臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度重上字第七十七號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一三三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭房、地原為訴外人高崑楓所有（登記其妻高湯金廷名義），高崑楓向上訴人借貸未還，乃將該房地設定抵押權予上訴人，用以擔保欠款，嗣高崑楓無力還債，乃將系爭不動產「信託登記」之方式，移轉登記予上訴人名下，有高崑楓於八十一年一月二十二日出具之同意書可佐。由是言之，系爭房、地僅信託登記為上訴人所有，上訴人並非真正取得所有權。而高崑楓積欠上訴人之款項仍未清償，故本件抵押權之存續，仍對於上訴人有法律上之利益，依民法第七百六十二條但書規定，該抵押權自不因混同而消滅。而訴外人林香堆以偽造之買賣契約書訴請上訴人應將系爭房、地所有權移轉登記予林香堆，惟林香堆迄未全部給付價金完畢，林女心虛而不敢出面提起本件訴訟，才與被上訴人通謀虛偽假買賣，由被上訴人充作人頭，代位起訴請求上訴人塗銷抵押權，然上開權利原專屬林香堆，且林香堆與上訴人間仍有對待給付（價金）義務，依民法第二百四十二條但書規定，自不得代位請求。
（二）上訴人於原審具狀聲請調查：㈠訊問證人高崑楓：證明高崑楓因欠上訴人債務未還，乃將系爭房、地「信託登
記」之方式，登記為上訴人所有，上訴人並未實際取得所有權，上開抵押權之存續，仍對於上訴人有法律上之利益，依民法第七百六十二條但書規定，該抵押權自不因混同而消滅。
㈡訊問證人林香堆：證明林香堆與被上訴人通謀虛偽假買賣，被上訴人並未真正
取得所有權，只為出面提起訴訟之人頭，不得依民法第二百四十二條規定，代位請求塗銷抵押權登記。
惟原審法院並未訊問證人高崑楓，就伊積欠上訴人之債務，以信託登記方式將房、地產權過戶予上訴人等情調查，亦未說明何以不需調查之理由，已有判決不備理由之當然違背法令；至林香堆是否與被上訴人為通謀虛偽買賣乙節，原審徒以：林香堆已到庭證稱：「系爭不動產確係因買賣而出賣予原告（即被上訴人）並移轉所有權登記完畢」，由林香堆上開證言，顯不能證明被上訴人與林女間就系爭不動產之買賣係虛偽假買賣，林香堆怠於行使權利，被上訴人自得代位請求云云；原審未就被上訴人與林香堆買賣過程中，如何交付價金乙節，命渠等提出資金來源，詳為查對是否屬實，只憑林香堆不實之證詞，即逕為認定買賣真正，此與應調查之證據未予調查無異，自有調查證據未周之當然違背法令。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本一件為證，並聲請訊問證人高崑楓。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：否認上訴人之主張，系爭不動產之抵押權設定登記應予塗銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院及台灣桃園地方法院刑事判決（均影本）各一件為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十一年度訴字第六八四號所有權移轉登記事件民事歷審卷。
理 由
一、被上訴人於原審提起本件訴訟時，為如原審判決附表二所示之不動產所有人，有其在原審提出系爭土地及建築改良物登記簿謄本可稽（參見原審卷第二三－五九頁），而於原審訴訟繫屬中，雖於八十八年五月四日將系爭不動產所有權以買賣為原因移轉登記予訴外人謝宗勳，亦有上訴人於原審提出之系爭土地及建築改良物登記簿謄本足憑（參見原審卷第一二五－一六一頁），惟按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法（八十九年二月九日修正公布前）第二百五十四條第一項定有明文。查被上訴人係本於系爭不動產所有權之作用，求為命上訴人塗銷系爭不動產上所設定之系爭抵押權登記，則於原審起訴後雖將系爭不動產所有權移轉於第三人，依上述規定，對於本件訴訟並無影響，上訴人抗辯被上訴人於起訴後已將系爭不動產所有權出賣予訴外人謝宗勳，已非系爭房地之所有權人，顯為當事人不適格，並欠缺實現私權利保護要件云云，並無可取，合先敍明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人林香堆於八十一年四月十八日向上訴人購買如原審判決附表二所示之不動產（重測前之地號、面積及建號如原審判決附表一所示），其上存有以上訴人為權利人經台南縣佳里地政事務所（下稱佳里地政事務所）於七十九年十一月十九日以佳地字第一二０八二號收件所設定之本金最高限額新台幣（下同）六百萬元之抵押權，並約定該抵押權由出賣人即上訴人負責塗銷；林香堆於辦理系爭不動產所有權移轉登記後，已於八十七年九月十日將系爭不動產出售並移轉所有權登記予被上訴人，林香堆依法應負權利瑕疵擔保責任，惟因林香堆怠於行使權利；又因系爭不動產之原前手高湯金廷在設定上開抵押權後，又於八十一年一月二十二日將系爭不動產出售移轉登記（八十一年二月十九日）予上訴人，則上訴人取得系爭不動產所有權後，上開抵押權亦因混同而當然消滅；被上訴人自得本於系爭不動產所有權之作用，並代位行使林香堆對上訴人之權利，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記。為此，求為命上訴人將如原審判決附表二所示不動產，經佳里地政事務所於七十九年十一月十九日以佳地字第一二０八二號收件所設定之本金最高限額六百萬元之抵押權登記塗銷之判決等語。
三、上訴人則以：系爭不動產原為訴外人高崑楓所有（登記其妻高湯金廷名義），高崑楓向上訴人借貸未還，乃將該不動產設定抵押權予上訴人，用以擔保欠款，嗣因高崑楓無力還債，乃將系爭不動產信託登記在上訴人名下，上訴人並非真正取得所有權，而高崑楓積欠上訴人之款項仍未清償，故系爭抵押權之存續，仍對於上訴人有法律上之利益，依民法第七百六十二條但書規定，該抵押權自不因混同而消滅。又訴外人林香堆以偽造之買賣契約書訴請上訴人將系爭不動產所有權移轉登記，然林香堆迄未全部給付價金完畢，因心虛始與被上訴人通謀虛偽假買賣，由被上訴人充作人頭，代位起訴請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，然上開權利原專屬林香堆，且林香堆與上訴人間仍有對待給付（價金）義務，依民法第二百四十二條但書規定，自不得代位請求等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張如原審判決附表二所示之不動產，經佳里地政事務所於七十九年十一月十九日以佳地字第一二０八二號收件，以上訴人為權利人所設定之本金最高限額六百萬元之抵押權，復於八十一年一月二十二日以買賣為原因移轉登記予上訴人之事實，已據於原審提出系爭土地及建築改良物登記簿謄本為證（參見原審卷第二三－五九頁），復為上訴人所不爭，自堪信為真實；又被上訴人主張訴外人林香堆於八十一年四月十八日向上訴人購買系爭不動產時，約定該抵押權由出賣人即上訴人負責塗銷，嗣林香堆於取得系爭不動產所有權後，又出售並移轉所有權登記予被上訴人，上開抵押權已因混同而當然消滅，而林香堆怠於行使權利，伊得本於系爭不動產所有權之作用，並代位行使林香堆對上訴人之權利，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）上訴人雖辯稱訴外人林香堆係以偽造之買賣契約書，訴請上訴人將系爭不動產所有權移轉登記云云，惟訴外人林香堆以系爭《不動產買賣合約書》【影本‧參見原審法院八十一年度訴字第六八四號卷〔證件存置袋〕所放；原審卷第六頁】請求上訴人移轉系爭不動產所有權登記事件（原審法院八十一年度訴字第六八四號、本院八十一年度上字第三九九號、最高法院八十二年度台上字第二五二一號），業經原審法院、本院及最高法院判決上訴人應於訴外人林香堆給付一百九十六萬元之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予訴外人林香堆確定，有被上訴人於原審提出之原審法院八十一年度訴字第六八四號、本院八十一年度上字第三九九號、最高法院八十二年度台上字第二五二一號民事判決及其確定證明書（均影本‧參見原審卷第七－二一頁）可稽，則上訴人空言系爭《不動產買賣合約書》係訴外人林香堆偽造云云，已不足信；再者，依證人楊榮輝於該案原審證稱：「去年（指八十一年）六、七月間，被告（即甲○○）說在南部有房屋要賣，要他拿所有權狀資料給我，我先找林香堆當介紹人，想不到林香堆自己想買，因此在四月初（七－十日間），他們有談價錢，被告（即甲○○）說要賣三百萬，原告（即林香堆）說要賣（買？）二百伍拾萬，一直到四月十日才在我的事務所談好二百伍拾萬，我就跟他們講要找代書幫他們寫契約，結果就在四月間，被告（即甲○○）由學甲的餐廳打電話給我，說已成交，收了訂金四十萬元，那時候已將近晚上十二點，後來林香堆打電話給我說她又給甲○○一個十萬、一個三萬、一個一萬，但卻找不到甲○○了等語（參見原審法院八十一年度訴字第六八四號民事卷第二０頁反面－二一頁）；於該案本院審理時復證稱：「甲○○向我說他漚汪段有塊地及房子要賣給我，‧‧‧我‧‧‧向被上訴人（林香堆）說，如有人要買請她介紹或是她買‧‧‧後來她到桃園市我那邊，我打電話聯絡甲○○來，甲○○第一次說要三百萬元，被上訴人說太貴，後來‧‧‧他們二人就南下簽約，我並未在場，他們價錢在我那邊說妥二百五十萬元，我是介紹被上訴人去買的‧‧‧」等語（參見本院八十一年度上字第三九九號卷第一一六頁反面、一一七頁），參以證人李明藤於該案原審證稱：「‧‧‧五月七日在嘉義鹿草鄉的一家餐廳，我又和甲○○晚上見面，我叫甲○○要辦登記，他說要再找姓高的一起處理，我又問為什麼這麼久了還沒有處理好，他說他沒有空，在這次我問他到底向林香堆拿多少錢？為什麼林香堆只寄託我一百九十六萬元，他承認除了訂金四十萬元，另外又再拿了十萬、三萬、一萬，‧‧‧並說他自己要和林香堆處理，以後我找不到他的人。」等語（參見原審上開另案卷第二一頁反面），足認上訴人確有將系爭不動產出賣予訴外人林香堆；又證人於該案原審證稱：「‧‧‧買賣契約是我寫的，四月十八日晚上双方條件已談好，被告（即甲○○）同意價金，我寫好後，他們已簽名蓋好章，要請原告（即林香堆）交錢，因原告錢帶不夠，被告說好在餐廳等，我陪原告回家，我看原告拿一包東西出來‧‧‧」等語（參見原審上開另案卷第二０頁），於該案本院審理時亦證稱：「我們下午到（嘉義縣）布袋英賓餐廳吃飯後又到北門北海岸餐廳，當時雙方有約定買賣價金二百五十萬，定金四十萬元，契約書是我代筆，後我去打電話沒有看到他們簽名，回來時他們已簽好名字了，買方是用蓋章的，賣方好像是用指紋，‧‧‧。」及系爭《不動產買賣合約書》為其代筆等語（參見本院上開另案卷第五十一頁）；亦可認上訴人確有與訴外人林香堆簽立系爭《不動產買賣合約書》，則上訴人空言主張系爭《不動產買賣合約書》為訴外人林香堆所偽造云云，已非可信；況上訴人亦承認曾接到被上訴人所寄郵局存證信函【影本‧參見原審前開另案卷〔證件存置袋〕所放】載稱：「本人向台端承購之台南縣○○鄉○○段西甲小段二二二－七、二二二－二三、二二二－二四等三筆建地及地上物全部，依據買賣合約書，台端應於八十一年四月廿日將全部過戶證件與所有權狀交由本人辦理過戶手績，至今台端卻避不見面，顯有故意違約，敬請於一星期內將全部證件提交本人辦理過戶，否則本人將依法究辦。謹此奉聞。附記：①前款已支付‧‧‧伍拾肆萬元正。②頭期款‧‧‧壹佰玖拾陸萬元正於交付證件時一併付給台端」等情（參見本院前開另案卷第一０七頁反面），足見上訴人確有簽立系爭《不動產買賣合約書》將系爭不動產出賣予訴外人林香堆。
（二）上訴人於與訴外人林香堆前開所有權移轉登記事件中雖抗辯：系爭《不動產買賣合約書》上「甲○○」三字非伊所簽，亦未於其上捺指印，調查局已鑑定出該合約書指印非伊捺按等語。然該案經本院審理後認：上訴人承認被上訴人所提出本票【影本‧參見本院前開另案卷第五十六頁〔證件存置袋〕所附】為其所簽發（參見本院前開另案卷五十三頁反面），而該等本票之上訴人簽名筆跡不一，變化多端，如上訴人有意做作，則在本件買賣契約書所簽之名，他人亦不易辦認出係其筆跡。又契約書上之指印係用指尖所捺，當然亦不易辨認指印屬誰所為，所以經本院二次將上開契約書及上訴人事後書寫之簽名、平日之筆跡、所捺之指印送請內政部警政署刑事警察局鑑定，據復：「有關筆跡部分，因甲○○字跡係事後書寫，恐有做作‧‧‧另指紋部分，因該合約書上之指紋係屬指尖，與捺印之指紋，指位不同，無法比對」，「‧‧‧因所送甲○○指尖紋，僅有部分，並非全部，致無法正確比對。另有關筆跡部分，因不動產買賣合約書上『甲○○』簽名字跡與甲○○平日字跡，二者書寫方式不同，未便認定」（參見本院另案卷第二八、四四頁該局復函），顯見系爭合約書上「甲○○」字跡及指尖印不易鑑定出確實或確非上訴人所為，從而台灣台南地方法院檢察署於另案刑事案件中，將該不動產買賣合約書上指紋及甲○○十指指紋（註：顯非指尖紋）送法務部調查局鑑定結果認為不同（參見本院上開另案卷第九十九頁通知書），要屬必然。縱認上訴人所辯其未在系爭不動產買賣合約書上簽名及捺其指印為實在而不具書面效力，但兩造既已就附表所示不動產買賣標的及價金互相同意，並收取定金及部分價金，兩造問買責之債權契約已成立，被上訴人當然有權依買賣契約主張其權利，而不受兩造是否有書面契約之影響等語【參見本院八十一年度上字第三九九號民事判決〔理由〕二－（五）】，並判決上訴人敗訴確定，上訴人未再提出具體反證猶再爭執系爭《不動產買賣合約書》係訴外人林香堆偽造云云，自無可取。
（三）系爭不動產經前開判決應移轉所有權登記予訴外人林香堆後，已經訴外人林香堆依前開確定判決於八十七年九月七日辦理所有權移轉登記完畢，而林香堆復於同年九月二十三日將系爭不動產出賣並移轉所有權登記予被上訴人，為被上訴人於原審提出之系爭土地及建築改良物登記簿謄本登載明確，並經訴外人林香堆於原審證實確有出賣系爭不動產並過戶予被上訴人無訛（參見原審卷第一０六頁），上訴人雖以訴外人林香堆迄未給付全部買賣價金完畢，因心虛始與被上訴人通謀虛偽假買賣等語為辯，惟依上訴人與訴外人林香堆間所有權移轉登記事件之前開確定判決，訴外人林香堆所應為之對待給付一百九十六萬元之買賣價金，已經該訴外人林香堆於八十三年三月八日向台灣桃園地方法院提存所提存完畢，有被上訴人於原審提出之台灣桃園地方法院八十三年度存字第三二六號提存書（影本‧參見原審卷第二二頁）可證，顯見訴外人林香堆應給付上訴人關於系爭不動產之買賣價金業已給付完畢，則上訴人抗辯訴外人林香堆迄未給付全部買賣價金完畢云云，自非實情，而不足採；又主張他人間之意思表示係出於通謀虛偽而為者，應由主張者負舉證責任（最高法院二十七年上字第二六二二號、四十八年台上字第二九號判例參照），查上訴人既未能舉證證明被上訴人與訴外人林香堆間就系爭不動產之買賣有何通謀虛偽之情事，則其空言主張訴外人林香堆與被上訴人通謀虛偽而為系爭不動產之買賣云云，自屬無據。
（四）依上訴人與訴外人林香堆訂立之系爭《不動產買賣合約書》第二條第三款第三目已約定系爭不動產設定予上訴人部分之抵押權由上訴人負責塗銷，並經訴外人林香堆於原審證實在卷（參見原審卷第一０六頁反面），符合一般民間買賣不動產之實情，否則，該抵押權所擔保之債務，勢須由買賣價金扣除；而訴外人林香堆請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並無專屬性，則上訴人抗辯該請求權專屬訴外人林香堆云云，自不足取；按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文；查訴外人林香堆依系爭《不動產買賣合約書》第二條第三款第三目之約定，既得請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，然在出賣並移轉所有權登記予被上訴人後，亦迄未請求上訴人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，則被上訴人主張訴外人林香堆怠於行使該權利，自非無據，是其本於上開代位權之規定，代位請求上訴人將系爭抵押權之設定登記塗銷，洵屬有據。
（五）再者，上訴人雖提出由訴外人高崑楓出具之同意書（影本‧參見原審卷第一二四頁），主張系爭不動產原為訴外人高崑楓所有（登記其妻高湯金廷名義），高崑楓向上訴人借貸未還，乃將該不動產設定抵押權予上訴人，用以擔保欠款，嗣因高崑楓無力還債，乃將系爭不動產信託登記在上訴人名下，上訴人並未真正取得所有權云云，惟已為被上訴人所否認，而系爭不動產係原所有權人高湯金廷以「買賣」為原因，於八十一年二月十九日辦理所有權移轉登記予上訴人，有原審卷附系爭土地及建築改良物登記簿謄本可憑；且訴外人高崑楓既已提供系爭不動產為向上訴人借款之擔保，縱未能如期清償，即可由上訴人行使抵押權取償，殊無將系爭不動產「信託登記」予上訴人之必要；況系爭不動產如確係訴外人高崑楓「信託登記」予上訴人，則信託之目的如何未據上訴人舉證以實其說，已非可信；參以上訴人與訴外人林香堆訂立之系爭《不動產買賣合約書》已同意將系爭抵押權設定登記塗銷等情，顯見上訴人並無保留系爭抵押權之真意，足信上訴人係因「買賣」關係而取得系爭不動產，並非僅係受託登記為系爭不動產之名義人，則其主張未真正取得系爭不動產之所有權云云，當非真實，而不足信；是其提出由訴外人高崑楓出具之前開同意書（影本），當不足以推翻系爭土地及建築改良物登記簿謄本所登載因「買賣」而登記之事實，則其再聲請訊問證人高崑楓亦無法得其實情，自無訊問之必要。按同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，民法第七百六十二條前段定有明文。查系爭不動產由原所有人高湯金廷設定前開抵押權予上訴人後，復由上訴人買受而取得系爭不動產之所有權，則依上開規定，該抵押權自因混同而消滅，上訴人空言以系爭抵押權之存續，仍有法律上之利益，而依民法第七百六十二條但書規定，主張該抵押權不因混同而消滅云云，要不足取。又上訴人既不塗銷系爭抵押權之設定登記，自有礙於被上訴人所有權之完整，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人將系爭抵押權之設定登記塗銷，亦非無據。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭不動產所有權之作用，又主張代位行使訴外人林香堆對上訴人之權利，而請求上訴人塗銷系爭不動產所為設定予上訴人之前開抵押權登記，洵屬正當，應予准許；上訴人否認被上訴人之請求，並無可取；原審因而命上訴人應塗銷如該判決附表二所示系爭不動產所設定之系爭抵押權登記，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無一一予以審論之必要，併此敍明。
六、至原審判決附表二〔土地部分〕所載系爭三筆土地坐落「西甲小段」及〔建物部分〕所載系爭建物門牌西華「弄」，核與系爭土地及建築改物登記簿謄本所載不符，為顯然之贅列，應由原審法院依法更正，自不影響被上訴人之請求，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日~B法院書記官 李 淑 華