項存入原告之帳戶內？是僅憑証人何仁榮之証詞並不足以証明何仁榮借本件七百萬元款項係盜蓋原告之印章而未經原告之授權。㈡依原告之主張及証人何仁榮之前開証詞，則該帳戶於長達四年之時間，所有出入帳及借款、還款等事項均係証人何仁榮所為，且何仁榮亦持有原告之帳戶存摺、支票及印鑑等，是原告此等行為，實足使第三人即被告相信証人何仁榮有代理權之情形存在等為由，而駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請。
（二）惟查，上訴人與何仁榮合夥經營釣蝦場，應何仁榮之請求，於八十三年六月間在被上訴人處開設了活期儲蓄存款（帳號為一０八七一–五）及支票存款（帳號為一０八七一–一）二個帳戶，作為釣蝦場生意往來之用，而何仁榮負責經營釣蝦場，乃要求上訴人將上開存褶、支票簿及印鑑（為一「圓形」章）交其使用，上訴人即將上開物品交與何仁榮。後因釣蝦場經營狀況不佳，上訴人決定退出，由何某獨自繼續經營，然因釣蝦場生意往來一向均使用上訴人之上開帳戶，何某要求上訴人讓其繼續使用上開存簿及印鑑，因二人尚同居，是以上訴人乃未索回上開存簿及圓形印鑑（支票印鑑）。而後，何仁榮利用與上訴人同居之便，盜用上訴人之印鑑（向戶政事務所辦理登記者，為一「方形」章），夥同被上訴人之職員即証人黃英哲偽造不實之借據及授權約定書，貸款七百萬元，被上訴人雖於八十五年八月二十日、二十一日將七百萬元均存入上訴人上開帳戶，然卻於撥款當日即將該七百萬元轉帳出去，是以不能以該筆款項曾存入上訴人上開帳戶即認定上訴人向被上訴人有該筆七百萬元之借貸契約存在。況且上開帳戶均由何某使用，且被上訴人均未將對帳單寄給上訴人，上訴人根本無從知悉貸款七百萬元一事，自不能以上訴人未收回上開帳戶之存褶、印鑑及借貸款項七百萬元存入上開帳戶，即認上訴人知悉此筆七百萬元之借貸或何仁榮以上訴人名義向被上訴人借貸七百萬元曾經上訴人之授權。上訴人僅於八十三年年底前有使用上開支票簿，八十四年年初以後即未再使用，此由被上訴人提出之支票影本均為上訴人於八十三年間所簽發，而無八十四年年初以後之支票可以為證，自不能以上訴人曾於八十三年間親簽支票即認定上訴人一直與何仁榮共同使用前揭帳戶。況且，上訴人雖將前揭帳戶存簿及印章（圓形章）交由何仁榮保管使用以作為釣蝦場生意往來之用，但上訴人從未將印鑑章（方形章）交予何仁榮及授權其使用，而且被上訴人均將對帳單寄給何仁榮，上訴人未曾收受過，上訴人根本無從知悉該帳戶之出入情形，又如何異議？故不能以被上訴人自行製作之對帳單及傳票即認定上訴人知悉該帳戶之往來明細，從而亦知本件七百萬元貸款之事。
（三）按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。查我國社會一般情形，當事人將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，勢將危害社會交易之安全。」最高法院七十一年台上字第一三五五號判決可資參照。查上訴人雖將上開帳戶之存褶及印鑑（圓形章）交由何仁榮使用，係因釣蝦場生意往來所需，但上訴人並未授權或同意何某使用上訴人另一印鑑章（方形章）向被上訴人借款，依上引判決見解，自不能以上訴人曾交付帳戶存褶、支票及印鑑（圓形章），即認為何某冒用上訴人名義所為之借貸行為亦須由上訴人負表見代理之授權人責任。
（四）次按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理權而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人『明知其無代理權或可得而知』者，不在此限。」民法第一百六十九條定有明文。查，証人黃英哲為被上訴人承辦本件貸款對保手續之人員，明知金融機關申辦貸款，依規定須本人親自簽署貸款文件方可核撥款項，既然上訴人本人未能辦理對保，卻故意違反上開規定，在未有上訴人同意之下，僅依何仁榮請託即讓何某代上訴人於授信約定書上簽章，黃某本人則擅自在二張借據上簽署上訴人之姓名，若說黃某未與何某共謀偽造本件貸款文件，孰人能信！縱令黃某事先未與何某有偽造文書罪犯意之聯絡，惟據黃某自己供述：「何仁榮一直強調如不給他方便，明天就會退票，才在何仁榮一直拜託之下，才會犯了大錯。」（見 鈞院八十八年十一月四日準備程序筆錄）、「何先生向我說：：如我不給他方便，他明日的票會軋不過來，當時我是有想過是否要給他們方便」（見八十九年上訴字第七六一號刑事卷八十九年八月十五日訊問筆錄），且依証人何仁榮稱：「我一開始就跟黃英哲講乙○○不知道此事（見八十八年偵字一三五七六號偵查卷八十八年十一月十一日訊問筆錄）、「這件事情黃英哲知道原告乙○○對本件借款並不知情。」（見原審八十八年一月二十一日言詞辯論筆錄），足見黃某明知何某無代理權之事；縱使黃英哲在辦理對保手續前不知何仁榮有無代理權之事，然而，依上訴人留存於被上訴人處之資料，並非不能聯絡到上訴人，而黃某只要詢問上訴人即可得知何某並無代理權，並非無法得知此事，則就何仁榮對本件七百萬元借貸無代理權一事，黃某顯屬可得而知，而黃某為被上訴人之職員，代表被上訴人，黃某對於何仁榮無代理權一事係明知或可得而知，故被上訴人對何某無代理權一事，亦屬明知或可得而知，依上引法條但書之規定，上訴人自無須負表見代理之授權人責任。
（五）查上訴人告訴證人黃英哲（即被上訴人承辦本件貸款對保手續之人員）與何仁榮共同偽造文書一案，雖 鈞院刑事庭認定黃英哲與何仁榮事先並無犯意之聯絡，不該當共同偽造文書罪之要件，判決黃英哲無罪；惟上開刑事判決有關黃英哲部分，其認事用法有諸多違背法令之處，上訴人對該部分之違法判決已聲請檢察官提起第三審上訴（見附件）。而證人何仁榮未經上訴人同意私自竊取上訴人之印鑑章（方形章），並偽簽上訴人之姓名於授信約定書上，冒用上訴人名義申辦本件貸款，其偽造文書之犯行，業經台灣台南地方法院八十八年訴字第一四五四號及鈞院八十九年上訴字第七六一號刑事判決認定在案，而本件貸款係何仁榮盜用上訴人之印鑑、偽簽上訴人之署押向被上訴人申辦，上訴人既未同意，亦不知情，是以上訴人與被上訴人間並無本件貸款關係存在，亦即被上訴人對上訴人未有本件七百萬元之抵押債權。
（六）綜上所述，上訴人交付上開帳戶之存褶、支票及印鑑（圓形章）予何仁榮，係限於釣蝦場之生意往來使用，但並未將同意何某使用上訴人之另一印鑑（方形章），自不能以此即認定何某未盜用上訴人之方形印鑑向被上訴人借貸，而被上訴人之職員黃英哲既明知對保須本人親自為之，且何某有無得到上訴人授權代辦本件貸款一事，又非完全無法得知，竟未向上訴人查詢有否授權何某代辦借款及未通知上訴人本人辦理對保手續，而偽造不實之對保記錄，其顯有重大過失，被上訴人亦應負同一責任，則上訴人自無須負表見代理之授權人責任。原審不查，僅以上訴人曾交付何某使用上開帳戶之存褶、支票及圓形印鑑為由，認定上訴人應負表見代理之授權人責任，而駁回上訴人之請求，原審判決實有違誤，不足維持。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提刑事告訴狀、台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三五七六號起訴書、台灣台南地方法院八十八年度訴字第一四五四號、台灣高等法院台南分院八十九年度上訴字第七六一號刑事判決各一件為證，並聲請訊問證人何仁榮、黃英哲及聲請調卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴（或如主文第一項所示）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
二、本件上訴人對於在八十三年十二月廿二日提供系爭之房屋及基地為抵押物設定最高限額六百萬元之抵押權予被上訴人，在起訴狀已承認在案而在辦竣抵押設定登記後於八十三年十二月廿八日提出新台幣五百萬元之申請，經被上訴人合作社有關人員審核後於八十四年四月一日貸予上訴人新台幣五百萬元（依規定撥入上訴人之活期儲蓄存款戶）嗣由上訴人自該活期儲蓄存款戶領用或轉入上訴人之支票存款戶再簽發支票使用，有被上訴人之放款傳票及上訴人之活期儲蓄存款戶收入傳票、上訴人之活期儲蓄存款戶及支票存款戶之收支明細帳可稽。該二帳戶之收支均係由上訴人蓋用其留存於被上訴人合作社之印鑑，歷時四年上訴人從無任何異議，足證上訴人諉稱未向被上訴人借款云云並非實在。
三、上訴人於取得五百萬元之貸款二年餘因再需款應用又於八十五年七月間向被上訴人申請借用七百萬元之申請，經被上訴人合作社有關人員於同年七月底審核核准後於八十五年八月六日由被上訴人向地政機關申請權利價值變更登記為最高限額八百四十萬元之抵押權變更登記後，被上訴人於八十五年八月廿七日貸款七百萬元撥入上訴人之活期儲蓄存款戶，亦有前提借款申請書、被上訴人之放款支出傳票，上訴人活期儲蓄存款帳戶之收入傳票可稽。上訴人取得該七百萬元貸款即於當日償還八十四年四月一日所借五百萬元及未付利息合計五百零四萬一千九百十八元，嗣於八十五年八月廿一日上訴人要求將七百萬元之借款分為三百萬元及四百萬元之借款二筆，並以三百萬元及四百萬元之借據換回原七百萬元之借據，因此七百萬元之借據業於上訴人提出三百萬元及四百萬元借款予上訴人時即由被上訴人將七百萬元借據交還上訴人，該七百萬元全部撥入上訴人之活期儲蓄存款帳戶，再由上訴人領用或轉入其支票存款戶開支票使用亦有呈案之該二帳戶收支明細表可證，自不容上訴人否認。
四、至上訴人借用七百萬元之借款申請書係於八十五年七月間向被上訴人合作社提出，經主辦人調查後提出報告呈上副理於同年七月廿二日簽註意見，並於同日（八十五年七月廿二日）由經理簽章，因經理章蓋在日期上致七月廿二日之「七」字稍為模糊，但以放大鏡觀看即可看出經理係於八十五年七月廿二日蓋章，尤有進者，此筆借款申請係於翌日即八十五年七月廿三日之被告合作社放款審查委員會審查通過，可證並非七月廿二日始由業務部經理簽示。
五、所列之各筆放款及借款均由上訴人之活期帳戶出入，有對帳單之記載可證，不容上訴人否認。
⑴八十三年十二月六日放款十萬元上訴人誤為一百萬元，此筆係以定存單質押借款。
⑵八十三年十二月十五日放款五十萬元係質押借款。
⑶八十四年二月廿七日放款五百萬元係記載錯誤已於當日訂正。
⑷八十四年三月廿日放款一百廿五萬元係質押借款。
⑸八十四年三月廿一日放款五百萬元係依抵押權設定之放款。
⑹八十四年三月廿七日還款一百廿五萬二千二百五十三元係償還㛄之借款本息。
⑺八十四年三月卅一日放款一百廿萬元係質押借款。
⑻八十四年三月卅一日還款五百零一萬三千六百九十九元係償還前欠。
六、對上訴人之質款說明分別予以說明：⑴八十四年四月一日放款五百萬元，同日轉帳一百萬元、還款一百二十萬元，同年四月六日還款一百五十萬元。
⑵八十四年六月五日放款四百五十萬元（二筆，一筆一百五十萬元、一筆三百萬
元），同日轉帳四百五十萬三千八百卅六元（二筆，一筆三百五十萬三千八百卅六元、一筆一百萬元）。
⑶八十四年十月十九日放款五十萬元，同日轉帳五十萬元入保證人何仁榮帳戶。
⑷八十四年十一月十五日放款四十萬元（質押借款），同日提領五十萬元。
⑸八十五年二月廿九日放款十萬元（質押借款），同日轉帳四萬五百元入上訴人甲存帳戶。
⑹八十五年三月十一日放款廿萬元（質押借款），同日轉帳十萬二百七十四元償還十一月十五日之借款本息。
⑺八十五年四月一日放款卅萬元（質押借款），同日轉帳二十九萬七千六百四十
九元（二筆，一筆二十萬四百四十九元「償還三月十一日借款本息」、一筆九萬七千二百元則轉存上訴人活存）。
⑻八十五年四月十五日放款四十萬元（質押借款），同日轉帳八萬元入上訴人活存帳戶。還款卅萬一千零四十七元係償還四月一日放款本息。
⑼八十五年五月六日放款五十萬元（質押借款），同日轉帳四十萬一千二百九十六元償還四月十五日借款本息。
⑽八十五年六月廿四日放款二百萬元，同日還款二百萬六百八十二元係加上借款二百萬元一日利息。
⒒八十五年七月十一日放款卅萬元係質押借款存入上訴人活存。
⒓八十五年八月廿日放款七百萬元（抵押借款），同日轉帳五百六十五萬一千九
百十八元（三筆，一筆十一萬元轉上訴人支票帳戶、一筆五十萬元轉保證人何仁榮活存帳戶、及一筆五百零四萬一千九百十八元償還五百萬元借款本息）。⒔八十五年八月廿一日放款七百萬元（二筆一筆四百萬元，一筆三百萬元），同日轉帳七百萬一千九百十八元係包括七百萬元一日之借款利息。
七、上訴人謂為一、二項之情形係被上訴人行員利用上訴人帳戶冒貸，洗錢並非事實，有關各筆收支均有對帳單之記載可稽，均係上訴人自行運用。至自八十三年十二月六日起至八十五年八月廿一日等各筆放款之借據則於清償時即已交還借款人。茲檢呈支出傳票影本以證實，至借款、領款均蓋用上訴人留存於被上訴人合作社之印章，何人書寫並無影響。上訴人於民國（下同）八十五年八月廿日貸借七百萬元，清償八十四年四月一日借款五百萬元之本金、利息計五百零四萬一千九百十八元，為何利息為四萬一千九百十八元？係借款三百萬元自八十五年七月十八日至八十五年八月廿日止三十三天依十％利率計算之利息為二七一二三元，借款二百萬元自八十五年七月廿四日至八十七年八月廿日止二十七天利息一四七九五元，合計四萬一千九百十八元。卷附被上訴人提出貸放日期八十五年八月廿日，申請備案號碼八四二二六六號之借款申請書，其上「乙○○」印文是否上訴人所有與本件上訴人有無借款無關，金融機關係以借據上印章與留存合作社印章相符為準。
八、而原審提出之上訴人之活期儲蓄存款開戶資料一份編號八四二二六四號、八四二二六五號、八四二二六六號、八四二二六七號之放款轉期傳票可證明八四二二六四號及八四二二六五號均係於八十五年八月十九日放款，本件八四二二六六號係於八十五年八月廿日放款，八四二二六七號係於八十五年八月廿一日放款，可證上訴人所謂該申請書為事後補填云云，並非事實，並檢呈有關上訴人之放款歸戶卡及收放紀錄一份、放款支出傳票一份以證明上訴人之借款均屬實在。
九、證人何仁榮於八十八年一月五日原審法院審理中承認與上訴人係同居並合夥共同經營釣蝦場，上訴人在被上訴人台南市第五信用合作社開設甲種支票帳戶及活期儲蓄帳戶並將帳戶印章交付何仁榮使用。第一次向被上訴人合作社申請貸款三百萬元係上訴人親自辦理，嗣後增貸為七百萬元則因經營需要由證人何仁榮辦理，上訴人不知情云云。茲查，證人何仁榮與乙○○係同居關係且合夥共同經營釣蝦場至今，而上訴人在被上訴人合作社所開設之帳戶出入由乙○○交予何仁榮使用已可證實。何仁榮雖謂為上訴人在被上訴人合作社開設之帳戶均由何仁榮使用但實際上上訴人與何仁榮均有使用，有上訴人親自簽發之支票影本提出原審法院，因支票已裝訂而無法全部印出，茲補提支票照相以確證上訴人多次親筆簽發支票之事實，從而證明上訴人開設之帳戶係由上訴人與何仁榮共同使用，是則上訴人向被上訴人抵押借用七百萬元係存入上訴人帳戶再使用，上訴人自無不知，由斯可證何仁榮謂為上訴人對增貸為七百萬元之事不知云云並非實在，況兩造間之貸款契約及辦理抵押權變更係用乙○○在戶政機關之印鑑章及印鑑證明並非帳戶使用之印章，如非乙○○所為豈能有印鑑章可借用？更可證明何仁榮謂為乙○○不知增貸云云並非實在。退而言之，乙○○與被上訴人合作社之金錢往來既係由乙○○將印章交由何仁榮使用於二人合夥經營之事業，縱令非乙○○親自為之亦係民法第一百六十九條所定以自已之行為表示以代理權授與他人及知他人表示為其代理人而不為反對之表示，對於第三人應負授權人責任之表見代理，上訴人仍應卸責。況本件貸款均存入上訴人之活期儲蓄帳戶再由該帳戶或直接領出或轉入支票帳戶簽發支票使用至今有五、六年之久，且係用於上訴人與何仁榮合夥事業，上訴人豈能不知？上訴人因經營不善而勾串其親蜜朋友之合夥人藉本件訴訟以圖卸脫清償債務之企圖昭昭殊明。原判決洵屬正當，上訴無理由應請三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院調閱八十七年度執字第三七八四號執行卷；向台灣台南地方法院檢察署調閱八十八年度偵字第一三五七六號偵查等歷審卷（台灣台南地方法院八十八年度訴字第一四五四號、台灣高等法院台南分院八十九年度上訴字第七六一號刑事卷）。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。兒童法第二百五十五條第一項第二款至第六款係規定（二）請求之基礎事實同一者。（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。（四）因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。（五）該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。（六）訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。查本件上訴人於八十七年五月二十九日起訴時原係請求確認兩造間就坐落台南市○○段第十三之三十號土地及其上建號第一二００號即門牌號碼台南市○○○街○巷十之十七號房屋一棟，於八十三年十二月二十二日設定最高限額抵押權之抵押債權七百萬元不存在，上開起訴狀並於八十七年六月二十五日送達被上訴人。然台灣台南地方法院以八十七年度執字第三七八四號拍賣抵押物執行案件於八十八年一月二十二日拍定前開不動產，上訴人遂於八十八年六月十七日，以情事變更而以他項聲明代最初之聲明為由，變更請求如聲明（二）所示，核與上揭民事訴訟法第二百五十六條第三款規定相符，則上訴人請求變更如上開聲明（二）所示，應予准許，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張：其於八十三年十二月二十八日向被上訴人保證責任台南市第五信用合作社借款五百萬元，並提供其所有坐落台南市○○段第十三之三十號、地目建、面積一一四平方公尺土地及其上建號第一二○○號即門牌號碼台南市○○○街○巷十之十七號建物一棟，設定最高限額抵押權六百萬元，存續期間自八十三年十二月二十二日至一百十三年十二月二十二日止，惟其隨即清償二百萬元，實際上僅借款三百萬元，嗣後即未再向被上訴人貸借任何款項，然被上訴人竟以上訴人邀同第三人何仁榮為連帶保證人，於八十五年八月二十一日向被上訴人借款七百萬元為由，聲請台灣台南地方法院裁定准許拍賣上開抵押物，並由該院以八十七年度執字第三七八四號強制執行事件執行，而於八十八年一月二十九日由被上訴人拍定，已執行完畢，其自得依不當得利之規定，請求被上訴人返還因執行所得之利益；且被上訴人因其內部人員未盡核貸審查責任，致其遭冒貸七百萬元，而系爭不動產經台灣台南地方法院鑑價之總值為一千一百零六萬三千元，爰依不當得利之規定，求為被上訴人應給付上訴人一千一百零六萬三千元及自八十八年一月二十九日起算之法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人於八十五年八月間，又向被上訴人提出借款七百萬元之申請，被上訴人於審核後，於八十五年八月二十日貸款七百萬元與上訴人，並存入上訴人之帳戶內。而證人何仁榮與上訴人係親蜜朋友，又合夥共同經營釣蝦場，上訴人在被上訴人合作社所開設之帳戶出入，亦均係由上訴人授權證人何仁榮使用，是上訴人開設之帳戶係由上訴人與何仁榮共同使用，而上訴人向被上訴人抵押借用七百萬元又係存入上訴人帳戶再使用，上訴人自無不知之理。況上訴人與被上訴人間之金錢往來，既係由上訴人將印章交由何仁榮使用於二人合夥經營之事業，本件借款縱非上訴人親自為之或授權證人何仁榮，亦有民法第一百六十九條表見代理之情形等語資為抗辯。
四、上訴人主張：其於八十三年十二月二十八日向被上訴人保證責任台南市第五信用合作社借款五百萬元，並提供其所有坐落台南市○○段第十三之三十號、地目建、面積一一四平方公尺土地及其上建號第一二○○號即門牌號碼台南市○○○街○巷十之十七號建物一棟，設定最高限額抵押權六百萬元，存續期間自八十三年十二月二十二日至一百十三年十二月二十二日止之事實，為被上訴人所不爭執，復有土地登記簿謄本附於原審卷可稽，上訴人復主張：其隨即清償二百萬元，實際上僅借款三百萬元，嗣後即未再向被上訴人貸借任何款項，然被上訴人竟以上訴人邀同第三人何仁榮為連帶保證人，於八十五年八月二十一日向被上訴人借款七百萬元為由，聲請台灣台南地方法院裁定准許拍賣上開抵押物，並由該院以八十七年度執字第三七八四號強制執行事件執行，而於八十八年一月二十九日由被上訴人拍定，已執行完畢等情，被上訴人則以前揭情詞置辯，是本件兩造所爭執者厥為：八十五年八月間，上訴人所有系爭不動產之變更抵押權設定登記，是否徵得上訴人之同意？及八十五年八月二十日被上訴人所存入上訴人帳戶內之七百萬元款項，是否為上訴人親自向被上訴人申請借款？或係上訴人授權訴外人何仁榮為之？亦或係何仁榮未徵得上訴人之同意，擅自盜蓋上訴人之印章？茲查：
（一）上訴人自認其與訴外人何仁榮原為同居人（涉訟中已分居），且合夥經營釣蝦場，於八十三年六月間在被上訴人處開設了活期儲蓄存款（帳號為一０八七一–五）及支票存款（帳號為一０八七一–一）二個帳戶，作為釣蝦場生意往來之用，而何仁榮負責經營釣蝦場，上訴人即將上開存褶、支票簿及印鑑（為一「圓形」章）交何仁榮使用，後因釣蝦場經營狀況不佳，上訴人決定退出，由何某獨自繼續經營，然因釣蝦場生意往來一向均使用上訴人之上開帳戶，何某要求上訴人讓渠繼續使用上開存簿及印鑑，因二人尚同居，故上訴人乃未索回上開存簿及圓形印鑑（支票印鑑），又上訴人並未交付何仁榮方形印鑑章，該方形印鑑章係由上訴人保管中，又系爭借款之二紙借據（三百萬元、四百萬元各一張）上之印章為真正，而系爭土地登記申請書及土地建築改良物他項權利移轉變更契約書上之印章既與該借據上之印章相同，是該等文書之真正均應推定為真正。
（二）上訴人雖主張自八十四年初起釣蝦場全部交由何仁榮負責經營，故其僅於八十三年底前有使用上開支票簿，八十四年初以後即未再使用，且被上訴人均將對帳單寄給何仁榮，故上訴人無從知悉該帳戶出入之情形云云。惟查，依被上訴人所提帳號一０八七一〡五對帳單於八十四年四月一日前之放款紀錄：「Ⅰ八十三年十二月六日放款一百萬元。Ⅱ八十三年十二月十五日放款五十萬元。Ⅲ八十四年二月廿七日放款五百萬元。Ⅳ八十四年三月廿日放款一百廿五萬元。Ⅴ八十四年三月廿一日放款五百萬元。Ⅵ八十四年三月廿七日還款一百廿五萬二千二百五十三元。Ⅶ八十四年三月卅一日放款一百廿萬元。Ⅷ八十四年三月卅一日還款五百零一萬三千六百九十九元。」而上訴人又自認其於八十四年四月一日由該帳戶收到被上訴人所存入之五百萬元借款，其對八十四年四月一日以前之放款、還款紀錄自應早已知悉，為何遲至八十七年始提出異議而否認其真正？又依前開帳號之對帳單顯示：「Ⅰ八十四年四月一日放款五百萬元，同日轉帳一百萬元、還款一百二十萬元，同年四月六日還款一百五十萬元。Ⅱ八十四年六月五日放款四百五十萬元（二筆：一筆一百五十萬元、一筆三百萬元），同日轉帳四百五十萬三千八百卅六元（二筆：一筆三百五十萬三千八百卅六元、一筆一百萬元）。Ⅲ八十四年十月十九日放款五十萬元，同日轉帳五十萬元。Ⅳ八十四年十一月十五日放款五十萬元，同日提領五十萬元。Ⅴ八十五年二月廿九日放款十萬元，同日轉帳四萬五百元。Ⅵ八十五年三月十一日放款廿萬元，同日轉帳十萬二百七十四元。Ⅶ八十五年四月一日放款卅萬元，同日轉帳二十九萬七千六百四十九元（二筆：一筆二十萬四百四十九元、一筆九萬七千二百元）。Ⅷ八十五年四月十五日放款四十萬元，同日轉帳八萬元、還款卅萬一千零四十七元。Ⅸ八十五年五月六日放款五十萬元，同日轉帳四十萬一千二百九十六元。Ⅹ八十五年六月廿四日放款二百萬元，同日還款二百萬六百八十二元。ⅩⅠ八十五年七月十一日放款卅萬元。ⅩⅡ八十五年八月廿日放款七百萬元，同日轉帳五百六十五萬一千九百十八元（三筆：一筆十一萬元、一筆五十萬元、及一筆五百零四萬一千九百十八元︶。ⅩⅢ八十五年八月廿一日放款七百萬元（二筆：一筆四百萬元、一筆三百萬元），同日轉帳七百萬一千九百十八元。」上訴人獲得五百萬元之貸款後，或自該活期儲蓄存款帳戶領用，或轉入上訴人之支票存款戶再簽發支票使用，有被上訴人之放款傳票及上訴人之活期儲蓄存款戶收入傳票、上訴人之活期儲蓄存款戶及收支明細帳附於原審卷足考，而上揭支票存款戶係上訴人在被上訴人銀行之前開帳戶，自八十三年六月二日起至八十七年四月三十日止，有為數甚多之大筆款項出入紀錄，且由上訴人與何仁榮共同使用，此有該帳戶之對帳單附於原審卷可憑，則上訴人向被上訴人抵押借用七百萬元，係存入上訴人帳戶再使用，上訴人自無不知之理，即或不然，參諸上訴人之上揭主張，該帳戶於長達四年之時間，所有之出入帳及借款、還款等事項均係證人何仁榮所為，足使人相信何仁榮已充分獲得上訴人之授權使用該帳戶進出金錢。上訴人此部分之主張洵難採取。
（三）次查，上訴人於取得五百萬元之貸款二年餘，又於八十五年七月間向被上訴人申請借用七百萬元，經被上訴人合作社主辦人員調查後提出報告呈上副理，於同年七月二十二日簽註意見，並於同日由經理簽章，於翌日被上訴人合作社放款審查委員會審查通過後，於八十五年八月六日由被上訴人向地政機關申請權利價值變更登記為最高限額八百四十萬元之抵押權變更登記後，被上訴人於八十五年八月廿七日將貸款七百萬元撥入上訴人之活期儲蓄存款戶，亦有前提借款申請書、被上訴人之放款支出傳票，上訴人活期儲蓄存款帳戶之收入傳票可稽。上訴人取得該七百萬元貸款即於當日償還八十四年四月一日所借五百萬元及未付利息合計五百零四萬一千九百十八元，嗣於八十五年八月廿一日上訴人要求將七百萬元之借款分為三百萬元及四百萬元之借款二筆，並以三百萬元及四百萬元之借據換回原七百萬元之借據，因此七百萬元之借據業於上訴人提出三百萬元及四百萬元借款予上訴人時，即由被上訴人將七百萬元借據交還上訴人，該七百萬元全部撥入上訴人之活期儲蓄存款帳戶，再由上訴人領用或轉入其支票存款戶開支票使用亦有該二帳戶收支明細表可證。上訴人主張該貸款申請書為事後偽填云云，洵非可採。
（四）復查，兩造間之貸款契約及辦理抵押權變更登記，須使用上訴人在戶政機關之印鑑章及向戶政機關申請之印鑑證明，為上訴人所不爭執（上訴人自承該印鑑章為方形），該印鑑證明需登記印鑑人申請或受其委託之人始得申請，而上訴人自認並未交付除圓形章以外之印章與何仁榮，按之私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任之原則，除非上訴人能證明上揭印章為何仁榮所竊而後用以盜蓋，否則即可認定為上訴人所自為或授權訴外人何仁榮所為，上訴人雖舉證人何仁榮之證稱：借據及授信約定書上方形章係由渠偷拿盜蓋的等語為證，然證人何仁榮１、於八十八年一月五日於原審審理中到庭證稱：「（與原告是否原為夫妻？）無夫妻關係，是較親蜜之朋友，事業上之合夥，開釣蝦場（北城釣蝦場：：）自八十四年七月開始半年，但至今尚未結算。（對乙○○在被告銀行帳戶一０八七一〡一、一０八七一〡五之支票、存款活期儲蓄存款帳戶是否由你在使用？）是由我在使用，是合夥經營出入帳款用。（八十五年八月二十日借貸七百萬元之借款申請書誰寫的？）不是我寫，印章亦不是我蓋，那帳戶我在用，是銀行說有週轉額度給我，可貸這筆款，我說好，申請是銀行填的，未告訴乙○○。（乙○○○○區○○段土地、府前一街房屋抵押貸款有無授權給你？）沒有。（那授權約定書為何蓋乙○○之印鑑章？如何來？）那時帳戶均我使用，由乙○○開戶，後來給我使用，章亦給我，由我去簽名貸款，以前乙○○有貸過三百萬元，後來增貸七百萬元我去貸，乙○○不知，銀行說可增貸，我即去辦增貸，未告知乙○○，我只有去辦增貸七百萬元，未辦其他的了，貸七百萬元之簽名是銀行拿到店來給我簽，貸七百萬元有還以前之三百萬元，因原告不知有貸系爭七百萬元，只知道貸款三百萬元，故分成三百萬元、四百萬元各一筆共二筆。（乙○○為何交付借款之印鑑章？）開戶由乙○○開，開戶後即把帳戶包含印鑑章一起給我用，貸款之蓋印章是銀行叫我蓋那我即蓋。：：乙○○之印鑑章我蓋，七百萬元之授信約定書我簽名，是銀行拿來給我簽，未找乙○○，未對保。」等語；２、然渠於八十八年一月二十一日原審審理中又到庭證稱：「：：以前貸款都由乙○○自己出面辦理，八十五年那次因我須用資金，乙○○一直不知道，一直拖，後來他（指銀行承辦）就給我方便，由我對保。（你拿乙○○章，有否告知乙○○委託你辦？）這件事情黃英哲知道原告乙○○對本件借款並不知情。（乙○○八十三年向被告銀行辦理貸款印鑑章與你八十五年八月十九日所蓋一樣？）之前是陳小姐自己去，我不知是否他印章，我去辦理時，銀行說印章不對，我才又拿另一個印章，因我以前與陳小姐合夥，所以知道他印章放何處，我因怕陳小姐知道，所以才會分三百萬元及四百萬元，且八十三年借貸後每年換單也不是我拿去換的。」等語；３、於八十八年七月二十七日原審審理中則證稱：「與乙○○以前為合夥與同居人，現合夥關係解除了，目前還未結清，但沒有住在一起了。（本件乙○○系爭土地向五信抵押借款八百四十萬何人所借？）是我去借的，乙○○不知道。（乙○○五信帳戶、存摺在你保管中？）是，他開戶完後，印章存摺在我這裡，共有二顆印章在我這，一為圓的，一為方的，一個是支票印章，一個是存摺印章。（支票印章與存摺印章不一樣否？方形章在你那裡？）是一樣的，因最先他跟五信辦理三百萬，印章為方形的，後來印章放我這裡，因店的關係，所以放在我這裡，是因當初貸款辦理完後就擺在我這裡，也沒收回去，直到去年事情發生後他才拿回去。（原審提示八十八年一月二十一日在該院所作證明所言何意見？）因那時是同居人關係。（到底是交給你保管？還是你知道放在那裡？）我的意思是都放在那邊，我都可以拿，我的意思是放在那邊跟我保管一樣，因我們是同居關係。（是否指他與你同居關係，他印章擺在那裡，你隨時可以拿否？）因我們同居關係，印章、存摺都放在抽屜中，店的財務、領錢、存錢都我在處理，我拿來用。（乙○○有否使用存摺、印章？）因作了一年乙○○認為沒有賺錢，所以他不做了，在八十四年六月有開過票，除此外，帳戶一直我在使用，因此帳戶是店的收支使用，所以此帳戶之收支，全部我處理，乙○○只有開戶，：：其他都沒有，還款及借款均我在辦。：：八十三年五月合夥，八十四年六月結束，我開的是釣蝦場，他沒有工作，在家看孩子，偶而去釣蝦場：：」等語；５、渠於本院證稱：陳立敏有在第五信用合作社開戶，有甲存、乙存，甲存乙○○有使用過，乙存乙○○沒有使用過，也沒有借款，我有使用乙存帳戶，乙○○完全不知我跟銀行往來情形‧‧‧‧活期存款係圓形章等語；６、於本院刑事庭審理八十九年度上訴字第七六一號時證稱：（你是與乙○○合夥經營釣蝦場期間多久？）八十三年四月至八十八年九月止。（他是何時將存摺及印章交給你使用？）他去銀行開戶後就交給我了。（是何時去開戶的？）要做釣蝦場的時候。（是在八十三年四、五月間？）是的。（他是開甲存、活儲的二個帳戶？）是的，是要做釣蝦場營業的使用。（乙○○在八十三年十二月二十二日所提供得台南市○○○街○巷十之十七號房屋及基地向五信設定六百萬元的抵押權，是何人去辦的？）是他去辦，我作連帶保證人。（是乙○○他自己去辦理的嗎？）是的。（貸款也是他自己去申請的嗎？）是的。（是你當連帶保證人？）是的，剛所說的釣蝦場應是八十四年是貸款之後的事情不是之前。（你剛才所說是八十三年四月，是在你們合夥經營以後？）他貸款是之前。（貸款是八十三年十二月，剛才你所說八十三年四月至八十八年九月止？）釣蝦場是八十四年四月，我是說要開釣蝦場時才去開戶的，貸款是之前。（甲存、活儲開戶是多久後開始經營？）開戶後就開始經營，約一個月。（乙○○甲存帳戶是在八十三年六月二日所辦理開戶的有何意見？）確定是在八十三年七月開幕的。（乙○○是在八十三年十二月拿房子去第五信用合作社設定抵押借款如我所說是在你合夥經營釣蝦場後？）是之前。（對抵押權設定契約書有何意見？對甲存開戶是八十三年六月有何意見？）設定抵押另有一個八十年二月這是後面，第一筆是他貸三百萬我是知道，後面是增貸的部分，他不知道，是我再（在）辦。貸款是總共柒百萬，我所簽的部分是四百萬。（誰說第一筆是三百萬？）因為他撥三百萬出來，帳目上有。（對乙○○在辦理貸款你都有參與？）我只有第一筆三百萬，他貸款總共是七百萬，前面是他自己辦，我簽的是四百萬的部分等語（見該卷八十九年八月三十日言詞辯論筆錄）；綜上，證人何仁榮就⑴上訴人在被上訴人處之二帳戶究於何時開戶？渠與上訴人合夥經營釣蝦場期間？⑵系爭印章究竟係由其保管中，亦或是渠知上訴人放置位置而擅自取用？⑶上訴人何時取回該印章？⑷系爭帳號上訴人有無使用過？⑸上訴人有無以該帳戶處理其他之借款、還款？⑹渠等包括八十三年十二月之貸款）究竟向上訴人借款多少？多次反覆，且與上訴人所陳不符。又上訴人前所自認兩造之合夥關係，既係自八十三年五月起至八十四年六月止，而本件系爭帳戶又係供上訴人與證人何仁榮之合夥事業使用，則證人何仁榮如何能在八十五年八月間即合夥關係結束已一年多以後，仍繼續使用該帳號？上訴人又為何未將該帳戶收回？而證人何仁榮若存心盜用原告之印章，又怎會將款項存入上訴人之帳戶內？況證人與上訴人之關係又係親密的同居關係，是證人何仁榮之證詞顯不足以證明何仁榮貸借本件七百萬元款項係盜蓋上訴人之印章而未經上訴人之授權。則上訴人並未就其被盜用印章乙節盡證明之責。
（五）又查，依證人黃英哲於本院證述：「何仁榮一直強調如不給他方便，明天就會退票，才在何仁榮一直拜託之下，才會犯了大錯。」（見本院八十八年十一月四日準備程序筆錄）、渠於刑事庭證稱：「何先生向我說：：如我不給他方便，他明日的票會軋不過來，當時我是有想過是否要給他們方便」。參以證人何仁榮於刑事庭所稱：所以在整個銀行存款、軋票都是我去做，是因為景氣不好，無法支付七百萬元的利息，在沒辦法付息下去借那些前（錢）支付利息，可查銀行的帳戶，這些錢我並沒有拿去用。」（見本院八十九年上訴字第七六一號刑事卷）及卷附對帳單，貸款七百萬元之當日，確有十一萬元轉帳入上訴人支票帳戶用以支付票款，因之黃英哲如未給予方便，支票必會遭受退票，對上訴人亦屬不利，堪認證人黃英哲之證述尚堪採信，而該七百萬元除償還上訴人原欠被上訴人五百萬元及利息，尚用以支付上訴人之票款，上訴人主張未與被上訴人成立七百萬元之借款契約，亦非可取。至於證人黃英哲故於刑事庭審理中及原審法院、本院調查時分別證稱：「何仁榮有私底下跟我說他們公司的票明天要到期，希望給他方便，因為他再三要求，我就同意，事實我沒有見到乙○○。」（見八十八年偵字第一三五七六號卷第三十三頁），「第二次對保何有在，乙○○都不在。」，「上面文件都是何簽的。」（見八十八年訴字第一四五四號卷第四十九頁），「授信之印章均是何仁榮拿來蓋的，何仁榮簽的。」，「對保須本人對保才放款。」（見原審八十七年十二月十五日筆錄），「何仁榮有在現場，親自親（簽）乙○○姓名，乙○○沒有在現場。」，「何仁榮一直強調如不給他方便，明天就會退票」等語，然所證述者為對保當日之情形，而依前述，上訴人提出貸款申請書、辦理抵押權變更登記，已足使被上訴人認其有借款之意，對保僅係放款過程中再次確認之程序，上訴人亦非不知情（見本院八十九年上訴字第七六一號刑事卷八十九年八月三十日言詞辯論筆錄第八、九頁黃英哲證述：何仁榮曾電請上訴人到釣蝦場，上訴人謂其在家，要黃某在釣蝦場等其二小時以上），且何仁榮既一直使用系爭印章，又每年換單用印（本院八十九年上訴字第七六一號刑事卷八十九年八月三十日言詞辯論筆錄第拾參頁），從未見上訴人異議，應認受有上訴人之授權，是上訴人主張：因被上訴人之職員黃英哲未與其對保，其未授權何仁榮辦理亦不知有系爭七百萬元貸款，故未與被上訴人成立系爭七百萬元之借貸契約云云，洵非可採。
五、綜上所述，本件上訴人雖未自己辦理系爭抵押借款之事誼，然由何仁榮徵得上訴人同意後，代理為之，被上訴人之抗辯尚屬可採，上訴人主張系爭抵押債權不存在而請求被上訴人返還被拍賣之價金，為不足採，從而，上訴人主張本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人一千一百零六萬三千元及自八十八年一月二十九日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 胡 景 彬~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 廿一 日~B法院書記官 黃 文 生