臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度重上字第八十號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 蔡 清 河 律師被上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 黃 木 春 律師複代理人 張 麗 雪 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年七月二十九日八十八年重訴字第一○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按被上訴人所有之系爭土地均係由歸仁北段九五○號分割或輾轉分割而來（即系爭土地中之九五○之二號係於六十五年七月二十六日分割自九五○號土地，另系爭土地中之九五○之七號、九五○之八號、九五○之一○號係八十六年四月十九日分割自九五○之二號土地，而系爭土地係被上訴人甲○○購自上訴人之弟即被上訴人姐夫楊清光），而原九五○號土地及另
九四八、九四九、九五一、九五二、九五三、九五四、九五五等多筆土地原係上訴人之父楊松所有，民國六十年左右上訴人自軍中退伍後，楊松即將上開土地委由上訴人耕作，收入由楊松統籌運用，自六十五年左右，楊松乃與上訴人約定由上訴人耕作，而收入歸上訴人，但上訴人每年需付新台幣（下同）五萬元與楊松，當時有上訴人之兄弟楊清亮、楊清和、楊清光、楊清發及姊夫郭確山在場。嗣於六十八年間，上開土地雖經楊松透過翁東，分別移轉所有權登記與上訴人兄弟，然土地仍由上訴人耕作，並按月支付款項與楊松，楊松過世後，仍由楊松之妻即上訴人之母繼續收取迄今。
（二）按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，民法第四百二十五條著有明文。系爭土地楊松經由翁東、楊清光輾轉移轉所有權與被上訴人，揆諸上揭法條，前項租賃契約對於被上訴人自仍繼續存在，則上訴人為使用收益，並非無權占用，被上訴人請求拆除地上物交還土地，應屬無理由。添
（三）本件原屬楊松所有之上開土地，計有道路用地十餘筆，包括系爭九五○之
二、九五○之一○號及上訴人分得部分九五三之三、九五四之一、九四九之三號土地，上訴人等兄弟在父親楊松見證下，就楊松所有上開土地分配時，就各分配所得之道路用地，曾約定無條件互相提供使用，此即上訴人於原審所提出之土地分配書承認表第七條明文約定，亦有楊清亮、楊清和為證，參照最高法院七十五年三月十一日民事庭會議決議意旨，上訴人等兄弟就包括系爭九五○之二、九五○之一○號之道路用地，既約定交互使用，應屬互為租賃關係，被上訴人既由楊清光受讓該二筆土地，自亦有民法第四百二十五條之適用，則被上訴人請求交還此部分土地，亦屬無理由。
（四）證人楊清亮於八十八年十一月十日審理時證稱：「（系爭土地為何會變成甲○○所有？）我父親分給楊清光，後來為何會變成甲○○所有，我不知道，土地一直都是乙○○在使用，他從軍中退役後就在耕作該地」、「（乙○○使用土地有無代價？）有聽說是一年五萬元‧‧‧（何時聽說一年給五萬元？）是在分土地時」，證人楊清和於八十八年十二月一日審理時證稱：「（座落歸仁北段第九五○之二、九五○之七、九五○之八、九五○之十地號所種之蕃石榴樹是誰種的？）是我弟弟乙○○種的」、「（楊清旺種植系爭土地是在分家前或分家後？）分家前就種了」，另證人郭楊順花於八十八年十二月七日審理時亦證稱：「（乙○○耕作之系爭土地是你父親分給楊清光，為何會讓乙○○耕作？）我是聽父親說讓他耕作，每年給我父親五萬元‧‧‧」、「（你父親將土地分給楊清光，為何讓楊清旺耕作？）因楊清光沒有在耕作，就讓乙○○耕作。」，而楊順文就同一問題亦稱：「聽我父親說讓乙○○耕作，每年要給我父親五萬，我在家時有看到他拿給我父親。」等語，均足以說明乙○○早在楊松過世前即在系爭土地上種植果樹，並有支付租金予楊松，故乙○○就系爭土地存有租賃權乙節，自屬可信。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本五份，並聲請訊問證人楊清亮、楊清和、郭確山等人為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人並無向上訴人之父楊松租賃系爭地，分述如左：㈠上訴人在原審提出土地分配表承認書，記載各兄弟分配土地之方法，依
經驗法則，如果上訴人有租賃關係，必定記載其上，但查該土地分配承認書並未記載上訴人有租賃關係，足以證明並無租賃關係。
㈡前開土地分配承認書第一條記載「依據先父所有不動產明細及六十八年
已都市計劃內之分區使用條件，做為分配之依據」。由此也足證其父楊在世時即將不動產分配給各子，列有明細表，並未提及出租給上訴人，此亦足證明楊松並無出租土地給上訴人。
㈢依據上訴人之主張，謂其當兵退伍回來，其父楊松即將全部土地出租給
他等語，實違常理，蓋上訴人當兵回來，無職業，與父同財共居，縱有幫助耕作亦是基於父子關係及共居生活關係而耕作，只是占有輔助人而非土地占有人，土地仍為所有人楊松所占有，證諸前述土地分配表承認書內未提及有出租給上訴人，足以證明上訴人之主張不實。
（二）被上訴人之前手楊清光並無和上訴人約定土地交互使用之事，蓋：㈠如有交換土地使用之事，在前開土地分配表承認書必有載明，但查開土地分配表承認書並無記載，足以證明並無其事。
㈡如有土地交換使用，則上訴人以那一號土地和楊清光交換使用。㈢上訴人指其與楊清光有約定道路要共同使用，以為互相交互使用之依據，但共同使用並非互相交換使用，兩者並不相同，亦非交互使用。
㈣前開承認書第七雖約定「有關分配道路之所有權人應無條件提供讓使用
者使用」，但此約定係就已成道路，供道路使用部分要讓使用者使用，因此才寫「分配道路之所有權人」，而不寫「分配道路預定地之所有權人」，文義明確。
㈤系爭地雖部分為道路預定地，但尚未徵收築路，將來是否會變更或徵收
尚不知道，現在全由上訴人種植果樹，並非為道路使用，有第一審勘驗筆錄及地政事務所土地複丈成果圖可證，上訴人之主張不實至明。
（三）被上訴人之前手楊清光於七十六年即在系爭土地上從事水耕耕作，直到八00年生意失敗週轉困難止，並未交上訴人耕作，此業經證人楊清光兩次到庭供證明確，並提出郵局存證信函、七六年六月十日啟農雜誌報導節本、，水耕相片八張、農業機械化結業證明書等件為證，上訴人亦承認楊清光在系爭地耕作之事實，又楊清光之債權人彰化商業銀行股份有限公司聲請台灣台南地方法院強制執行，於八十六年十二月八日執行查封系爭地、張貼查封公告時，上訴人並未主張其有租賃關係存在，於原審亦始終未主張其有以每年五萬元向其父楊松租地耕作之事實，足證其確無租賃系爭土地之事實。
（四）證人楊清亮、楊清和、楊順花、楊順文為上訴人之兄弟姐妹，證人郭確山係上訴人姊夫，所供均易於偏坦上訴人，證言已有可疑，所供又互相矛盾，顯無可採。分述如左：
㈠系爭地無租關係存在，在前已有明確事實足以證明，尤其證人張蓮芳和兩
造均不相識，其證言應可採信。又上訴人主張每月租金五萬元（上訴理由狀第一頁第一行），但證人卻說一年五萬元，明顯不實，足以證明證人楊清亮、楊順花、楊順文、郭確山供述有約定全部土地由上訴人耕作，每年給付五萬元等語不實在。
㈡本件如果確有租賃之事，在兄弟分產時必定會說明，但上訴人兄弟楊清和
、楊清光均供述不知情，又證人郭確山對系爭土地有無租賃並不確知，兄弟分產時又不在場，不足證明有租賃關係。
㈢證人楊順花、楊順文供述其父楊松有將土地全部交給乙○○，每年收五萬
元租金等語，楊順文並稱其有看見上訴人交付五萬元給他父親等語，確不實在。蓋女兒未分財產，此有土地分配表承認書可查，兄弟分產時楊清和、楊清亮均不知有以五萬元租給乙○○之事，而郭確山供述其提議時只有郭確山、楊松、乙○○三人在場，楊順花、楊順文並不在場，如何會知悉。又依楊清和所述，伊每月給父親五千元，一年即有六萬元，縱然楊順文真有看見乙○○拿五萬元給父親，亦不可能知道即為租金，所供不實，偏坦其兄弟乙○○甚明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函一份，並聲請訊問證人楊清光、楊順花、楊順文、張蓮芳，及向台灣台南地方法院調閱八十六年度執字第一五二八六號執行卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○○段九五○之二、九五○之七、九五○之八及九五○之一○地號土地（下稱系爭土地）係伊所有，上訴人未經伊同意，且無正當權利，竟於如原判決附圖第九五○之二地號Ａ、Ｂ部分面積共肆拾貳平方公尺之土地上設置抽水機與水泥地板；於Ｃ部分面積肆玖壹平方公尺、第九五○之七地號面積貳拾肆平方公尺、第九五○之八地號面積參平方公尺之土地上種植蕃石榴樹；於第九五○之十地號面積捌拾玖平方公尺之土地上設置道路，無權占有系爭土地，經請求返還未果，爰本於所有權之作用，求為命上訴人應將上開占用之土地內之建物及作物拆除後，將土地交還予伊之判決。上訴人則以：伊就系爭土地與原所有權人楊松訂有租賃契約，被上訴人嗣後受讓系爭土地，該項租賃契約對渠自仍繼續存在；又伊與被上訴人之前手楊清光，就系爭九五○之二、九五○之一○地號土地與同段九五三之三地號等十餘筆道路用地，曾約定交互使用，其性質應屬互為租賃之關係，故非屬無權占用等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人在系爭四筆土地上建造抽水機、鋪設水泥地板及道路，並栽種蕃石榴之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為憑，復為上訴人所不爭執，並經原審會同台南縣歸仁地政事務所至現場勘驗，有勘驗筆錄在卷可參，並有台南縣歸仁地政事務所函復之複丈成果圖附卷可憑，雖該複丈成果圖就系爭第九五○之八地號土地之使用現況載為空地，惟上訴人就其其上種植有蕃石榴樹一節，業已自認，並經原審勘驗無訛，被上訴人主張上訴人占有系爭四筆土地於其上分別種植樹木或設築地上物等情，堪信為真實。
三、上訴人雖以伊就系爭土地與原所有權人楊松訂有租賃契約等詞抗辯渠非無權占有，並舉證人楊清亮、楊清和、郭確山、郭楊順花、楊順文等人為證，惟上開證人均與上訴人有手足之情，所證本難期其客觀，況其中楊清和證稱不知有租賃系爭土地之情事，被上訴人之前手即上訴人之弟楊清光則堅稱其父分配系爭土地於己並未出租予上訴人，所證復與楊清亮、郭確山、郭楊順花、楊順文等人相異，何人所述為真，益難遽採，參以上訴人所述之系爭土地原所有權人楊松即為其父親，上訴人耕作其父親所有之土地，以其當時甫退伍仍與其父同財共居之情，何需租賃，若真有租賃之必要，亦應辦理租約登記，以杜爭議並保交易安全，又上訴人主張其有一年給付五萬元予其父楊松之事實，惟以上訴人其餘兄弟當時每月給付父親楊松五千元或一萬元生活費之事實觀之（見本院八十八年十一月十日楊清光及十二月一日楊清和筆錄），該一年五萬元是否即為租金非無可疑，再按系爭土地原係於六十八年間由楊松分配為訴外人楊清光所有，當時楊松於分配時並未提及系爭土地已出租予上訴人，上訴人嗣後亦未曾繳納分文租金予楊清光，業據楊清光證述在卷，即上訴人本人於原審所提出之土地分配表承認書亦未記載楊清光所分得之系爭土地有上訴人之租賃關係存在，更未見其於原審審理時主張有租賃關係存在，另楊清光之債權人彰化商業銀行股份有限公司曾於八十六年十二月八日聲請法院查封系爭土地，法院當時已張貼查封公告於系爭土地上，上訴人自承日日於該土地進出，執行債權人之代理人張蓮芳於查封後曾向上訴人之妻查詢地上作物為何人所種時，上訴人及其妻均未主張就系爭土地有租賃關係存在，此經證人張蓮芳結證在卷，在在均與其所述向其父楊松租賃系爭土地之情事不合，則上訴人主張伊就系爭土地與原所有權人楊松訂有租賃契約一節，單憑其手足聽聞自他人所為之證詞，尚難信為真實。況查被上訴人之前手楊清光於七十六年間即在系爭土地上從事水耕耕作，直到000年生意失敗週轉困難止，業經證人楊清光兩次到庭供證明確，並提出郵局存證信函、七六年六月十日啟農雜誌報導節本、水耕相片八張、農業機械化結業證明書等件為證，上訴人就楊清光在系爭土地上耕作之事實，亦自認系爭部分土地供楊清光做水耕，一年多以後再由其接手之事實（見本院卷第六十八頁），則上訴人縱與楊松前有租賃關係存在，亦因於七十六年間交還所有權人楊清光從事水耕而消滅。此外，上訴人就其主張其就系爭土地與原所有權人楊松訂有租賃契約現仍存續之點，復無法提出確切之證據以實其說，則其抗辯被上訴人嗣後受讓系爭土地，該項租賃契約對渠自仍繼續存在云云，即無可採。
四、至於上訴人抗辯伊與被上訴人之前手楊清光，曾就系爭九五○之二、九五○之一○地號土地與同段九五三之三地號等十餘筆道路用地，約定交互使用，其性質應屬互為租賃之關係部分，雖提出楊清光所書立之土地分配表承認書為證（見原審卷第十三頁以下），惟該土地分配表承認書由楊清光擬稿後，無人願意簽名承認，業經楊清光陳述在卷，故上訴人所提出之土地分配表承認書上僅有楊清光及上訴人乙○○二人之簽名，而缺少其他分得財產者如楊清發、楊清和、楊清亮等人之簽名，而該土地分配表承認書係針對所有分產人所為，並非僅適用於上訴人與楊清光二人之間，既未為各分產人所接受，即不能做為上訴人與楊清光已達成協議之依據，上訴人以該土地分配表承認書為其與楊清光達成約定之依據，本難成立。況依上訴人指為其與楊清光約定交互使用之該分配表承認書第七條、第八條規定，僅籠統記載：「有關道路之所有權人應無條件提供讓使用者使用」、「爾後個人如有出售或需調整土地時應做善意的土地適當之調整」，其內容並未提到上訴人與楊清光交互使用對方之土地，或上訴人以何筆土地與楊清光何筆土地交換使用，上訴人強解為伊與被上訴人之前手楊清光曾就系爭九五○之二、九五○之一○地號土地與同段九五三之三地號等十餘筆道路用地，約定交互使用，其性質應屬互為租賃之關係，亦乏實據。又該承認書提到分配道路之所有權人應無條件提供使用者使用，縱可作為楊清光同意上訴人使用系爭土地之道路部分之依據，亦僅存在於上訴人與楊清光二人間之債之契約，依債權之相對性原則，上訴人僅得據以對楊清光主張權利，至楊清光以外之第三人對於上訴人尚不負有任何義務，是縱上訴人前與被上訴人之前手楊清光存有前開債權關係，亦無法對抗被上訴人之所有權，上訴人此部分所辯，仍難作為其有權占有系爭土地之證明。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條定有明文。本件系爭土地為被上訴人所有，上訴人未經同意，於如原判決附圖第九五○之二地號Ａ、Ｂ部分面積共肆拾貳平方公尺之土地上設置抽水機與水泥地板；於Ｃ部分面積肆玖壹平方公尺、第九五○之七地號面積貳拾肆平方公尺、第九五○之八地號面積參平方公尺之土地上種植蕃石榴樹；於第九五○之十地號面積捌拾玖平方公尺之土地上設置道路，如前所述，並無正當權源，自屬無權占有。從而，被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人應將上開占用之土地內之建物及作物拆除後，將土地交還予伊，於法並無不合，應予准許。原審據上為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當之擔保金額為假執行之宣告，於法並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 火 川~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 葉 居 正右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 一 日~B法院書記官 謝 淑 玉