臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度重上更㈠字第一七號 Ｅ
上 訴 人 義明營造有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 鄭 慶 海 律師
邱 玲 子 律師被 上訴人 台南市政府 設台南市○○路○號法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 郁 旭 華 律師
王 燕 玲 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十四年六月五日第一審判決（八十四年度重訴字第一五號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請；暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍仟陸佰零柒萬貳仟伍佰柒拾肆元，及其中新台幣壹仟陸佰陸拾伍萬肆仟玖佰伍拾元自民國八十二年五月二十七日起，其中新台幣叁仟捌佰貳拾捌萬捌仟陸佰伍拾伍元自民國八十二年八月十九日起，其中新台幣壹佰壹拾貳萬捌仟玖百陸拾玖元自民國八十二年十一月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四八，餘由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣壹仟捌佰柒拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣伍仟陸佰零柒萬貳仟伍佰柒拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹億壹仟柒佰捌拾伍萬玖仟零伍拾捌元，及其中貳仟貳佰肆拾捌萬叁仟肆佰玖拾肆元自民國八十一年十二月三十日起，其中肆仟壹佰貳拾萬零伍佰柒拾肆元自民國八十二年五月二十七日起，其中肆仟柒佰零陸萬零伍佰伍拾元自民國八十二年八月十九日起，其中柒佰壹拾壹萬肆仟肆百肆拾元自民國八十二年十一月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
一、就運棄土方費用部分陳述事實及證據如左：
（一）本次最高法院於民國八十八年八月十九日以八十八年度台上字第一七０四號民事判決發回意旨，係以『：系爭工程合約第二條約定「工程總價：全部工程總價計新台幣四億一千八百十四萬元正，詳細估價單附後，如有變更增減按照第五條以實做數量結算」；第五條約定「工程變更：甲方對於本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」。原審既認定兩造原約定棄土應運至距離為十五．四公里之興達遠洋漁港工地，嗣變更僅運至距離為一．八公里之鄭仔寮市地重劃區，則上訴人是否不得依首揭約定請求減少棄土之運費，自滋疑問，原審未詳加推求，遽認上訴人仍應按原單價每立方公尺一百零八元九角支付運費，尚嫌速斷。』等由據以廢棄貴院前審判決之論據，惟查：
⑴依兩造所訂系爭工程合約附件「台灣省台南市政府工務局施工說明書總則」第
一條約定：「本施工說明書總則，及其所附之施工細則均為工程合約之一部分」。準此，行政院農業委員會（以下簡稱農業會）委託其辦理系爭工程設計、監造之財團法人台灣漁業技術顧問社（以下簡稱台灣漁技社）所製訂：『增闢遠洋漁港計畫－安平漁港第三期工程施工說明書』即為工程合約之一部分，故系爭工程必須依據上揭施工說明書總則及施工說明書施做之憑，自無疑義。
⑵茲系爭工程合約所附台灣省台南市政府施工說明書總則第五十條約定：「單價
分析表之工料分析數量及金額，僅作參考之用，施工時仍應依照圖樣、說明書、及工程司之指示辦理。設與實際不符，詳細表內各項工程單價不再調整」。衡其首揭約定旨意，係對單價分析表所載工料、數量、金額之作用明示僅作參考之用，申言之，對於施工遵循原則明確規定依照圖樣、說明書及工程司之指示辦理，對於單價分析表內容設與事實（實際施工狀況）不符者亦規範詳細表內各項工程單價仍不再調整。亦即就上訴人為完成系爭工程所應遵守施工之原則，及應擔負施工之風險均規定甚明。
⑶按系爭工程合約有關棄土處置之規定，係載明於上述合約所附施工說明書第陸
項（施工細則）第五款（浚挖工程）第四目（土方運棄），約明：「本期浚挖所得之土方應依甲方指示，優先將安平漁港計劃範圍內之低窪地及魚塭地，先予以回填並推平，其餘浚挖所得之土方，應自行尋覓轉運站，並經甲方（即被上訴人）工程師同意後，作為臨時堆積轉運之用，不可隨意堆置。多餘之土方，除甲方以正式公函通知承包商（即上訴人）轉作其他用途外，應全部運至興達遠洋漁港計劃區內，並依甲方工程師之指定位置堆棄整平，承包商不得私自將此多餘土方轉為他用，如因承包商私自將本工區土方轉為他用，其法律責任由承包商自行負責」。準此，上開規定已就系爭工程棄土地點規劃含括近運（優先回填於安平漁港計劃範圍）、遠運（運至興達遠洋漁港計劃區）及彈性運距（運至轉運站待甲方指定堆置地點及用途），並悉以單價分析表單一價格概括發包訂約，則衡諸本書狀前項所敘施工說明書總則第五十條約定以觀，既明定被上訴人所製訂單價分析表所載工料、數量、金額之定義為『僅供參考』，乃被上訴人卻執此據以推論剋扣工作代價，豈非益趨背離兩造所訂工程合約之旨意。
⑷又查「審計法施行細則」第五十五條規定略以：「各機關辦理招標、比價、議
價案件，其預估底價之項目及數量，應依照圖說及規範（即施工說明書），逐項編列，各項目單價應依據最近市場行情核計，彙總後加計稅捐與政府規定應列之費用及合理利潤覈實估列。依限送達審計機關查核，並應檢附各項單價分析表或成本分析表，及核算價格所依據之資料與說明。其項目簡單者，主辦機關得將預估底價及其計算依據與有關資料於開標、比價、議價前提供監視查核人員查核辦理」。準此，工程主辦機關辦理招標案件，應依照圖說及規範應以市場行情核對逐項編列，為法有明文，由上述說明，益臻證明被上訴人所訂施工說明書總則第五十條規定旨意為：『工程施工以依照圖說及施工說明書為主』，至於單價分析表之內容僅供參考，並非兩造約定之施工方法或要件怠勿庸疑。系爭工程棄土項目，緣於遠運、近運、彈性運棄之數量無法預先訂定，設計單位（即台灣漁技社）逐以單一參考價格概括編列預算，否則無所適從，此證之被上訴人於八十三年五月十七日以南市建漁字第八一八八七號函農委會所陳事實及說明事項即可信而有徵。
⑸系爭工程合約第二條固約定：「如有變更增減按照第五條以實做數量結算」及
第五條略以：「對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」。然查，系爭工程棄土項目迄完工為止，從未涉及變更計劃（因一切土方運棄施工均按照兩造所訂工程合約之施工說明書 6-5-1頁約定事項施作完成）及數量增減之事實業經貴院前審判決說明盡詳，從而自無系爭工程合約第二條及第五條適用之情形。另查，被上訴人以公函呈報農委會變更棄土地點，以配合其鄭仔寮市地重劃填土之需，並獲准指示依其選定位置棄土堆置在案此等作為，核屬施工說明書第 6-5-1頁第四目（土方運棄項目）所規定之範圍，既無變更增減數量亦非新增工程項目之事實，是以最高法院發回更審意旨，顯有未及審酌合約本義至有違誤論斷之嫌。
（二）至於本次前揭最高法院判決發回意旨又略謂：「原審既認定兩造原約定棄土應運至距離為十五．四公里之興達遠洋漁港工地，嗣變更僅運至距離為一．八公里之鄭仔寮市地重劃區」等情，因認『被上訴人或得請求減少棄土運費之見地，並質疑鈞院原審未詳加推求，尚嫌速斷』，惟查：系爭工程合約就土方運棄施作處置方法業經明定於施工說明書，衡其約定要點無非：①優先運棄於安平漁港計劃範圍、②運棄於臨時轉運站，依甲方（即被上訴人）公函通知轉作他用、③前二種方式使用剩餘土方再運至興達遠洋漁港計劃區，茲系爭工程兩造所訂契約之單價分析表依兩造所訂工程契約施工說明書總則第五十條約定為僅供參考而已，有如上述，而土方運棄施做既由被上訴人以公函通知指定堆置地點，並經上訴人函復同意，即符兩造約定之土方運棄施工原則，自無所謂約定以十五．四公里為棄土運距之說，今被上訴人依兩造所簽訂工程合約施工說明書規定，函文給上訴人，指定廢土運棄地點自始既為兩造所約定之施工計劃之範圍，何來變更計劃之有？從而最高法院未及詳察，誤引上述貴院前審判決所載與合約旨意未盡相符之理由為論斷應有工程合約第二條、第五條適用之據，亦嫌有誤。
（三）綜合上述理由，上訴人認為：⑴系爭工程細項棄土工程，自始至終從無涉及合約第二條「變更增減」事實，故即無涉及合約第五條約定之餘地。
⑵系爭工程棄土地點均依合約規定及被上訴人指定地點運棄（即上訴人同意臨時
堆置位置），且自始即無運至鄭仔寮市地重劃區之事實，貴院前審及最高法院所見容有誤解。
⑶被上訴人為系爭工程合約簽訂主體，且為實際執行系爭工程之權責單位，其對
工地狀況、事態變遷、合約條款、施工規範等發展及約定旨意當然熟稔，見解當屬客觀。不料，農委會不察事實，附和台灣漁技社偏頗見解，屢生違反首揭約定之意見，肇致被上訴人執行上之阻礙，以及上訴人無端之損失，實不足取。
⑷系爭工程應依照圖樣、說明書、及工程司之指示辦理之規定，既載明於施工說
明書總則第五十條，其論見已如前述。受託設計單位之台灣漁技社，就系爭工程棄土項目主張依被上訴人指定運棄地點之運距，另行核計工程費等情，不但違背工程合約所附，並為其所製訂施工說明書之內容而確認有據。復以遠低於市價根本不敷成本十分之一且為合約所無，片面自行擬訂之新單價（即每立公尺十二元七角三分）提供被上訴人參辦，顯與兩造所訂工程契約之約定不合，致造成執行上之障礙，徒生冗長之協調處理事端，且罔顧審計法實施細則第五十五條，略以：「各項目單價，應依據市場行情核計」之規定，逕以原屬概括施做之參考單價，橫此附援引分割論定，實不足採，此可由系爭工程施工期間，被上訴人於八十一年六月十七日至八十三年三月四日間發包訂約工程之不限地點廢土運棄單價對照。即可證明。
⑸被上訴人於八十一年七月八日以南市建漁字第一七三九０號函指定棄土堆置地
點，上訴人復於八十一年八月六日以義字第０一四號同意依該函指定運棄地點施工，當時所據以計價之合約單價分析表所訂價格（每立方公尺一０八．九元）尚較同期間被上訴人所發包工程之廢土運棄單價為低，另額外要求上訴人施做環保措施，以及工程施工中遭受砂石風波影響，致使施工期間物價及運費高漲，施工成本相對增加，亦有卷附「物價指數表」可稽，足見上訴人承攬系爭工程非但無利可圖，且處虧損累累之窘境，此觀諸上訴人委請日晟聯合會計師事務所丙○○會計師，按該時期台灣地區營造工程躉售物價指數核計，被上訴人理應補貼上訴人七四、六一六、九四一元，然依約仍不得請求被上訴人補償之計算書可證。從而被上訴人亦不得違反兩造所訂合約施工說明書約定事項，片面扣減廢土運棄價格之情理至明。
（四）據上第一、二及三點論述，最高法院發回更審理由，容有曲解系爭工程合約約定旨意違誤之處，尚非可採，貴院前審判定令被上訴人應依合約所訂單價給付棄土全額費用，論斷事理分明，堪稱公允，最高法院發回更審即顯無理。
四、兩造所訂系爭工程合約單價分析表第十五項陸上挖方及運棄工程項目中，運棄廢土項下雖附註（運至興達港棄土），但單價分析表卻採用單位為「Ｔ、Ｋ」（中文意義為每公噸．每公里）；數量則為一．三二；換言之，被上訴人據以編列工程預算，併提供做為工程招標、訂約之單價分析表所載，即係以每立方公尺鬆方
一．三二公噸載運一公里運距單價一０八．九元為計價標準，且表列數字從無運距一五．四公里計算之提示，足見其加註「運至興達港棄土」僅係運棄土方地點之列舉而已，否則依上述單價分析表所載內容，設若採運至興達港運距為單價之分析依據，則其單價應為一０八．九元乘以一五．四公里（運至興達港之運距）方屬正確之單價，而非一０八．九元每立方公尺之單價為運至興達港之單價，從而最高法院以單價分析表有加註「（運至興達港棄土）」為由，遽認該單價分析表所載單價一０八．九元係以運至興達港（運距一五、四公里）為兩造廢土運棄項目約定單價，即顯與合約規定有違，而有誤會。
五、關於被上訴人八十八年十月十一日所陳答辯暨聲請調查證據部分：
（一）變更運棄土方之地點究系為何？被上訴人引據其所發八十一年七月八日南市建漁字第一七三九０號函主旨略謂：「貴公司（即上訴人）承包安平遠洋漁港第三期工程，其抽砂棄土臨時堆置於如附圖位置，以便供本府即將辦理之本市鄭仔寮市地重劃填土之需．．，並引述參之該公函所附附圖，即明變更運棄土方之地點有三處均位於安平遠洋漁港之港區內」等語，無非藉以強調被上訴人指定系爭工程土方運棄地點不及於興達港，而憑以主張「變更」運距、應減少上訴人應得施工費之論據。惟查：
⒈被上訴人係依照由設計單位（台灣漁技社）所製訂施工說明書第陸條施工細則
第五款：浚挖工程第四目：土方運棄條款所規定棄土範圍之約定，要求上訴人就系爭工程土方運棄項目依合約規定方法施工，自無所謂變更運棄地點之可言，更無「工程變更」之有，被上訴人所主張即非有據。
⒉況依系爭工程合約單價分析表所載，兩造約定土方運棄單價係以每立方公尺鬆
方一‧三二公噸運送一公里運費一０八‧九元為計價標準，而被上訴人所指定之三處棄土地點運距，尚較合約單價分析表以每立方公尺一０八‧九元價格運送一公里之運距還遠０．八公里，上訴人對此猶未據理求償價差，被上訴人反而要求減少費用，寧有是理？
（二）運棄土方單價之分析：被上訴人引據系爭工程單價分析表有附註「運至興達港棄土」字樣，執以主張兩造間約定之土方運費每立方公尺一０八‧九元，係以運至興達港為議價依據，並推論兩造立約當時即係考量運土距離之遠近而為單價之訂定。並謂：「依合約所附施工說明書第六－五－一頁所載『土方運棄』之內容約定本期浚挖所得之土方，應『優先』回填於安平漁港區內之低窪地及魚塭地；多餘之土方，應全部運至興達港等語即明」等語，為所憑應減少運費之辯解。然查：
⒈系爭工程合約所附施工說明書，就土方運棄項目之施工原則已規定甚明，且執
行順序羅列詳盡，載明「本期浚挖所得之土方，應依甲方指示（即概括旨意），『優先』將安平漁港計畫範圍內之低窪地及漁塭地（即第一順位首選棄土地點），先予以回填並推平，其餘浚挖所得之土方，應『自行』尋覓轉運站（即第二順位次選棄土地點，不限里程由上訴人自行選定之），並經甲方（即被上訴人）工程師同意後，作為臨時堆積轉運之用，不可隨意堆置。多餘之土方，除甲方（即被上訴人）『轉作其它用途』（即第三順位棄土地點）外，應全部『運至興達港遠洋漁港計畫區』內（即第四順位棄土地點），並依甲方工程師之指定位置堆棄整平」在案，足證土方運至興達港棄置，乃為最末順位之選擇，依常理及工程慣例和審計法規觀之，自無捨本逐末以最後運棄之地點（即施工說明書六︱五︱一頁廢土運棄之最後一種方法）分析單價編列工程預算之理，蓋因如上述四種施工方法第三種成立第四種方法即消失，被上訴人之主張顯然矛盾。
⒉抑有進者系爭工程合約單價分析表第十五項陸上挖方及運棄工程項目中，運棄
廢土項下雖附註運至興達港棄土，但單價分析卻採用單位為「Ｔ、Ｋ」（中文意義為每公噸，每公里）；數量則為一．三二，換言之，被上訴人憑以編列工程預算，併提供做為工程招標、訂約之單價分析表所載，即係以每立方公尺鬆方一．三二公噸載運一公里運距單價一０八．九元為計價標準，且表列數字從無以運距一五．四公里計算之提示，足見其加註「運至興達港棄土」僅係運棄土方地點之列舉而已，否則依上述單價價分析表所載內容設若採運至興達港運距為運土單價之分析，則其單價應為一０八．九元乘以一五．四公里（運至興達港之運距）方屬正確，從而被上訴人以單價分析表有加註（運至興達港棄土）為由，主張該單價分析表所載單價係以運至興達港之運距一五．四公里為議價依據，做為考量棄土距離之遠近而為單價訂定之論斷，顯與表列數字旨意相違，自不足採。
（三）被上訴人是否得以主張減少運棄土方之費用？被上訴人主張兩造關於運棄土方單價一０八．九元之約定係以運至興達港為計算標準，而實際運棄地點業由較遠之興達港變更為較近之漁港區內，則無論依契約之約定或衡平法則，被上訴人應得減少費用乙節，其引據之理由自顯矛盾，違背合約記載事實，理不足採，上訴人已陳述如前，茲就被上訴人另主張之契約約定及衡平法則資為主張應減少費用之論據，逐一陳述如左：
⒈契約之約定：被上訴人引述系爭工程工程合約書第二條約定：「．．如有變更
增減按照第五條以實做『數量』計算」；第五條約定「工程變更，甲方對於工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。．．對於增減數量，雙方參照『本合約所訂單價』計算增減之」；復引述下列三條合約所附之施工細則：台灣漁技社所製定施工說明書第五條約定：「工程變更：本工程進行中倘因事實需要經監工人員通知變更時承包商應即照做，其因變更致價額有增減時，按照實作『工程數量』依照『合約單價』結算之；」台南市政府工務局施工說明書總則第七條約定：「．．工程『項目及數量』，以標單為準，如有變更增加或減少，得按實做計算，或議訂新增單價．．」；設計單位台灣漁技社所擬訂施工說明書三－五頁第十七條工程數量增減之約定：「本工程如因設計變更，致工程數量有增減時，乙方（即上訴人）應予照辦，並依本『合約單價結算』，如『更改項目』，其工料單價為合約內所未有時，其增減幅度較大者，得由雙方議價辦理。」等條款，據以認為上訴人即使依被上訴人公函指定，且為合約約定範圍地點運棄土方，仍不得按合約約定單價請領工作代價，亦即仍主張以運至興達港為標準（其違反合約約定情節分述如前），而依運距比例計算核減運費云云。惟查：
⑴工程合約書第五條約定：「工程變更：甲方（即被上訴人）對於本工程有隨時
『變更計畫』及『增減工程數量』之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」，然上述工程合約第五條約定『工程變更』之適用情形如下：①變更計劃：即工程某項目其施工方法變更與原契約約定施工方法不同，而有新增項目及新增施工單價之產生，其新增項目之施工單價須由雙方協議合理單價，不得由被上訴人單方面製定單價。②增減工程數量：即工程沒有變更計劃，僅某項目依合約施工說明書規定施工，而其工程數量有增減，其增減數量之施工工程費約定計算方法如左：原合約某項目施作『增帳』後之數量乘以該項目之原合約單價即為上訴人應得之該項目施工工程費。原合約某項目『減帳』後之數量乘以該項目之原合約單價即為上訴人應得之該項目施工工程費。依上列表述分析：①變更計畫：本系爭工程土方運棄項目均依合約所訂施工說明書及被上訴人依合約施工說明書規定發函（即台南市政府工務局施工說明書總則第五十條內所規範『工程司之指示辦理』）所指定地點運棄，並無新增項目、新增單價之情事；而無新增項目，新增單價即無工程合約第五條『變更計畫』之適用。②增減工程數量：上訴人均依工程合約所訂土方數量運棄施做完工並經驗收合格在案，自始即無土方數量運棄增減情事，故被上訴人引據工程合約第五條『變更計畫』之規定為主張應減少費用之依據，即屬無理。本案最高法院八十八年八月十九日以八十八年度台上字第一七０四號民事判決發回旨意略以：「原審既認定兩造原約定棄土應運至距離為十五．四公里之興達遠洋漁港工地，嗣變更僅運至距離為一．八公里地點之運距則上訴人是否不得依首揭約定請求減少棄土運費，自滋疑問」等語，揆諸上開證明顯有曲解兩造所訂系爭工程合約之旨趣。
⑵準前所述被上訴人八十八年十月十一日民事答辯暨聲請調查證據狀所述被上訴
人是否得以主張減少運棄土方之費用？①契約之約定：引用台灣漁技社在施工說明書第五條之約定：「工程變更：本工程進行中倘因事實需要經監工人員通知變更時承包商應即照做，其因變更致價額有增減時，按照實作工程數量依照合約單價結算之」及台灣省台南市政府工務局施工說明書總則第七條約定：「．．工程項目及數量，以標單為準，如有變更增加或減少，得按實做計算，或議訂新增單價．．」及台灣漁技社施工說明書第三－五頁關於工程數量增減之約定：「本工程如因設計變更，致工程數量有增減時，乙方（即上訴人）應予照辦，並依本合約單價結算之．．，其增減幅度較大者，得由雙方議價辦理。」被上訴人引據上述三項規定均為工程合約第五條：「工程變更：甲方對於本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權．．」等條款一節，茲依前項說明，系爭工程既無新增項目或數量之變更，即不能引用工程合約第五條工程變更規定及台南市政府施工說明書總則第七條、施工細則（即台灣漁技社施工說明書第五條、施工說明第三－五頁關於工程數量增減之約定）四項規定，被上訴人之主張當然無理，依合約規定當然不合。②衡平法則：被上訴人仍執意以運至興達港為計價標準之論調主張「運棄土方單價係依運距之遠近而定」，故應依運棄土方地點之遠近核減運費，方符衡平法則云云，惟查：
兩造所訂系爭工程合約附件台灣省台南市政府工務局施工說明書總則第三十四
條約定：「由本府（即被上訴人）供給之各項材料，均按合約規定數量，在指定地點或倉庫發給．．如有剩餘，承辦人（即上訴人）應負責完好交還本局（即台南市政府建設局）指定地點，如有不足，除因設計變更或漏列，或合約另有規定外，應由承辦人（即上訴人）負責補足之，本府（即被上訴人）不另補發；第四十六條約定；合約一經簽訂，將來無論工資及材料之變動、匯兌之漲落、稅則之更改等，對於標單詳細表所訂各項單價，雙方不得藉詞要求增減」；及第五十條約定：「單價分析表之工料分析數量及金額，僅作參考之用，施工時仍應依照圖樣、說明書及工程司之指示辦理。設與實際不符，詳細表內各項工程單價不再調整」，俱見，系爭工程合約約定事項均屬有利於被上訴人之條款居多，屬於自始雙方權益即陷於失衡狀態（如上述三十四條規定供給材料剩餘要歸還，不足要自補等．．）之總價承包契約，是以被上訴人竟以有違衡平法則為抗辯，尚嫌不公。
若言適用衡平法則，則上訴人當得依合約單價分析表以每公里分析之單價據實
請求增加給付費用（蓋因被上訴人指定三個棄土地點其平均運距為一．八公里），亦得請求施工期間物價上漲價差（依物價指數結算計為柒仟肆百陸拾壹萬陸仟玖百肆拾壹元之金額）之賠償給付方屬衡平。
依據被上訴人於八十一年四月間（即系爭工程施工期間）所製定之「台南市政
府土木、建築工程單價分析表」第５項：廢土處理，其未指定運棄地點之單價每立方公尺即為一二六元，另觀被上訴人於八十一年六月十七日至八十三年三月四日間發包之台南市政府各重大工程，其不限地點之廢土運棄單價即達每立方公尺百元以上（如上訴人準備書狀附件十九所載十件工程合約及單價分析表可稽），顯見被上訴人引用台灣漁技社違誤認定之解釋，片面核減土方運棄費為每立方公尺一二．七三元殊屬乖離，難以理解。
六、關於被上訴人八十九年一月十日答辯狀㈡部分：被上訴人對於上訴人列舉其分別於八十二年十二月三十一日南市建漁字第一三二一五七號及八十三年五月十七日南市建漁字第八一八八七號致農委會函，用以證明其原係屬意土方運棄費按照合約精神規定以每立方公尺一０八元九角金額支付本意之攻防方法，辯稱：「上開函件均係因上訴人為此核減運費之事向被上訴人陳情，故被上訴人始發函向行政院農委會請示而已，並非訴訟上或訴訟外之自認，尚無拘束被上訴人之效力，是以上訴人自不得以上開函件為請求被上訴人全數給付運費之依據。」惟查：
（一）被上訴人於八十三年六月三十日以南市建漁字第０九一八０六號函，向農委會陳報系爭工程土方運棄費計算方式謂：『擬依本府（即被上訴人）八十三年五月十七日南市建漁字第八一八八七號函示給付（即每立方公尺一０八．九元給廠商）旨意』，並於其說明五表示：「誠如前述，本案運棄土方費用之計算方式，本府係就府內（即法制室及各相關單位．．）研議結果，表達合約甲方（即被上訴人）之立場，力求公平、公正．．」等語，足證被上訴人辯解，為自我矛盾卸責之詞，不足採。
（二）被上訴人為系爭工程簽訂合約之主體，就政府機關而言，其既為實際督導工程施工單位，對工程之進行自屬明瞭，其向工程主辦機關之農委會所為之公函內容，應可採信，不容置疑。
（三）依民法第一百九十九條第一項規定：「按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，而解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥契約之文字，但契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（貴院前審判決書所載，最高法院十七上字第一一一八號判例參照），茲被上訴人一再曲解合約真意，引據違誤不符實際之單價分析註解（即運至興達港棄土之補註），罔顧市場行情真象，分割合約內容，違反合約剋扣上訴人應有權益，殊非的當。
貳、系爭工程因可歸責於被上訴人之事由，導致踰越工期之事實及證據陳述如左：
一、系爭工程於八十年十一月二十二日訂立契約，八十年十二月一日申報開工，八十三年五月十一日函報完工，合計為六四一‧五工作天，有貴院函請台灣漁技社查明之函復可稽。
二、系爭工程依約應於開工日起二百八十個工作天完工，亦即預定於八十一年十二月二十一日完工，惟系爭工程施作期間，由於下述非可歸責於上訴人情事，以致無法如期完工：
⑴八十一年五月間系爭工程支航道浚挖工程進行施做，旋為兩岸漁塭業者指陳未設
計安全措施而抵制不准施做（如附件二十說明二、第３點，被上訴人函農委會所陳），上訴人基於施工安全顧慮，於八十一年六月八日函報被上訴人陳情停工，並請儘速與設計單位研討處置在案。被上訴人於八十一年六月十日函請台灣漁技社（即設計監造單位）召開工地協調會，俟後分別以八十一年六月二十六日及八十一年七月十八日於台南市政府，八十一年七月二十二日於台灣漁技社就系爭工程施工安全問題協調處置方案，獲致同意系爭工程停工（詳見本審八十九年一月三十一日準備書狀附件台南市政府八十五年十二月十二日函說明第三），以及支航道浚挖為免影響兩側尚未徵收合法漁塭土堤安全，同意方籠舖設依現有坡度調整施工，並依實作數量決算之結論，惟附帶應送農委會及審計單位核備實施。案經台南市審計室於八十一年八月十日函請被上訴人「依規定程序辦理變更設計」，亦即表示審計單位不同意前述經協調採彈性調整坡度施工方案（即須依法定程序辦理變更設計，再依變更設計圖施做），上訴人至此仍無法施工，被上訴人遲至八十一年十一月十九日始函送系爭工程變更設計書圖于台南市審計室審核，迄八十一年十二月五日始由被上訴人函示確定依變更設計後圖說施工，而變更設計圖實際於八十一年十二月八日始送達，足見由函報停工迄變更設計核准得以復工，歷時達一百八十三天，在變更設計行政程序審核過程中，上訴人無所適從如何據以施工？⑵查被上訴人於系爭工程停工辦理變更設計期間，另於八十一年六月三十日發包已
屬系爭工程施工範圍內之「安平漁港支航道護岸工程」（即系爭工程範圍內支航道浚挖工程施做，因漁民抗爭，被上訴人重新發包做為三期抽砂工程保護漁塭堤岸之安全措施），承包商力權營造公司於八十一年七月十八日開工，迄八十一年十一月三日驗收期間，上訴人若同時進行抽砂工程導致塭堤崩塌，其責任歸屬將無從釐清，故上訴人當然無法介入同時施工。
⑶系爭工程與前期工程（即安平遠洋漁港第二期工程）間，涉有東碼頭污水幹線埋
設、道路工程及二期碼頭面層改善工程等重疊施工項目，須俟二期工程驗收完竣，系爭工程始能施工，而該二期工程係於八十一年十二月二十二日驗收完畢，距系爭工程函報開工日（即八十年十二月一日）計延誤工期三百五十六天，上述重疊工程契約金額共計四千七百六十七萬元，被上訴人僅核給工期三十八天，有違常理，尚非得當。
⑷系爭工程施作必要之鋼筋材料，依契約係由被上訴人提供，被上訴人為此另與唐
榮公司訂約購料，且委由監造單位依現場施工進度需要分批供貨，惟實際提貨及供貨受當時國內外工程遽增，鋼筋供需失衡，時有供料延誤及到場鋼筋型號不全情況。期間上訴人不耐候料困境，於八十一年十月上旬多次口頭提示，並行文要求儘速進料無著，復於八十一年十一月三十日再次行文要求供料，迨八十一年十二月中旬始有鋼筋進場，延誤七十六天。然而到場鋼筋並未含括施工所需所有型號，仍無法完整施工，其四分鋼筋另於八十一年十二月十六日訂貨，八十二年一月十五日進貨及八十二年一月十四日訂貨，八十二年二月八日進貨，合計延誤五十五工作天，由於鋼筋供應不及和型號不齊延誤工期共計一百三十五天，非如農委會所擅核之延誤工期二十七天。
⑸系爭工程施工期間，自八十一年三月一日起，緣於政府嚴格限制砂石車裝載，引
發全面性砂石風波，系爭工程亦未能倖免遭受波及，案經監造單位人員評估，原規劃自八十一年三月二十三日起預定二百工作天完成方籠排放工程，必須增加至四百工作天始能完成。
三、綜合上述系爭工程施工期間發生之延誤事項，洵有漁塭業者抗爭而變更設計作業、被上訴人另發包由力權公司承做支航道護岸安全措施工程、安平遠洋漁港二期工程與系爭工程重疊、鋼筋材料供應不及、砂石風波等，均為工地實際狀況所衍生，以及時空環境變遷所導致，無一可歸責於上訴人。被上訴人動輒以工程進度落後為藉口課以停止工程估驗，並罔顧事實剋扣工程款，實已違反契約內容在先，上訴人屢墊工程款勉維完工，殊屬困頓，橫生如此巨大損失，復遭羅織莫須逾期名目擅處，公理何在？
四、上訴人既承攬系爭工程，當依設計圖說和施工規範於規定期限完成，相對的，被上訴人亦須依約如期供應必要材料，以及提供無礙工程施作之基地空間，方足以順利按既定工期完成，此乃工期規劃之基本法則。衡諸系爭工程自開工伊始，即狀況不斷，協商折衝無間，原可循序施做一氣呵成之工程，橫遭分割間歇施做，停工待料及復工之人力、機具整合，與準備工作之效率損失，委實難以計量。
五、上訴人承攬系爭工程於八十一年一月二十七日及八十一年四月十五日分別辦理第
一、二次估驗，迨八十一年十二月二十四日辦理第三次估驗即已屆完工期限，而始於八十一年十二月八日接獲變更設計，尚待施做之工程金額高達一億九千餘萬元，且二、三期工程重疊部分尚有四千七百餘萬元工程待施做，加以鋼筋供給斷續不齊延誤工程施做，實際工程進度為百分之三十八點四三，而被上訴人片面以進度落後為由剋扣工程款，截至第三期估驗實付金額僅佔總工程款之百分之二十二點六六，顯然違反契約第三條付款辦法之規定，且被上訴人未能事先週詳處置系爭工程應行配合事項，在在構成上訴人施做無門，陷於進退不得虛耗成本之困境，被上訴人非但不設法解決，反而一再歸罪於上訴人，居心可議。
六、被上訴人為系爭工程發包施工主辦單位，且為系爭工程契約簽訂實質主體，與上訴人間理應就契約內容相對履行所訂義務，惟其違約疏失事實俱敘明如前，所為各項協議結論及行政裁量事項均顯自相矛盾，且受制於其上級單位虛擬情境反覆無常之意見（農委會分別於八十二年八月二十三日、八十二年十二月二十日及八十三年十一月一日飭函被上訴人自行核處後，又否決要求被上訴人勿自行認諾之旨意），而昧於契約雙方公平對待之原則，片面核定因其誤失而延誤之工期，罔顧工程實質需求，上訴人當然無法接受。
七、系爭工程有關工程變更設計、砂石風波、鋼筋供料不及、工地重疊等，導致無法如期完工並涉工期計算之爭議，歷經數年之協調仍未能定案，上訴人無奈於八十六年四月九日再函請被上訴人申復，爰經函轉農委會不表意見，謂由司法機關裁定在案，足證被上訴人以工期逾期扣留工程款，誠非其原意。
八、就被上訴人八十九年三月二十九日提出之答辯狀之乙、關於工程逾期扣款爭議部分，陳述事實及證據如左：
（一）被上訴人答辯狀關於工程逾期扣款部分：一、之 (一)引述台灣漁技社八十八年十二月二十四日 (）漁顧工字第０五六四號函及附件一即台灣漁技社八十一年九月七日（）漁顧工字第０四０一號函謂：系爭工程中關於支航道浚挖部分，無論設計上或實際施作時，對兩岸漁塭之安全均有考量且無影響。惟查：
⒈八十一年五月間，支航道兩岸漁塭塭主因支航道疏浚工程未設計安全措施，惶
恐抽砂施工造成塭堤崩塌，威脅生命財產安全，而反對系爭工程支航道疏浚工程施工 (詳見上訴人民事準備書狀附件十一：台南市政府八十五年十二月十二日()南市建漁字第一三九０八七號函，說明二、第二、三行，暨附件二十：
台南市政府八十三年九月十六日 (）南市建漁字第一一０八二三號函，說明二第３點所敘) ，故上訴人於八十一年六月八日以義字第０一三０號函，陳報系爭工程停工，並於說明（４）表明請被上訴人儘速與設計單位研討，如認為安全無問題，請儘速賜函，上訴人必按圖施工‧‧。被上訴人旋即於八十一年六月十日函請台灣漁技社召開漁民抗爭之協調會，乃於八十一年六月二十六日于被上訴人召開安平遠洋漁港三期工程支航道疏浚工程施工安全問題協調會，並作成「報請停工案原則同意之結論」。惟此結論經由市長裁示：「應儘速協調讓包商能儘速施工」，然未獲處理，複循調整坡度變更設計因應，且變更設計施工圖拖延至八十一年十二月八日始交付上訴人據以施做，據上，被上訴人所謂：支航道浚挖部分無論設計上或實際施作時，對兩岸漁塭之安全均有考量且無影響之說詞，即顯卸責推拖，與事實不符。
⒉被上訴人於八十三年九月十六日以八三南市建漁字第一一０八二三號函行政院
農委會說明二、第２點自承「依工程考量一：三之坡度係絕對坡度，一：一．五，一：三係彈性坡度，與合約內容暨精神明顯不同，於完工後驗收時標準亦不同，且於施工過程中之可變性亦不同，須確定後方能施工」，俟後被上訴人引據承攬系爭工程設計監造之台灣漁技社說詞，所謂支航道浚挖部分，無論設計上或實施作時，對兩岸漁塭之安全均有考量且無影響之說詞，即顯前後矛盾推拖卸責之舉，與事實不符。
九、關於被上訴人答辯狀乙、關於工程逾期扣款部分：引述上訴人準備書狀附件五，安平遠洋漁港第三期工程支航道疏浚工程施工安全問題八十一年七月十八日第二次協調會記錄所載結論第一點「自然護坡及打樁部分，承包商同意依設計圖施工」而據認支航道浚挖工程中之自然護坡及打樁部分安全無虞。惟查：
（一）系爭工程於八十一年六月二十六日召開支航道疏浚工程施工安全問題第一次協調會，並作成「報請停工案原則同意」之結論，案雖經市長裁示「應儘速協調讓包商能儘速施工」，惟被上訴人旋於八十一年六月三十日自行設計發包「安平漁港支航道護岸工程」，藉以保護系爭工程自然邊坡抽砂工程兩岸漁塭塭堤之安全，而上訴人基於被上訴人對支航道兩側年久失修，且遭浸蝕之塭堤於六月三十日已做支航道抽砂工程，為保護兩岸塭堤之安全措施工程之發包過程，故於八十一年七月十八日第二次協調會同意依設計圖施工。惟該部分工程仍須待承攬「安平漁港支航道護岸工程」之力權營造公司完成施打竹樁之安全措施並經驗收後，上訴人始得接續按圖施工，否則，上訴人貿然進行支航道自然邊坡部分抽砂作業，倘若發生災害，則責任究應由力權公司、被上訴人或上訴人負責，將無從釐清，且兩岸塭主亦不同意邊坡安全措施未施設完成即進行抽砂作業。從而，上訴人於八十一年七月十八日第二次協調會承諾「自然護坡同意依設計圖施工」，並俟力權公司安全措施完工驗收（即八十一年十一月三日）後始接續施工，當然符合施工經驗法則，迨無疑義，被上訴人片面引述上訴人「同意依設計圖施工」之詞，據以推認支航道浚挖工程中自然護坡安全無虞，洵不足採。
（二）系爭工程支航道浚挖工程打樁部分，原設計即為航道兩岸安全措施，無關漁民抗爭事項，漁民反對施工部分係屬方籠護坡及自然邊坡未設計安全措施範圍，況且支航道浚挖工程打樁部分，上訴人均克服工地障礙按圖施作完成，從未涉及變更或逾期情事，被上訴人併同自然護坡敘述，即顯有誤。
十、被上訴人答辯狀關於工程扣款部分：引述上訴人準備書狀所舉附件八十一年六月二十六日協調會記錄，就該協調會做成「報請停工案原則同意」之結論，片面辯解略謂：惟其停工之理由係因安平遠洋漁港區與商港區之範圍有重疊，為更妥善規劃及有效運用經費，被上訴人始原則同意停工，俟函報農委會後，再做整體檢討。並謂：當時被上訴人原則同意停工之理由，尚非單純上訴人所陳情因安全因素考量；況該原則同意停工之結論，復經台南市長裁示「應儘速協調讓包商能儘速施工」，另稱，台南市政府並未正式通知台灣漁技社核准上訴人停工等情事，企圖推翻兩造間因外力干擾無法依約施做，達成原則同意停工之認諾云云。惟查：八十一年六月二十六日之協調會，係緣於系爭工程支航道疏浚工程未設計兩岸安全措施，漁民唯恐抽砂施工損及塭堤，乃發起抗爭反對施工，案經上訴人於八十一年六月八日陳情報請停工，乃由被上訴人召集會議處置，此一事實可由會議標題「安平遠洋漁港三期工程支航道疏浚工程施工安全問題協調會」窺見，摘其結論全段謂：「安平遠洋漁港第三期工程，因與商港區有重疊，且安平港整體規劃已確定，商、漁港之範圍有所變更，為使漁港區規劃更為妥善及經費做最有效之利用，宜由市府（即被上訴人）擬具體意見，函報農委會，針對漁港區規劃做整體之檢討；而承包商（即上訴人）所提施工安全問題併漁港區整體規劃時考量，其報請停工案原則同意」，足徵被上訴人委託台灣漁技社所設計系爭工程內容即涵括不確定環境因素，從而將上訴人所提施工安全問題併入漁港區整體規劃時考量之事實，何況前述停工理由，俱為被上訴人應辦權責，且為實務上之需要而裁決，被上訴人事後所為之各項緩頰說詞，均係期待性行政考量，並未因而消弭技術問題存在之事實。準此，系爭工程同意停工乃係客觀環境使然，並無可歸責於上訴人情事，被上訴人辯稱主張即屬片面，洵不足採。
、被上訴人答辯㈢狀主張係以支航道浚挖工程中關於打樁及自然護坡部份設計安全無虞，上訴人執此為由貿然申請停工，顯非無可歸責己之事由。方籠護坡僅為坡度之調整施工，上訴人殊無請求延展工期之餘地。系爭工程包含東碼頭工程、碼頭舖面工程、支航道浚挖工程、泊地浚挖工程、道路及排水工程、污水幹管埋設等七大項目，上訴人仍可於方籠護坡變更設計作業期間為其他項目之工程，豈可任由本件工程全面停工。又主張方籠之變更設計系減作數量，當然得使上訴人之工期縮短，上訴人自得以因而縮短之工期彌補變更設計之作業期間，且本項設計變後之斷面尚函蓋原設計斷面，故不影響原設計斷面之施工。又指稱漁技社工地工程師多次指正上訴人於該項變更設計未奉核定之前應依原設計斷面繼續施工，不得停工。被上訴人於八十一年十一月四日函示上訴人應即進行施工，在變更設計未核准前勿再猶豫以免延誤工期。承上遽認上訴人以方籠變更設計為由，主張應延展工期，尚不足取。惟查：
（一）上訴人就支航道浚挖工程申請停工乙節，乃係兩岸漁塭業者對於系爭工程邊坡安全疑慮，而抵制抗爭致浚挖工程全面不得施工，事實之存在由上訴人準備書狀附件四、五及六協調內容可證。被上訴人逕以該工程中關於打樁及自然護坡部分設計安全無虞，泛指上訴人執此為由貿然申請停工，顯非無可歸責於上訴人之事由，實乃移花接木、指鹿為馬之辯詞。
（二）方籠護坡施工坡度之調整，乃肇因於避免損及相鄰漁塭土堤而改變，其協調結論由上訴人準備書狀附件六可證，案經審計單位於八十一年八月十日核示「依照規定程序辦理變更設計」，俟後被上訴人於八十一年十一月十九日將變更設計圖及預算書函送台南市政府審計室審查，，迨八十一年十二月五日始正式通知上訴人依變更後設計圖施工，足徵被上訴人遽認上訴人「殊無請求延展工期之餘地」辯詞，顯為強詞奪理，違反事實卸責之舉，洵不足採。
（三）系爭工程所含七大項目於合約登載甚明無庸置疑，惟其中東碼頭污水幹線埋設、道路工程及二期碼頭面層改善工程，係重疊於前已由被上訴人發包執行中之「安平遠洋漁港第二期工程」，必須俟二期工程驗收完成才能進行施工。系爭工程依約於八十年十二月一日申報開工，而重疊之二期工程迄八十一年十二月二十二日始辦理驗收，無法施工期間長達三百五十六天，試問，被上訴人指陳上訴人於方籠護坡變更設計作業期間仍可為其他項目之工程，應如何施工？指摘上訴人任由本件工程全面停工之事理何在？足徵被上訴人斷章取義，矇蔽事實之辯詞，洵不足採。
（四）方籠護坡因應避免損及相鄰漁塭土堤，乃將原設計較平緩之一：三坡度改為較徒峭之一：一．五至一：三坡度，亦即施工時必須依據實地狀況，考量與漁塭土堤之安全距離而彈性調整護坡坡度，除斷面不一，難以一體施做外，相對較陡之坡面穩定性較差，安全防護工事亦相對增加，實際施工耗時反而更長，惶論得以因而縮短工期，彌補歷時一八三天之變更設計作業期間。另本項設計變更部分雖涵蓋於原設計河道浚挖斷面內，惟由於原設計完成於系爭工程施做前二年時期，且假設兩岸漁塭可如期徵收，何況二年之期已令漁塭堤岸被沖刷汲汲可危，導致支航道浚挖時，兩岸漁塭塭主即提出質疑，恐因施工影響其現有堤岸安全，施工時如適逢塭堤崩坍，易滋糾紛而演變成群眾事件造成施工困擾，上訴人準備書狀附件八說明二、及附件二十說明二之１至３項可證，故被上訴人所謂：變更設計斷面涵蓋原設計斷面，不影響原設計斷面施工之主張，顯罔顧設計條件迴異安全堪慮事實之狡辯，洵不足採。
（五）按公共工程實務法則，凡變更設計案須送審計單位審核者，在未獲核准之前不得先行動工，此乃通行程序，否則先行施做完成，而俟後未獲核准或另有修正指示時，豈不徒增因擾，如何收受建設成果？被上訴人指稱負責監造之台灣漁技社多次指正上訴人於該變更設計未奉核定前，應依原設計斷面繼續施工，不得停工，暨被上訴人於八十一年十一月四日函示上訴人應即進行施工，在變更設計未核准前勿再猶豫以免延誤工期之舉，俱為違反行政程序之卸責作為。試問，如果可以按原設計內容施工何必變更？既辦理變更未核准提交變更圖說又將據何施工？
、被上訴人答辯狀㈢乙之二主張又以支航道浚挖工程，其施工位置係在水域之中央較深處，而第三人力權營造公司施工之支航道護岸工程，其施工位置則在該段水域自然護坡部份之岸邊塭堤，兩者相距數十公尺，並不衝突，當可同時施工互不妨礙。另稱：支航道護岸工程係在塭堤旁打設竹樁以緩衝海浪直接沖蝕，與上訴人在數十公尺外施作之支航道浚挖工程毫無關連，指摘上訴人混淆據以延展工期。另指稱上訴人於八十一年七月十八日施工安全問題協調會時就自然護坡及打樁部分，業同意依設計圖施工，並無異議，據以辯稱上人要求延展工期為不足採。
惟查：
（一）被上訴人陳述系爭工程支航道浚挖工程位於該段水域之中央較深處，而力權營造公司施工之支航道護岸工程施工位置，則在該段水域自然護坡之岸邊，兩者相距數十公尺，固為實地狀況，然而，力權公司承攬之「安平漁港支航道護岸工程」，乃係系爭工程施做範圍內支航道兩岸堤岸因年久失修遭侵蝕，而當時適逢颱風季節，當地漁民恐因航道疏浚未加設安全措施，造成崩堤威脅生命財產，反對系爭工程支航道浚挖工程施工，遂由相關單位人員會勘檢討安全性，並考慮支航道兩側漁塭安全，及往來船隻航行引起航道水域排擠作用，另採施打竹樁措施保護支航道邊坡及漁塭堤岸，準此，本案於力權公司施做之支航道護岸工程未完成前，當然無法獲得支航道邊坡及漁塭堤岸之安全保障，亦無法取得漁民疑慮之紓解，上訴人自無從進行支航道浚挖施工，被上訴人所稱兩者並不衝突，當可同時施工互不妨礙之辯詞，即顯偏頗不顧老百姓死活，為不足採；此部分工程自漁民抗爭無法施工八十一年六月八日至被上訴人追加安全措施，由力權公司承攬 (八十一年六月三十日)施做完成驗收 (八十一年十一月三日)始得接續浚挖施工，歷時約一五Ｏ天，上訴人理當獲得工期之順延。
（二）被訴人復引述上訴人於八十一年七月十八日施工安全問題協調會，就自然護坡及打樁部分，業同意依設計圖施工，遽認上訴人不得要求延展工期乙節，上訴人係基於被上訴人已就支航道邊坡及漁塭堤岸，另行發包由力權公司施做「安平漁港支航道護岸工程」，對既有施工上之疑慮已有所處置，乃同意依設計圖施工，有其事理和施工程序之先後因果關係，於本準備書狀之項已有所陳述，被上訴人所持主張，即顯不足採。
、被上訴人答辯狀四主張又上訴人曾向被上訴人佯稱本件工程業於八十二年十月十日已完工，經上訴人向監造單位查詢結果，始知上訴人於八十二年十月十日係自行停止施工，並無故怠工四個多月，迄八十三年二月十五日始恢復作業等情，業據台灣漁技社八十三年四月二十八日（）漁顧工字第０二二四號函敘明益徵工程遲延顯係可歸責上訴人事由所致等語，經查：
（一）被上訴人所引述台灣漁技社於八十三年四月二十八日（）漁顧工字第０二二四號函說明第略謂：「有關貴府再三查詢安平遠洋漁港第三期工程是否已於八十二年十月十日完工乙案．．根據貴府八十二年十月八日八二南市建漁字第三一四八一號函附包商所陳泊池舊碼頭附近浚挖困難，呈請准予減帳乙節，本社亦．．函復依約包商仍應完成該範圍浚挖，包商函稱已於八十二年十月十日完工乙事自為不可能。後查本工程迄今包商並未提出任何完工申請，亦未穫本社監工人員檢驗合格，自不能如包商所稱已於八十二年十月十日完工」等語。核僅在說明系爭工程尚未於八十二年十月十日完工而已，唯仍未能證明上訴人對系爭工程有可歸責於上訴人之事由致逾越工期之事實，是以被訴人援引上述函文據為主張：「益徵工程遲延，顯係可歸責上訴人事由所致」云云，尚不能認為已獲證明而不可取。至於同函說明三：雖略謂：「期間包商雖於八十二年十月十日起自行停止施工，復於八十三年二月十五日恢復作業」等情，然又繼謂：「當中縱有施工人員及設備進進出出，惟並無貴府函稱施工人員及設備均已撤離情事」云云。顯就「停工」之事實為不合情理且矛盾之描述。申言之，依據函文所載，亦不能據以明確證明上訴人確有無故停工之情事。從而，被上訴人任意憑執上開台灣漁技社之函文，據為主張上訴人有可歸責之事由遲延工期之證據方法尚難認有理由。
（二）抑有進者，上訴人因承攬系爭工程於民國八十年十二月一日申報開工以來，先後遭遇㈠八十一年三月全國砂石風波。㈡八十一年五月支航道浚挖工程為兩岸漁塭業者指陳未設計安全措施而抵制抗爭。㈢系爭工程於前期工程 (即安平遠洋漁港第二期工程) 間，涉有該碼頭污水幹線埋設、道路工程及二期碼頭面層改善工程等重疊施工項目，須待二期工程驗收完竣，系爭工程始能於八十一年十二月二十二日施工之延誤。㈣自八十一年十二月中旬起，被上訴人鋼筋材料遲延供應及型號不齊致延誤工期等，均可歸責於被上訴人之事由致延誤工期之重大事故，然上訴人仍抱持應誠信履約之本旨，全力以赴，克服萬難，陸續施工。至八十一年十二月二十四日辦理第三次工程估驗，實際進度已達38.45%，然被上訴人卻片面藉口以進度落後為由剋扣工程款，截至第三期估驗實付金額僅佔總工程款之22.66%，剋扣金額達六千五佰九十二萬八千四佰零二元 (即000000000元減去00000000元) 。被訴人如此罔顧工程落後之原因係出於上訴各節可歸責於其自已之事由，竟藉此剋扣工程款，不但違反工程合約第三條付款之規定，且亦違背民法第二百六十四條第二項：「他方當事人已為部分給付時，依其情形拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕給付」之規定，此徵之被上訴人八十二年二月五日八二南市建漁字第五五二八二函說明㈢亦明載「本府同意支付工程估驗款理由如下：．．，以上理由本府研議結果，造成工程進度落後之責任尚雖全部歸責於承包商，因此，雖然本府曾於八十一年五月十二日八一南字建漁字第六五二八０號及八十一年七月二十四日八一南字建漁子第八一八一八號函通知承包商在進度未改善將暫停估驗一節，有予撤銷紓解之需」等語，是可佐證上訴人主張因可歸責於被訴人之事由致延誤工期之事實為可信。
（三）不寧唯是，由於被上訴人違約剋克工程款，導致上訴人施工資金嚴重失血，依經驗法則，因而影響工程之進度勢所難免，是以被上訴人對於上述各款可歸責於被上訴人之事由致延誤上訴人工期，而核定應增加之工期卻不合實情，並與上訴人之請求相距頗大，此觀之八十二年四月二十日行政院農業委員會為研商「安平遠洋漁港第三期工程工期」召集兩造及相關單位舉行會議，結論明載「本案有關砂石風波、第二、三期工程重疊、鋼筋供應不足及方籠整坡設計變更等，若致影響工期，請承包商儘速就事實檢具具體資料向甲方（台南市政府）提出展延工期要求，由台南市政府按事實需要及合約規定考量合理增加工期，並依行政程序報農委會及審計單位備查」等語，亦可佐證前此被上訴人核定增加之工期並不適允，然事後卻因農委會出爾反爾之指示，被上訴人僅就鋼筋供應不及暨二、三期工程重疊部分展延六十五天而不符實際，為上訴人所不能接受，導致涉訟並纏訟迄今，以此，被上訴人既明知工期之延誤責非上訴人，卻又任意剋扣工程款，故為雙重之違約行為，已嚴重違背民法第二百十七條「行使債權，履行債務應應依誠實及信用方法」之規定，且為滿足其予取予求之不法行為，更故意就應增加之工期為不合事實之核定，應認被上訴人就核定增加工期之行使已達權利濫用之程度，有背民法第一百四十八條之規定，應不受法律之保護。從而被上訴人首揭抗辯即非可取。
、退步言，設令被上訴人工期逾期扣款之主張可以成立而言，逾期扣罰工程總價千分之一為違約金之性質，應請酌減之。
參、證據：除援用在第一審之證據方法外，另提出台灣自土木技師公會鑑定報告書、施工說明書、南市建漁字第八七九一九、一三二一五七、八一八八七、一一００八二三號函、工程影響施工演進紀要書、被上訴人八十二年十二月三十一日函、八十三年六月三十日、五月十六日、十月十四日、五月十七日函、台灣漁技社八十二年七月十三日函各一件、證物全冊一件等件（均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
一、關於運棄土方費用部分：
（一）變更運棄土方之地點究係為何？本件歷審判決包括原審、貴院前審及最高法院均認兩造變更運棄土方之地點為由距安平漁港一五‧四公里較遠之高雄縣興達港變更至距安平漁港一‧八公里較近之台南市鄭仔寮市地重劃區，容有誤會。實則，本件變更運棄土方之地點仍在系爭工程安平遠洋漁港之「港區內」，而非台南市鄭仔寮重劃區。此據被上訴人八一年七月八日以八一南市建漁字第一七三九○號函知上訴人主旨略謂：「貴公司承包安平遠洋漁港第三期工程，其抽砂棄土臨時堆置於如附圖位置．．以便供本府即將辦理之本市鄭仔寮市地重劃填土之需．．」等語，並參之該公函所附附圖，即明變更運棄土方之地點有三處均位於安平遠洋漁港之港區內。另本件工程於開工後至八十一年八月二十日以前之抽砂棄土，除依工程合約規定填築於港區計劃範圍內之低窪地及魚塭地外，其餘全部運往興達遠洋漁港區，至於八十一年八月二十一日以後作業之抽砂棄土，則依被上訴人之指示堆置於指定之臨時堆置場，並未直接運至鄭仔寮市地重劃區等情，業據台灣漁技社八十八年十一月二十四日（八八）漁顧工字第○五一四號函復說明。準此，兩造變更運棄土方之地點並非鄭仔寮重劃區，而係被上訴人指定之臨時堆置場，即台南市政府八十一年七月八日（八一）南市建漁字第一七三九○號函後附圖所示之三處抽砂棄土擬定堆置場地，可見該三處臨時堆置場均仍位於安平遠洋漁港之港區內。
（二）運棄土方單價之分析：⒈依單價分析表二紙可知，系爭工程關於挖方及運棄工程分為「水中挖方及運棄
」與「陸上挖方及運棄」，約定單價分別為每立方公尺二一○元及一七○元。又不論水中或陸上挖方及運棄，於其單價分析表所列「工料項目」及「說明」欄下均一一清楚載明，其中運棄費項下並特別註明：「運至興達港棄土」等字樣，由是可知，兩造間約定之運棄費每立方公尺一○八‧九元係以運棄地點為興達港為議價依據甚明，足見兩造立約當時係考量棄土距離之遠近而為單價之訂定，此亦為上訴人所明知。蓋依合約所附施工說明書第六－五－一頁所載「土方運棄」之內容略謂本期浚挖所得之土方，應優先回填於安平漁港區內之低窪地及魚塭地；多餘之土方，應全部運至興達港等語即明。
⒉上訴人主張兩造所訂系爭工程合約單價分析表第十五項陸上挖方及運棄工程項
目中，運棄廢土項下雖附註「運至興達港棄土」，但單價分析表卻採用單位為「Τ、Κ」（中文意義為每公噸‧每公里）；數量則為一‧三二；換言之，被上訴人據以編列工程預算，併提供做為工程招標、訂約之單價分析表所載，即係以每立方公尺鬆方一‧三二公噸載運一公里運距單價一○八‧九元為計價標準，且表列數字從無運距一五‧四公里計算之提示，足見其加註「運至興達港棄土」僅係運棄土方地點之列舉而已，否則依上述單價分析表所載內容設若採運至興達港運距為單價之分析依據，則其單價應為一○八‧九元乘以一五‧四公里（運至興達港之運距）方屬正確之單價，而非一○八‧九元每立方公尺之單價為運至興達港之單價云云，並舉台灣省土木技師公會八十九年四月十三日八九省土技字第一七○二號鑑定報告書乙份為憑。惟查：
⑴被上訴人前提出被上証二號單價分析表二紙（水中挖方及運棄、陸上挖方及運
棄各乙紙），其中工程項目所載「運棄費（運至興達港棄土）單位Τ、Κ，數量一‧三二○，單價八二‧五元，複價一○八‧九○元」，其意乃指體積一立方公尺之土方重量為一‧三二公噸，而依七十九年間交通部公布之公路貨運費率調整方案規定一級路面貨運每公噸公里（即Τ、Κ）為五‧三六元，又安平港至興達港間之公路屬一級路面，距離為一五‧四公里，故一公噸土方自安平港運送至興達港之單價為五‧三六元＼Τ、Κ乘以一五‧四Κ即八二‧五元（以下四捨五入），又因本件運棄土方係以每立方公尺計價，是再將上述每公噸土方運費之單價乘以一‧三二Τ＼ｍ，換算為每立方公尺之運費即為一○八‧九元，亦據財團法人台灣漁業技術顧問社八九年七月五日（八九）漁顧工字第○二四四號函在卷足憑。準此可知上開單價分析表運棄費項下特別註明「運至興達港棄土」，即已將兩地之運距一五‧四公里加以考量並計算在內，非如上訴人所稱加註「運至興達港棄土」僅係運棄土方地點之列舉而已。另據被上訴人八十九年三月二十九日答辯（三）狀所附被上証五號財團法人台灣漁業技術顧問社第○三一七號函所述將土方運棄至興達港始為本項工程之主要要求等語參之，益徵上開單價分析表兩造約定每立方公尺運棄費一○八‧九元係要求將土方運棄至一五‧四公里外之興達港所為之特別約定無疑。
⑵另，上述土木技師公會鑑定報告第四頁第五點略謂：依台南市政府工務局之土
木建築工程單價分析表「廢土處理」中規定，每立方公尺單價為一百二十六元等語，及上訴人亦據此主張被上訴人核減土方運棄費為每立方公尺一二‧七三元殊屬乖離，難以理解云云。惟查：上述鑑定報告及上訴人引據之八十一年四月版「土木建築工程單價分析表」所載廢土處理每立方公尺一二六元，並非兩造締約當時之官方參考單價。蓋本件工程係於七十八、九年間即行設計規劃，迄八十年十一月七日開標，由上訴人得標，兩造嗣於同年十一月二十二日締約，是依據當時適用之官方參考單價，廢土處理係每立方公尺六十三元，有七十八年四月台南市政府工務局土木建築工程單價分析表可參。又當時廢土處理費用每立方公尺六十三元，係包含廢土之挖出、裝車、運送及堆棄整個流程，且不考量運棄地點之遠近所為之官方參考單價；而兩造間約定之單價分析表「陸上挖方及運棄」費用每立方公尺一百七十元，亦係包含廢土處理之整個過程所需項目之費用，是兩者相較可知，兩造間約定之單價一百七十元，猶較當時官方參考單價六十三元高出甚多，何以如此，正因本件工程設計規劃時考量到絕大部分之廢土須由包商運至十五‧四公里外之興達港，始特別將「運棄費」項目編列為每立方公尺一○八‧九公尺（計算式詳如前述），並於單價分析表中特別標明（運至興達港棄土）。事後因實際上工程廢土並未運送至興達港，而僅運棄至安平港區內之臨時堆置場，本件工程設計監造單位始認為核減運棄費為每立方公尺一二‧七三元，經核減後，陸上挖方及運棄之費用每立方公尺為七三‧八三元（即170-108.9+12. 73＝73.83），仍較當時廢土處理每立方公尺六十三元為高，豈有上訴人所稱「殊屬乖離，難以理解」之情。
三、被上訴人是否得以主張減少運棄土方之費用？⒈兩造關於運棄土方之地點既有變更，即由距安平漁港一五‧四公里之高雄縣興
達港變更為仍在漁港區內距沉砂池平均一‧八公里之臨時堆置場，俱如前述。上訴人雖以此項土方運棄地點之變更，既非變更運棄土方之工程項目，亦非減少土方之數量，非屬工程變更，應無工程合約第二條、第五條之適用等語置辯，惟查：運棄土方之工程本身，無非係將自水中或陸上浚挖之土方運送至約定之地點堆置，其工程主要之內容厥為「運送」而已，又運送地點之變更即關係運送里程之遠近，而運送里程之遠近乃直接影響運送之在途期間花費所生之成本。舉例言之，在同樣之人力物力情況下，運送至甲地往返一趟需時三十分鐘，運送至乙地往返一趟需時五分鐘，則運送至乙地之完成時間當為運送至甲地完成時間之六分之一，換言之，同樣數量之土方，運送至甲地倘需六個工作天完成，但運送至乙地僅需一個工作天即可。準此可知，運送地點（里程）之變更，雖就駕車載物而言並無差異，不過就路途遠近所花費之時間則有顯著影響，而此項運送里程之變更因攸關工作時間之花費，而直接影響到運送成本（諸如僱請司機、租用卡車及燃料消耗等）及完工時間，當屬工程內容之變更無疑。是上訴人辯稱本件土方運棄地點之變更非工程變更云云，尚不足採。
⒉至上訴人所舉前述土木技師公會鑑定報告第三頁第二點略謂「所以本案運棄土
方乃依甲方正式公函通知轉運至甲方指示棄土位置，為原合約施工說明書中所指定施工方式之一種，並非為工程變更」等語，亦非的論。蓋本件廢棄土方地點即運距之變更是否屬工程變更乙節，乃係法律上之認定事項，應由法院審酌個案實情加以認定，而非單純屬工程技術上之事項，是土木技師公會何能越俎代庖就法律上之認定事項加以鑑定。更何況該公會就本件兩造間合約設計之原意、締約當事人之真意等情，尚難以全盤瞭解，僅以上訴人代理律師單方之申請及陳述，即有失衡平而致偏頗，是該公會遽為「非為工程變更」之鑑定，尚難採信。
⒊承上，兩造關於運棄土方單價一○八‧九元之約定係以運至興達港為計算標準
，而實際運棄地點業由較遠之興達港變更為較近之漁港區內，則無論依契約之約定或衡平法則，被上訴人應得主張減少費用，茲詳述於后：
⑴契約之約定：①兩造於八十年十一月二十二日簽訂之工程合約書第二條約定：
「工程總價：全部工程總價計新台幣肆億壹仟捌佰壹拾肆萬元整（包括加值營業稅）詳細估價單附後如有變更增減按照第五條以實做數量計算」；第五條則約定：「工程變更：甲方對於工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」。②本工程所有之圖樣施工說明書及本合約有關附件等，上訴人應完全明瞭確實遵照；且本合約包括所有附件，自簽訂之日起生效，兩造工程合約第六條及第二十四條亦有明文。又上開合約附件七施工說明書全份，其中之一施工說明書第五條約定：「工程變更：本工程進行中倘因事實需要經監工人員通知變更時承包商應即照作其因變更致價額有增減時按照實作工程數量依照合同單價結算之」。之二即台灣省台南市政府工務局施工說明書總則第七條約定：「．．工程項目及數量，以標單為準，如有變更增加或減少，得按實做計算，或議訂新增單價．．」。之三即台灣漁技社施工說明書第三至五頁關於工程數量增減之約定：「本工程如因設計變更，致工程數量有增減時，乙方（即上訴人）應予照辦，並依本合約單價結算之，．．其增減幅度較大者，得由雙方議價辦理」。③準此觀之，兩造間所訂合約及合約之附件施工說明書均再再約定，凡遇工程有變更增減時，於結算時應按實作情形參照原訂單價增減之。從而，本件兩造合約所附單價分析表第九頁及第十五頁之工程項目中，既已列明「運棄費（運至興達港棄土）單價每立方公尺一○八‧九元」，則嗣後變更運棄地點至平均運距僅一‧八公里之安平漁港區內，核與原訂之興達港平均運距一五‧四公里，縮短達一三‧六公里，當屬工程項目之變更，依前開約定自應依原訂單價依運距比例計算後核減運費。④上訴人主張土方運棄施工均按照兩造所訂工程合約之施工說明書六－五－一頁約定事項施作完成，並無涉及變更計劃及數量增減之事實，從而自無系爭工程合約第二條及第五條適用之情形云云。惟查：就土方運棄之方法而言，上訴人所為土方運棄固合於施工說明書六－五－一頁約定之範圍，惟該施工說明書係台灣漁技社所製作，而該說明書六－五－一頁關於「土方運棄」之設計原意則為「承包商為本期工程施工浚挖所得之土方，除少部分應依甲方指示將安平遠洋漁港計劃範圍內之低窪地及魚塭，予以填平並推平外，以運至興達遠洋漁港為主，由於填於安平低窪地之土方比例甚低，又此項作業係依甲方指示分散填築，應可按合約單價計價。另外剩餘之土方，承包商應自覓轉運站，作臨時堆積後，再將全部土方運至興達遠洋漁港計劃區內之指定位置堆棄整平，此作業為本工程合約單價項目內之主要要求，承包商自應依約施作後，方可按合約單價計價」。換言之，系爭土方運棄施工說明之設計原意厥為：浚挖之土方，少部分回填於安平港區內之低窪魚塭地，絕大部分須運棄至興達港，故合約之單價乃以「運至興達港」估算。然而，「本工程施工中，業主（即被上訴人）以公函通知承包商將部分浚挖所得之土方，轉作其他用途，應屬特例，就本工程情形而言，轉作他用之土方數量龐大，為符合合約單價編列精神，自應依實際運距重新計價為宜」。準此即知，兩造所為運棄土方費用單價之約定每立方公尺一○八‧九元，係因預估浚挖之土方絕大部分須運至興達港，故以運棄至興達港為估價之標準；然今，絕大部分之土方反而僅運棄至安平遠洋漁港港區內（非鄭仔寮市地重劃區），即顯與當初以運棄至興達港為標準之估價差距甚大。又此運棄地點之變更即關係運送里程之遠近，而運送里程之遠近乃直接影響運送在途期間花費所生之成本及工期，當屬工程內容之變更無疑。從而，本件工程之內容既有變更，即土方運棄地點由較遠之興達港變更為較近之安平漁港區內，則參照兩造合約書第二條、第五條、合約附件七施工說明書第五條、台南市政府工務局施工說明書總則第七條及台灣漁技社施工說明書第三至五頁關於工程數量增減之約定，被上訴人依原訂單價按運距變更之比例計算後核減運費，尚無不當。
⑵衡平法則：查變更後之棄土位置與合約原訂之棄土位置相距非近，為上訴人所
明知；而原訂之運棄土方單價係依運距之遠近而定，亦如前述；則變更棄土位置後之運費，自不能依原訂之單價標準計算，始符合兩造於訂立合約時所附單價分析表列明「運至興達港棄土」之本意，否則，當無再列每立方公尺單價以供計算總價之必要。另就上訴人因變更棄土位置致減少成本而言，參之單價分析表第九頁「水中挖方及運棄」與單價分析表第十六頁「水中挖方與回填」相互比較，前者每立方公尺單價二一○元；後者則為一一五元，兩者最大區別厥為運棄費，而運棄費之估算又以運棄距離之遠近為標準，則本件原訂運棄至距港區十五‧四公里外之興達港，嗣變更運棄至同屬港區內之指定位置，實則與將棄土回填於港區內之低窪地或魚塭地無異，其單價縱以「水中挖方與回填」之每立方公尺一一五元計算亦不為過。是知在此得使上訴人毋需花費較大成本將棄土運至興達港，僅需猶如回填般將棄土置於安平漁港區內之情形下，基於衡平之理念，上訴人仍執按原訂運至興達港棄土之單價據以請求該部分工程款，即難認為有當，而不足取。
⒋至上訴人所舉八十二年十二月三十一日南市建漁字第一三二一五七號及八三年
五月十七日南市建漁字第八一八八七號致農委會函，被上訴人雖於函中略表以運棄費每立方公尺一○八‧九元全額給付之意，惟上開函件均係因上訴人為此核減運費之事向被上訴人陳情，故被上訴人始發函向行政院農委會請示而已，並非訴訟上或訴訟外之自認，尚無拘束被上訴人之效力。是上訴人自不得以上開函件為請求被上訴人給付全數運費之依據。
⒌另上訴人援引兩造合約附件台南市政府工務局施工說明書總則第五十條約定：
「單價分析表之工料分析數量及金額，僅作參考之用，施工時仍應依照圖樣、說明書及工程師之指示辦理。設與實際不符，詳細表內各項工程單價不再調整」，及主張系爭工程棄土地點規劃含括近運、遠運及彈性運距，並悉以單一價格概括發包訂約等語，資為運費不應核減之抗辯。惟查：依合約附件單價分析表第九頁、第十五頁所載運棄費之複價為每立方公尺一○八‧九元，並特別註明：「運至興達港棄土」等字樣，由是可知，兩造間關於棄土地點之約定固有近運（回填安平港區）、遠運（興達港）及彈性運距等三種，惟締約估價時因彈性運距若干無法確定，是考量締約之原意係以遠運至興達港為合約主要之訴求，故估價時始以單一價格即遠運至興達港之價格每立方公尺一○八‧九元概括估算，俱見前述，又上開施工說明書總則第五十條既稱「單價分析表之工料分析數量及金額，僅作參考之用」等語，則系爭土方運棄地點有所變更，與當初合約設計之原意有悖，是被上訴人依縮減之運距比例核減運費，亦符前述施工說明書總則第五十條所謂之「僅作參考之用」，尚無不妥。
二、關於工程逾期扣款部分：
（一）本件工程自八十年十二月一日開工，至八十三年五月十一日上訴人申報完工止，合計為六百四十一．五工作天，有台灣漁技社上開函復可參。依兩造工程合約第四條第三款約定，本件工程應於開工後二百八十個工作天完成，又被上訴人曾就砂石取締風波同意延展工期八十六天，就鋼筋供應不及、工程重疊延展工期六十五天，合計同意延展一百五十一個工作天，是本件工程應於開工後四百三十一個工作天完工（即280+151=431）。惟上訴人實際花費六百四十一．
五工作天完工，是知本件工程因上訴人遲誤工作天數，竟高達二百一十．五個工作天。
（二）至上訴人雖主張本件工程因支航道抽砂危及兩岸漁塭安全及方籠施放工程變更設計致延展工期，非可歸責於上訴人等情，但查：
⒈本件工程原設計支航道邊坡開挖之垂直與水平比例為一：三，依理論分析邊坡
穩定安全係數達一‧八以上，安全無虞，實際施工時亦未曾發生抽砂導致兩岸漁塭崩塌情事；而方籠施放工程變更後之斷面尚涵蓋原設計斷面，並不影響原設計斷面之施工，且變更設計係為減作數量，故未核予延長工期等情，亦據漁技社八八、十二、二四（八八）漁顧工字第○五六四號函在卷足稽。
⒉又兩造工程合約第四條第四款固約定：如因工程數量臨時增加或因天災人禍確
為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方（即上訴人）得函請甲方（被上訴人）核定延期日數。依此約定意旨，延長工期須因工程數量臨時增加或因天災人禍確為人力所不能挽回時，上訴人始有報請被上訴人核定延長之餘地，然前述上訴人主張之情形既非工程數量臨時增加（方籠變更設計更為減作數量），亦非天災人禍確為人力所不能挽回，則上訴人未經被上訴人核定延展工期即貿然停工，已難謂無可歸責於上訴人之事由；至上訴人報請停工後，被上訴人政府雖配合召開協調會議，就自然護坡及打樁部分，上訴人已同意依設計圖施工，有上訴人於原審提出之八十一年七月十八日協調會議記錄影本在卷足按，足見該部分並無施工上之安全顧慮，益証上訴人貿然停工，顯非無可歸責於己之事由；至方籠護坡部分經協調會議後認依現有坡度調整施工，但其坡度應在一：一．五－一：三範圍為原則，復有上訴人於原審提出之八十一年七月二十二日協調會議記錄影本可佐，足見方籠護坡部分僅為坡度之調整施工，並非工程數量之臨時增加，亦非因天災人禍確為人力所不能挽回之事故，依兩造所訂之系爭工程合約第四條第四款之約定，上訴人殊無請求被上訴人延展工期之餘地，足見上訴人援引施工細則第二十一條規定貿然停工，充其量僅上訴人在以主觀之意思企圖拖延完工之期限而已，並不足取。
（三）上訴人復主張其曾於八十一年六月八日以支航道浚挖工程中打樁、方籠及自然護坡工程恐危及兩岸漁塭安全為由，而陳情停工，迄變更設計核准得以復工，歷時達一百八十三天等語置辯。然查：
⒈本件工程原設計支航道邊坡開挖之垂直與水平比例為一：三，依理論分析邊坡
穩定安全係數達一．八以上，安全無慮，且實際施工時亦未曾發生抽砂導致兩岸漁塭崩塌情事；又本件支航道疏浚工程於設計時即已考量支航道兩側漁塭堤之安全，而依沿岸地形設計三種不同斷面施工，即版樁打設，方籠護坡及自然開挖，承包商均依此三種方式施工等情，俱見前述，並有卷附台灣漁技社八十八年十二月二十四日（八八）漁顧字第○五六四號函及該函附件一即該社八十一年九月七日（八一）漁顧工字第○四○一號函可稽，足徵本件工程中關於支航道浚挖部分，無論設計上或實際施作時，對兩岸漁塭之安全均有考量且無影響。
⒉另據上訴人安平遠洋漁港第三期工程支航道疏浚工程施工安全問題八十一年七
月十八日協調會記錄所載結論第一點「自然護坡及打樁部分，承包商同意依設計圖施工」觀之，益徵支航道浚挖工程其中自然護坡及打樁部分安全無虞，否則上訴人豈願同意依設計圖施工？⒊至上訴人八十一年六月二十六日協調會記錄，其結論固謂「報請停工案原則同
意」等語，惟其停工之理由係因安平遠洋漁港區與商港區之範圍有所重疊，為更為妥善規劃及有效運用經費，被上訴人始原則同意停工，俟函報農委會後，再做整體檢討。是知當時被上訴人原則同意停工之理由，尚非單純上訴人所陳情因安全因素考量；況該原則同意停工之結論，復經台南市市長裁示「應儘速協調讓包商能儘速施工」，本案台南市政府並未正式通知漁業技術顧問社核准上訴人停工等情，亦有上述台灣漁技社前述復貴院第○五六四號函在卷可參。⒋承上可知，支航道浚挖工程中關於打樁及自然護坡部分設計安全無虞，上訴人
執此為由貿然申請停工，顯非無可歸責於己之事由；至方籠護坡部分，兩造固因上訴人之陳情而於八十一年七月二十二日協調，其結論僅係同意方籠舖設依現有坡度調整施工而已，即將原先設計坡度一：三調整為一：一．五－一：三，係屬減作數量，故未核予延長工期等情，亦有該次會議記錄及台灣漁技社上述復貴院函可憑。足見方籠護坡部分僅為坡度之減作調整施工，亦非因天災人禍確為人力所不能挽回之事故，依兩造工程合約第四條第四款約定，上訴人殊無請求延展工期之餘地。再者，本件安平遠洋漁港第三期工程包含東碼頭工程、碼頭舖面工程、支航道浚挖工程、泊地浚挖工程、導航燈工程、道路及排水工程及污水幹管埋設工程等七大項目，其中支航道浚挖工程又含打樁、自然護坡及方籠護坡三大部分，前述方籠護坡部分縱因坡度略有調整而變更設計需作業程序時間，惟上訴人仍可於方籠部分變更設計作業期間為其他項目之工程，豈可任由本件工程全面停工。更何況，方籠部分之變更設計乃係減作數量，當然得使上訴人之工期縮短，上訴人自得以因而縮短之工期彌補變更設計之作業期間，且本項設計變更後之斷面尚涵蓋原設計斷面，故並不影響原設計斷面之施工，經漁業技術顧問社派駐工地工程師多次指正上訴人於該項變更設計未奉核定之前應依原設計斷面繼續施工，不得停工；被上訴人亦曾於八十一年十一月四日以八一南市建漁字第二九五七五號函示上訴人應即進行施工，在變更設計未核准前勿再猶豫以免延誤工期等情，有台灣漁技社八十二年三月二十四日
（八二）漁顧工字第○一一四號函可稽。是上訴人以方籠部分變更設計為由，主張應延展工期云云，尚不足取。
（四）上訴人另以由訴外人力權營造公司承包之「安全漁港支航道護岸工程」施工期間，上訴人倘同時進行抽砂工程導致塭堤崩塌，其責任歸屬將無從釐清，故上訴人無法介入同時施工等語置辯。經查，上訴人負責之支航道浚挖工程，其施工位置係在該段水域之中央較深處，而力權營造公司負責之支航道護岸工程，其施工位置則在該段水域自然護坡部分之岸邊塭堤，兩者相距數十公尺，並不衝突，當可同時施工互不妨礙，況護岸工程係在塭堤旁打設竹樁，以緩衝海浪直接沖蝕，與上訴人在數十公尺外施作之支航道浚挖工程毫無關連，豈容上訴人混淆據以延展工期。再者，上訴人於八十一年七月十八日施工安全問題協調會時就自然護坡及打樁部分，業同意依設計圖施工，並無異議等情觀之，益徵上訴人前揭主張不足採信。
（五）上訴人復以砂石風波、工程重疊及鋼筋供料不及等為由，主張應延展工期等語。查：
⒈砂石風波部分：八十一年三月一日起因政府嚴格取締砂石車超載，致營造業者
持續抗爭，有關展延工期問題應以個案合理公平原則考量。本件經系爭工程設計、監造單位台灣漁技社擬估：若依台北市政府工期計算原則，本件工程可延展工期四十七工作天；若以交通部國道新建工程局方案核計則可延長五十七工作天；倘依個案方式處理則可核予延長八十六工作天。嗣被上訴人則以最優惠上訴人之個案處理方式准予延展八十六工作天，並就棄土位置由興達港變更為港區內所節省之工期，亦未扣除，已屬仁至義盡。至上訴人所稱因砂石風波致方籠排放工程須由預定二百工作天增加至四百工作天始能完成云云，經台灣漁技社評估並不符實際，卵石取料時間縱使受砂石風波影響，其情形亦屬輕微，故不應再予延展工期。
⒉第二、三期工程重疊及鋼筋供應不足部分：本件安平遠洋漁港第三期工程，其
中確有少部分與第二期工程重疊情形，須俟第二期工程驗收完成後才可施作。此部分經設計監造單位依合約工程進度預定表分別計算各項工程受影響範圍之工期總計為六十六工作天（詳見被上訴六號說明二－三）；又鋼筋供料不足部分，經設計、監造單位依鋼筋訂貨及進場時間之差異並參考監工日報表之記載，分別初期進貨延誤影響及施工期間材料供應接續不足之延誤影響加以檢討後，認本件工程因鋼筋供料不足所影響之工期應為二十七工作天，有台灣漁技社八十二年七月三十一日（八二）漁顧工字第○三三九號函足憑。另，前述因工程重疊延展工期六十六工作天及因鋼筋供應不足延展工期二十七工作天，因考慮原工程期限及工期重複計算等因素，該兩項合併影響之工期應為六十五工作天，亦有台灣漁技社八十三年八月六日（八三）漁顧工字第○四○六號函可參。足見上訴人主張超過上述應予展延工期之部分，尚無理由。本件工程自八十年十二月一日開工，至八十三年五月十一日上訴人申報完工止，合計實際工作天六百四十一．五天，扣除合約約定二百八十工作天及被上訴人同意延展一百五十一工作天（砂石風波延展八十六天，鋼筋供應不足及工程重疊延展六十五天），上訴人遲延工期高達二一○‧五工作天，實因上訴人懈怠工程所致，此觀之被上訴人所舉工地會議記錄五份均載有「進度嚴重落後」、「應加緊督促趕工，不准有倦怠之情形」、「仍未見明顯進度推展，承包商應提出具體趕工計劃」、「只見局部施工．．以配合全面動工」等情足憑。又上訴人曾向被上訴人佯稱本件工程業於八十二年十月十日已完工，經被上訴人向監造單位查詢結果，始知上訴人於八十二年十月十日起係自行停止施工，並無故怠工四個多月，迄八十三年二月十五日始恢復作業等情，亦據台灣漁技社八十三年四月二十八日（八三）漁顧工字第○二二四號函敘明，益徵本件工程遲延顯係可歸責上訴人事由所致。
三、證據：除援用在第一審及發回前第二審之證據方法外，補提出八一南市建漁字第一七三九０、一三九○八七號函、台灣漁技社八二漁顧工字第○三一七、○一一
四、○三三九、○四○六、○二二四號函、單價分析表第九頁、第十五頁、單價分析表第十六頁、工地會議紀錄、七十八年四月工程單價分析表各一件、施工說明書節本三件（均影本）等件為證，並聲請向台灣漁技社函查工程完工日期等有關事項。
理 由
壹、本件上訴人主張：被上訴人於八十年十一月二十二日與伊公司訂定「增闢遠洋漁港計劃安平遠洋漁港第三期工程合約」，約定工程總價四億一千八百十四萬元，工程限於自開工日起二百八十工作天完成，如因工程數量臨時增加或因天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，得請被上訴人核定延期日數；依兩造工程合約即施工說明書六－五－一頁第五項第四款約定：本期浚挖所得之土方及其運棄方法，應依被上訴人指示⒈優先將安平漁港計劃範圍內之低窪地及漁塭地，先予以回填並推平。⒉其餘浚挖所得之土方，應自行尋覓轉運站，並經甲方工程師同意後，作為臨時堆積運轉之用，不可隨意堆置。⒊多餘之土方（Ａ）除被上訴人以正式公函通知承包商轉作其他用途外（Ｂ）應全部運至興達遠洋漁港計劃區內，並依被上訴人工程師之指定位置堆棄整平；而此項工程單價於「單價分析表」上記載每立方公尺為一○八‧九○元。嗣伊公司奉被上訴人函示：為配合台南市鄭仔寮市地重劃填土之需要，節省該區之重劃成本而變更棄土位置，指定運往該地區堆置等情，為此，伊公司亦依約履行在案。詎前開浚挖土方廢棄工作全部完成之後，台灣漁技社竟函被上訴人就安平遠洋漁港第三期工程變更棄土位置後之土方運棄單價及計算式，逕計變更棄土區之土方運棄單價為每立方公尺一二‧七三元，伊公司係為配合被上訴人鄭仔寮市地重劃之指示而運棄廢土至該地區，而原工程單價分析表上運至興達港之單價一○八‧九○元，根本尚不及實際所需棄土費用之二分之一價位，況被上訴人同時公佈之三公里內之棄土單價且需一二六元，今竟核減為一二‧七三元，實屬離譜，伊公司表示不同意被上訴人減價在案。依工程合約，被上訴人確有權指定堆棄廢土之處所，但並無任何權利可單方面逕自核減工程款，伊公司既係依據被上訴人正式公函通知，而堆棄於鄭仔寮重劃區指定地點，並無違約之情形；另依雙方合約施工說明總則第五十條，係按總價承包，設與實際不符，詳細表內容各項工程單價不再調整；再者，伊公司如奉被上訴人指定堆棄土方到更遙遠之地點，依約亦應履行，且不得要求補償價額；基此契約精神，被上訴人自不得藉詞核減，而應全數給付工程款。況依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十條規定「各機關在一定金額以上營繕工程及購置、定製財物，訂約後如有中途變更或增減價款情事，應隨時通知該管審計機關查核．．」，本件被上訴人依法亦不得自行為增減價款之行為，從而台灣台灣漁技社所為之土方運棄單價及計算式，並無法律、法理、情理上之依據。
又本件自八十年十二月一日正式開工，在工程施工期間，因砂石風波、工程重疊、被上訴人供應鋼筋延誤及支航道抽砂及方籠施放工程需變更設計而有所延誤，上開砂石風波經農委會同意展延為八十六天，工程重疊及鋼筋供應不及部分延六十五天，總計一百五十一天，此為被上訴人所不爭，至於支航道抽砂危及兩岸漁塭之安全及方籠施放工程變更設計部分，則絲毫未獲同意延展工程期間。但因設計變更確影響工期者，承包商得按合約規定向工務所申請核延工期，為雙方合約附件之施工說明書內所明載，工程合約第四條亦明文約定，如因工程數量臨時增加或因天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方得函請甲方核定延期日數。本件支航道抽砂工程進行中，因鄰近漁塭地塭主抗爭，上訴人於八十一年六月八日提報停工，要求市府保證施工之安全無問題，乃依施工細則第二十一條「本工程進行期中，承辦人（即上訴人）對於鄰近房屋或其他產業須善加保護，如因本件工程之進行致發生損壞或坍方等情事，承辦人應負修理及賠償之責，承辦人並應置辦一切足以預防公眾危險之設備，如籬笆、路燈、標誌及急救藥品等，如仍發生大小危險事故，均由承辦人員負完全責任」之規定，請求被上訴人保證設計無問題，期免發生危險時之賠償責任無從釐清。為此兩造乃協調，計自八十一年六月八日起至八十一年十二月八日正式行文變更設計完成正式施工止，有一百八十日曆天之工期延誤，非可歸責於上訴人。本件工程經六次估驗，第一、二次估驗及領款並無爭議，第三次估驗挖方運費扣除二千四百九十九萬一千六百六十元，應付款額為二千二百四十八萬三千四百九十四元，該次之估驗款由被上訴人於八十一年十二月二十九日付款，對該次估驗未付部分爰請求自八十一年十二月三十日起支付利息。第四次估驗挖方運費扣除二千七百二十七萬二千零九十六元，應付款額為二千四百五十四萬五千六百二十四元；逾期扣款部分則為一千六百六十五萬四千九百五十元，兩項合計四千一百二十萬零五百七十四元，該次估驗款由被上訴人於八十二年五月二十六日付款，對該項估驗未付部分，請求自八十二年五月二十七日起支付利息。第五次估驗挖方運費扣除九百七十四萬六千五百五十元，應付款額為八百七十七萬一千八百九十五元，逾期扣款部分則為三千八百二十八萬八千六百五十五元，兩項合計四千七百零六萬零五百五十元，該次估驗款由被上訴人於八十二年八月十八日付款，對該項估驗未付部分，請求自八十二年八月十九日起支付利息。第六次估驗挖方運費扣除六百六十五萬零五百二十三元，應付款為五百九十八萬五千四百七十一元，逾期扣款部分則為一百十二萬八千九百六十九元，兩項合計七百十一萬四千四百四十元，該次估驗款由被上訴人於八十二年十一月十六日付款，對該項估驗未付部分，請求自八十二年十一月二十日起支付利息。因本於工程合約之法律關係，求為命被上訴人應給付伊公司一億一千七百八十五萬九千零五十八元工程款，及其中二千二百四十八萬三千四百九十四元，自八十一年十二月三十日起，其中四千一百二十萬零五百七十四元，自八十二年五月二十七日起，其中四千七百零六萬零五百五十元，自八十二年八月十九日起，其中七百十一萬四千四百四十元，自八十二年十一月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五加計法定遲延利息之判決。
貳、被上訴人對上訴人主張之挖方運費扣減款項及工期逾期扣款數額並不爭執，惟以：農委會於七十九年間，為解決台灣地區遠洋漁港設施不足問題，乃由中央政府斥資全程計劃經費之全部，於台南市安平增闢遠洋漁港設施，上開計劃之主辦機關為農委會，伊僅係受農委會之委託辦理工程發包施工事項，並未負擔任何經費之支付，至於工程設計監造，則由農委會與台灣漁技社訂定合約辦理，足見本件安平遠洋漁港第三期工程合約，伊僅係受農委會之委託而代理訂立，契約關係存在上訴人與農委會間，效力不及於伊。因此，上訴人以伊為被告提起本件訴訟，請求給付工程款，顯無理由。退言之，該合約明定上訴人應將棄土運至興達遠洋漁港工地，故於合約中列有運棄費每立方公尺一０八‧九元，嗣台南市政府為辦理鄭仔寮市地重劃填土之需，乃函知上訴人抽砂棄土臨時堆置之位置，並表明本案須報農委會核備，若該會不同意時，上訴人應無條件依照農委會核示辦理，不得要求任何補償，而農委會則函知伊對於前述運棄費用應確實依實際運距予以核減，並洽承辦廠商同意後報該會備查，經上訴人函示同意農委會「依實際運距予以核減」之意見，且上訴人亦已依伊之指示運棄土方，足證上訴人亦默示同意農委會之「依實際運距予以核減」之意見，上訴人既已同意農委會規定依實際運距核減運棄費用，本件上訴人再請求依每立方公尺一０八‧九元計算運棄費用，顯無理由。又延展工程期間與否，應由主辦機關農委會核定同意，並非伊之權責範圍，本件農委會並不同意關於支航道抽砂危及兩岸漁塭之安全及方籠施放工程變更設計延展工程期間，況上訴人未經伊或農委會之同意，擅自自八十一年六月八日起停工，因此上訴人停工後之工期，應不得要求扣除，伊保留工程款，並無違誤；有關方籠護坡開挖坡度雖經修改，但此並非工程設計變更，亦無增加工程施工量，則上訴人擅自停工，應係可歸責於上訴人之事由。申言之，本件工程數量並未增加，亦無變更設計之情形，上訴人擅自停工，導致完工期限逾期，伊自得依約予以扣留工程款；況且，台灣漁技社並未為同意延展工期之指示，上訴人關於此部分之請求，顯無理由等語，資為抗辯。
參、經查：
一、本件上訴人主張其與被上訴人於八十年十一月二十二日簽訂「增闢遠洋漁港計劃安平遠洋漁港第三期工程合約」，承造完成安平遠洋漁港第三期工程，已依被上訴人指示運棄堆置土方，惟被上訴人扣減運棄費用、扣留工期逾期工程款如前述所示之金額未付等事實，已據提出計算表（影本）一件、估驗明細表及台南市公庫專戶存款支票存根（均影本）各四件為證，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人或債務人，不問其實際情形如何，對於債務人或債權人，當然得行使契約上之權利或應負契約上之義務（最高法院四十三年台上字第九九號判例意旨參照）。
本件工程合約乃係由兩造所締結，即令如被上訴人所主張，系爭工程之主辦機關為農委會，其為發包施工單位之情形為真，依上開判例見解，契約之權義關係，仍係存在於締結契約之當事人即兩造之間，被上訴人徒謂因工程主辦機關為農委會，其非契約效力所及，洵無足採。
二、上訴人復主張其依被上訴人之指定運棄土方地點，乃係依約履行，被上訴人不得扣減運費；至於支航道抽砂危及兩岸漁塭之安全及方籠施放工程變更設計部分，因漁塭地塭主抗爭，為釐清責任（是否設計錯誤或施工之問題），兩造乃協調，計自八十一年六月八日起至八十一年十二月八日正式行文變更設計完成正式施工止，有一百八十日曆天之工期延誤，非可歸責於上訴人，被上訴人不得扣留工程款。被上訴人則否認之，辯指上訴人已同意農委會規定依實際運距核減運棄費用，且上訴人擅自停工致工期延誤，其自得扣減前開運費並依約扣留工程款云云，是為兩造爭執之所在。茲分論於次：
（一）關於運棄土方費用部分：⒈查本件變更運棄土方之地點係在系爭工程安平遠洋漁港之港區內，而非台南市
鄭仔寮重劃區，此據被上訴人八十一年七月八日以八一南市建漁字第一七三九○號函知上訴人主旨已謂：「貴公司承包安平遠洋漁港第三期工程，其抽砂棄土臨時堆置於如附圖位置．．以便供本府即將辦理之本市鄭仔寮市地重劃填土之需．．」等語，並參之該公函所附附圖，即明被上訴人所指示變更運棄土方之地點有三處均位於安平遠洋漁港之港區內（原審卷十五至十八頁）。又本件工程於開工後至八十一年八月二十日以前之抽砂棄土，除依工程合約規定填築於港區計劃範圍內之低窪地及魚塭地外，其餘全部運往興達遠洋漁港區，至於八十一年八月二十一日以後作業之抽砂棄土，則依被上訴人之指示堆置於指定之臨時堆置場，並未直接運至鄭仔寮市地重劃區等情，業據台灣漁技社八十八年十一月二十四日（八八）漁顧工字第○五一四號函復本院在卷。準此，兩造變更運棄土方之地點並非鄭仔寮重劃區，而係被上訴人指定之臨時堆置場，即如被上訴人八十一年七月八日（八一）南市建漁字第一七三九○號函後附圖所示之三處抽砂棄土擬定堆置場地，而該三處臨時堆置場均仍位於安平遠洋漁港之港區內；又＃１沈砂池至＃１臨時堆置場運距為一．二公里，＃２沈砂沈池至＃２臨時堆置場運距為一．二公里，＃３沈砂沈池至＃３臨時堆置場運距為
三．公里，其平均運距為一．八公里（1.2＋1.2＋3＝5.4÷3＝1.8），有台灣漁技社八十二年一月五日漁顧工字第００二四號函可參（原審卷十八頁反面、十九頁），復為兩造所不爭，此應先予敘明。
⒉次查兩造於八十年十一月二十二日簽訂之工程合約所附單價分析表第九頁及第
十五頁之工程項目中，列明「運棄費（運至興達港棄土）單價每立方公尺一○八‧九元」等情，就其運棄土方單價之分析，乃依被上訴人提出之單價分析表二紙，可知系爭工程關於挖方及運棄工程分為「水中挖方及運棄」與「陸上挖方及運棄」，約定單價分別為每立方公尺二一○元及一七○元。又不論水中或陸上挖方及運棄，於其單價分析表所列「工料項目」及「說明」欄下均明白記載「運棄費（運至興達港棄土）」等字樣，足徵兩造約定之運棄費每立方公尺一○八‧九元，係以運棄地點至興達港為議價依據甚明，此項兩造立約當時係考量棄土距離之遠近而為單價之訂定，為上訴人所明知，自屬無疑。
⒊依兩造前述簽訂之工程合約書第二條約定：「工程總價：全部工程總價計新台
幣肆億壹仟捌佰壹拾肆萬元整（包括加值營業稅）詳細估價單附後如有變更增減按照第五條以實做數量計算」；第五條則約定：「工程變更：甲方對於工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」。又本工程所有之圖樣施工說明書及本合約有關附件等，上訴人應完全明瞭確實遵照；且本合約包括所有附件，自簽訂之日起生效，兩造工程合約第六條及第二十四條亦有明文約定。上開合約附件七施工說明書全份，其中之一施工說明書第五條約定：「工程變更：本工程進行中倘因事實需要經監工人員通知變更時承包商應即照作其因變更致價額有增減時按照實作工程數量依照合同單價結算之」。之二即台灣省台南市政府工務局施工說明書總則第七條約定：「．．工程項目及數量，以標單為準，如有變更增加或減少，得按實做計算，或議訂新增單價．．」。之三即台灣漁技社施工說明書第三至五頁關於工程數量增減之約定：「本工程如因設計變更，致工程數量有增減時，乙方（即上訴人）應予照辦，並依本合約單價結算之，．．其增減幅度較大者，得由雙方議價辦理」。足徵兩造所訂合約及合約之附件施工說明書均約定，凡遇工程有變更增減時，於結算時應按實作情形參照原訂單價增減之。從而，本件兩造合約所附單價分析表第九頁及第十五頁之工程項目中，既已列明運棄費（運至興達港棄土）單價每立方公尺一○八‧九元，則嗣後變更運棄地點至平均運距僅一‧八公里之安平漁港區內，核與原訂之興達港平均運距一五‧四公里，縮短達一三‧六公里，當屬工程項目之變更，依前開約定自應依原訂單價依運距比例計算後核減運費。
⒋上訴人雖主張土方運棄施工均按照兩造所訂工程合約之施工說明書六－五－一
頁約定事項施作完成，並無涉及變更計劃及數量增減，無系爭工程合約第二條及第五條適用之情形云云。惟查：就土方運棄之方法而言，上訴人所為土方運棄固合於施工說明書六－五－一頁約定之範圍，惟該施工說明書係台灣漁技社所製作，而該說明書六－五－一頁關於「土方運棄」之設計原意則為「承包商為本期工程施工浚挖所得之土方，除少部分應依甲方（即被上訴人）指示將安平遠洋漁港計劃範圍內之低窪地及魚塭，予以填平並推平外，以運至興達遠洋漁港為主，由於填於安平低窪地之土方比例甚低，此項作業又係依甲方指示分散填築，應可按合約單價計價。另外剩餘之土方，承包商應自覓轉運站，作臨時堆積後，再將全部土方運至興達遠洋漁港計劃區內之指定位置堆棄整平，此作業為本工程合約單價項目內之主要要求，承包商自應依約施作後，方可按合約單價計價」，有台灣漁技社八十二年七月十三日（八二）漁顧工字第○三一七號函可稽（被上訴人八十九年三月二九日狀附證五號）。換言之，系爭土方運棄施工說明之設計原意厥為：浚挖之土方，少部分回填於安平港區內之低窪魚塭地，絕大部分須運棄至興達港，故合約之單價乃以「運至興達港」估算。然而，「本工程施工中，業主（即被上訴人）以公函通知承包商將部分浚挖所得之土方，轉作其他用途，應屬特例，就本工程情形而言，轉作他用之土方數量龐大，為符合合約單價編列精神，自應依實際運距重新計價為宜」等情，亦有前述台灣漁技社函文說明可憑。準此，被上訴人主張兩造所為運棄土方費用單價之約定每立方公尺一○八‧九元，係因預估浚挖之土方絕大部分須運至興達港，故以運棄至興達港為估價之標準，尚屬可信。稽之運棄土方之工程本身，無非係將自水中或陸上浚挖之土方運送至約定之地點堆置，其工程主要之內容厥為「運送」而已，又運送地點之變更即關係運送里程之遠近，而運送里程之遠近乃直接影響運送之在途期間花費所生之成本。此項運送地點（里程）之變更，雖就駕車載物而言並無差異，不過就路途遠近所花費之時間則有顯著影響，而此項運送里程之變更因攸關工作時間之花費，而直接影響到運送成本及完工時間，甚且有關此項土方運棄之工程款甚鉅（僅計算扣除運費即高達六千餘萬元），自屬工程內容之重要約定，倘有不同運棄地點，當屬工程內容之變更。是被上訴人主張現絕大部分之土方係運棄至安平遠洋漁港港區內（非鄭仔寮市地重劃區），即顯與當初以運棄至興達港為標準之估價差距甚大。又此運棄地點之變更即關係運送里程之遠近，而運送里程之遠近乃直接影響運送在途期間花費所生之成本及工期，當屬工程內容之變更云云，亦屬可信。上訴人辯稱本件土方運棄地點之變更非工程變更云云，自不足採。至上訴人所舉台灣省土木技師公會鑑定報告第三頁第二點所謂「所以本案運棄土方乃依甲方正式公函通知轉運至甲方指示棄土位置，為原合約施工說明書中所指定施工方式之一種，並非為工程變更」等語，僅係該公會依據上訴人提供之片斷資料所表示之意見，其就本件兩造間合約設計之原意、締約當事人之真意等情，尚難以全盤瞭解，即難遽作為非工程變更之依據。從而，本件工程之內容既有變更，即土方運棄地點由較遠之興達港變更為較近之安平漁港區內，則參照兩造合約書第二條、第五條、合約附件七施工說明書第五條、台南市政府工務局施工說明書總則第七條及台灣漁技社施工說明書第三至五頁關於工程數量增減之約定，被上訴人依原訂單價按運距變更之比例計算後核減運費，核無不當。上訴人仍執按原訂運至興達港棄土之單價據以請求該部分工程款，即難認為有當，而不足取。
⒌上訴人雖主張兩造所訂系爭工程合約單價分析表第十五項陸上挖方及運棄工程
項目中，運棄廢土項下雖附註運至興達港棄土，但單價分析表卻採用單位為「Τ、Κ」（中文意義為每公噸‧每公里）；數量則為一‧三二；換言之，被上訴人據以編列工程預算，併提供做為工程招標、訂約之單價分析表所載，即係以每立方公尺鬆方一‧三二公噸載運一公里運距單價一○八‧九元為計價標準，且表列數字從無運距一五‧四公里計算之提示，足見其加註運至興達港棄土，僅係運棄土方地點之列舉，否則依上述單價分析表所載內容設若採運至興達港運距為單價之分析依據，則其單價應為一○八‧九元乘以一五‧四公里方屬正確之單價，而非一○八‧九元每立方公尺之單價為運至興達港之單價云云，並舉台灣省土木技師公會八十九年四月十三日八九省土技字第一七○二號鑑定報告書乙份為憑。惟查：
⑴被上訴人前所提出之單價分析表二紙，其中工程項目所載「運棄費（運至興達
港棄土）單位Τ、Κ，數量一‧三二○，單價八二‧五元，複價一○八‧九○元」，其意乃指體積一立方公尺之土方重量為一‧三二公噸，而依七十九年間交通部公布之公路貨運費率調整方案規定一級路面貨運每公噸公里（即Τ、Κ）為五‧三六元，又安平港至興達港間之公路屬一級路面，距離為一五‧四公里，故一公噸土方自安平港運送至興達港之單價為五‧三六元＼Τ、Κ乘以一五‧四Κ即八二‧五元（以下四捨五入），又因本件運棄土方係以每立方公尺計價，是再將上述每公噸土方運費之單價乘以一‧三二Τ＼㎡，換算為每立方公尺之運費即為一○八‧九元，業據台灣漁技社八十九年七月五日（八九）漁顧工字第○二四四號函附本審足憑。顯見上開單價分析表運棄費項下特別註明「運至興達港棄土」，即已將兩地之運距一五‧四公里加以考量並計算在內，非如上訴人所稱加註「運至興達港棄土」僅係運棄土方地點之列舉而已。另參之前述台灣漁技社第○三一七號函所述將合約以將土方運棄至興達遠洋漁港為主等語參，益徵上開單價分析表兩造約定每立方公尺運棄費一○八‧九元係要求將土方運棄至一五‧四公里外之興達港所為之特別約定，彰然明甚。
⑵至上述土木技師公會鑑定報告第四頁第五點雖謂：依被上訴人工務局之土木建
築工程單價分析表廢土處理中規定，每立方公尺單價為一百二十六元等語，及上訴人據此所主張被上訴人核減土方運棄費為每立方公尺一二‧七三元殊屬乖離，難以理解云云。惟查：上述鑑定報告及上訴人引據之八十一年四月版「土木建築工程單價分析表」所載廢土處理每立方公尺一二六元，並非兩造締約當時之官方參考單價，此據台灣漁技社函稱本件安平遠洋漁港工程係於八十年五月間開始進行設計，土方運棄單價係依七十九年九月二十八日交通部公布之公路貨運費率調整方案規定編列計算，有前述八九漁顧工字第０二四四四號函可稽。上訴人所提出之被上訴人工務局之土木建築工程單價分析表係八十一年四月間所製作，尚不能比附援引作為其有利之認定。
⒍至上訴人所舉被上訴人所發八十二年十二月三十一日南市建漁字第一三二一五
七號及八十三年五月十七日南市建漁字第八一八八七號致農委會函（原審卷證物袋），被上訴人雖於函中略表以運棄費每立方公尺一○八‧九元全額給付之意，惟上開函件，或係因上訴人為此核減運費之事向被上訴人陳情，或係被上訴人發函向農委會請示而已，並非訴訟上或訴訟外之自認，尚無拘束被上訴人之效力，上訴人自不得以上開函件為請求被上訴人給付全數運費之依據。上訴人另援引兩造合約附件台南市政府工務局施工說明書總則第五十條約定：「單價分析表之工料分析數量及金額，僅作參考之用，施工時仍應依照圖樣、說明書及工程師之指示辦理。設與實際不符，詳細表內各項工程單價不再調整」，及主張系爭工程棄土地點規劃含括近運、遠運及彈性運距，並悉以單一價格概括發包訂約等語，資為運費不應核減之抗辯。惟查：依合約附件單價分析表第九頁、第十五頁所載運棄費之複價為每立方公尺一○八‧九元，並特別註明：「運至興達港棄土」等字樣，由是可知，兩造間關於棄土地點之約定固有近運（回填安平港區）、遠運（興達港）及彈性運距等三種，惟締約估價時因彈性運距若干無法確定，是考量締約之原意係以遠運至興達港為合約主要之訴求，故估價時始以單一價格即遠運至興達港之價格每立方公尺一○八‧九元概括估算，已見前述，又上開施工說明書總則第五十條既稱「單價分析表之工料分析數量及金額，僅作參考之用」等語，則系爭土方運棄地點有所變更，與當初合約設計之原意有悖，是被上訴人依縮減之運距比例核減運費，亦符前述施工說明書總則第五十條所謂之「僅作參考之用」，尚無不妥。上訴人此項主張，要屬無據。
（二）關於工期逾期扣留工程款部分：⒈本件兩造訂定之系爭工程合約第四條第三款約定「完工期限：全部工程期限於
開工日起貳佰捌拾工作天完工（國定假日准免計工作天）」，有該合約書可稽，而系爭工程係兩造於八十年十一月二十二日訂立契約，上訴人於八十年十二月一日申報開工，八十三年五月十一日函報完工，合計為六四一‧五工作天，有台灣漁技社八十八年十一月二十四日漁顧工字第０五一四號函附本審卷可稽，且為兩造所不爭，堪信為實在。是被上訴人主張計算上訴人自開工至完工日，已經過六百四十一．五工作天，如無展延工期之情況，則逾期三百六十一．五天，為兩造所是認，亦信屬真實。
⒉惟上訴人在施工期間因砂石取締風波部分、鋼筋供應不及暨二、三期工程重疊
部分，被上訴人同意展延工期，前者為八十六天，後者為六十五天，有被上訴人⒒⒑八三南市建漁字第一二七七七四號予上訴人函在卷可憑，為兩造所不爭，堪可信取，則經被上訴人同意展延之一百五十一天計入工作天後，上訴人確有逾期二百一十．五天之事實，亦堪認定。
⒊茲上訴人主張其之所以有此工期延誤之情形，乃係支航道抽砂危及兩岸漁塭安
全及方籠施放工程變更設計所致，不可歸責於上訴人，反係可歸責於被上訴人之事由，更應展延工期，不應扣留上訴人應得之工程款云云；被上訴人則辯以：上訴人所主張者，非工程合約第四條第四款之核定延長工期之事由；兩造情詞各執。
⒋查被上訴人扣留上訴人工程款，係依以上訴人逾期，並依兩造所定合約第十八
條之約定每過期一天扣除工程總價千分之一違約金之標準為之，惟按兩造合約第十八條逾期責任：係約明「由於乙方（即上訴人）之『責任』未能按規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一前項違約金，甲方（即被上訴人）得在乙方未領工程或保證金內扣除．．」等語，足徵依該合約約定之真意，須被上訴人在上訴人有可歸責之事由遲延完工期限時，始得向上訴人扣除違約金，彰然明甚。
⒌按上訴人於八十一年六月九日（以被上訴人收受陳報停工書之日為準，蓋有收
文戳）即以：主旨為安平遠洋漁港第三期工程報請停工由，並說明「⑴支航道浚挖工程預力版樁打設位置部份，下面是拋石層，無法打樁，須將拋石層開挖而後才能打設板樁，開挖時岸邊漁塭有崩塌之危險。⑵施放高鍍鋅方籠須先抽砂，因施工圖並無安全保護設施，故抽砂時未排放石頭方籠，原岸邊就會崩塌。⑶自然護坡部份抽砂至負六米深，會引起地形變動，而兩岸護坡全無不織布及拋石之保護措施，他日如颱風大雨來襲，致引起漁塭崩塌之後果，本公司乃難辭其嫁禍安全職責。基於上述三點理由，本營造公司先請報停工由，請貴府謀求解決之道」為由，請被上訴人「盡速與設計單位研討，如認為安全無問題，請盡速賜函，本公司必按圖施工。」就此，兩造與農委會、及設計單位即臺灣漁技社之代表，會同於八十一年六月二十六日在臺南市政府第一會議室開會，由被上訴人所委派之人員任主持人，當場作成結論謂：「．．而『承包商（上訴人）所提施工安全問題』併漁港區整體規劃時考量，其報請停工案原則同意」，有上訴人之報請停工書、會議紀錄（附原審卷第七二頁－第七五頁）足憑，上訴人既在場聽聞，當亦知悉此項結論，應認被上訴人確有同意上訴人暫時停止施工之協議，直至同年七月十八日再度開會作成結論謂：「⑴自然護坡及打樁部分承包商同意依設計圖施工。⑵方籠護坡部分施工問題，訂於八十一年七月二十二日上午十時於臺灣漁業技術顧問社再行開會協商解決。」（原審卷第七六至七七頁），有上訴人義字第第０一三號函及各該協調會紀錄在卷可稽（參看安平遠洋漁港第三期工程支航道浚挖工程變更設計協調記錄及公文冊，外放）。上訴人嗣後雖就「自然護坡及打樁」部分同意依設計圖施工，或係經由協調溝通，或有其他因素存在所致，不能謂上訴人在此之前即為任意停止施工，則上訴人至少在八十一年六月九日至八十一年七月十七日間共計三十九天，業已同意被上訴人停止該部分工程之施工。至於支航道疏浚其設置方籠護坡部分，則因依現有坡度調整施工並進行法定程序辦理變更設計，於八十一年十一月二十六日始經審計部臺灣省臺南市審計室函准備查在案，被上訴人於八十一年十二月五日以八一南市建漁字第一一一八０五號函知上訴人，凡此，亦有會議紀錄、臺灣省臺南市審計室八十一年八月十日審南四字第八一六三五五四一號函、被上訴人八一南市建漁字第八七三八六號、八一南市建漁字第三一四九三號、八一南市建漁字第一一一八０五號函可據（原審卷第七八－八六頁），至此，上訴人始得依變更設計進行該方籠護坡之工程，則自八十一年七月十八日至同年十二月五日止，已有一百四十一天不能工作係由於被上訴人之事由所致，即被上訴人八十三年九月十六日八三南市建漁字第一一０八二三號與農委會函，亦同表斯旨；故上訴人進行系爭工程，確實有因被上訴人工程設計不周，且於施工期間變更設計之情事，則上訴人此段期間停工，致有延誤工期，參酌此因抽砂安全被上訴人同意停工及被上訴人變更工程設計之停工期間，以致上訴人延誤工期，即使其延期未盡符兩造合約第四條第四款須上訴人函請被上訴人核定延期日數之約定，惟此部分實難認上訴人可予歸責。
⒍矧，本件被上訴人於其八十三年九月十六日八三南市建漁字第一一０八二三號
與行政院農業委員會函，就此方籠坡度變更設計部分是否影響原工程之施工，亦提出說明：「⑴八十一年七月二十二日於臺灣漁業技術顧問社召開施工安全問題協調會由貴會（農委會）、設計單位、承包商及本府人員參與作成結論同意將原設計方籠護坡坡度一：三改為一：一．五～一：三，並依實際施工數量辦理決算，並說明應送貴會及審計單位核備實施。嗣後該結論獲貴會同意核備，至於審計單位則要求以變更設計程序辦理，遂由設計單位提出修改設計圖經審計單位審核後始完成合法程序。⑵依工程考量一：一之坡度係絕對坡度。一：一．五～一：三係彈性坡度，於合約內容暨精神明顯不同，於完工驗收時標準亦不同。且於施工過程中之可變性亦不同。須『確定後方能施工』。⑶本府被漁塭地主陳情抗議如施工危及漁塭安全倒塌，一切後果由政府負責，本府（甲方）與貴會與台灣漁技社協商召開解決之道，會議多次在未獲結論前，當然『無法施工』。⑷前述情形，本府於核處工期時須兼顧法理情暨實際狀況，其過程貴會應甚明瞭。在程序上經由貴會及審計單位審何之過程，勢將造成承包商無所適從據何施工之等待心理。」被上訴人並向農委會建議依其所核「准予展延工期二二九天」（依被上訴人上開函計，則上訴人並未逾期），可見該方籠護坡坡度變更設計確為安全所需且該項變更確會影響施工，就系爭合約工程，在政府機關言，既為實際施工單位，對工程之進行所遭遇之困難自屬明瞭，其向該工程之主辦機關行政院農業委員會所為之公函內容，應可信採，不容置疑，依此計算，足徵本件上訴人前後施工工期延誤二百一十．五天，實不可歸責於上訴人，洵堪認定；被上訴人即不可援引兩造合約第十八條規定扣除違約金，從而，被上訴人扣留該應付之工程款，於法即屬乏據，上訴人自得依合約之規定，請求給付之。
⒎被上訴人雖抗辯稱本件工程原設計支航道邊坡開挖之垂直與水平比例為一：三
，依理論分析邊坡穩定安全係數達一‧八以上，安全無虞，實際施工時亦未曾發生抽砂導致兩岸漁塭崩塌情事；而方籠施放工程變更後之斷面尚涵蓋原設計斷面，並不影響原設計斷面之施工，且變更設計係為減作數量，故未核予延長工期云云，然本件既經附近漁塭地主陳情抗議，為兩造所不爭，在被上訴人未出面協調或為相當評估之前，上訴人未敢貿然施工，以免有造成損害之虞，尚非無因，即不能以嗣後之施工情形論斷上訴人不應該停工之理由。又方籠施放工程變更縱屬係減作數量，然在被上訴人就方籠施放工程是否變更設計，未告知上訴人之前，足以造成上訴人無所適從據何施工之等待心理，亦不能以嗣後之減作數量推論上訴人仍應繼續施工，蓋減作數量乃事後變更之結果，不能推論上訴人必知悉此項結果，故不為施工。被上訴人此項抗辯，要不足採。另被上訴人又抗辯當時准其停工之理由係因安平遠洋漁港區與商港區之範圍有所重疊，為更為妥善規劃及有效運用經費，被上訴人始原則同意停工，俟函報農委會後，再做整體檢討。是知當時被上訴人原則同意停工之理由，尚非單純上訴人所陳情因安全因素考量；況該原則同意停工之結論，復經台南市市長裁示「應儘速協調讓包商能儘速施工」云云，惟查上開協調會既作成「承包商．．報請停工案原則同意」之結論，即不能再以非全為上訴人之故同意停止，而作為扣除違約金之理由。至市長之批示，僅為應再協調上訴人儘速施工而已，而被上訴人未通知台灣漁技社核准停止施工之事，係其行政手續之問題，不能據以論斷上訴人係任意貿然停工，此部分所辯，要非可採。
（三）查被上訴人於八十二年五月二十六日給付上訴人第四次估驗款時，以其自算之扣留工期逾期款一千六百六十五萬四千九百五十元；於八十二年八月十七日給付上訴人第五次估驗款時，以其自算之扣留工期逾期款三千八百二十八萬八千六百五十五元；於八十二年十一月十六日給付上訴人第六次估驗款時，以其自算之扣留工期逾期款一百十二萬八千九百六十九元；為被上訴人所不爭，並據提出計算表（影本）一件、估驗明細表及台南市公庫專戶存款支票存根（均影本）各四件為證，有如前述，而上訴人延誤工期非其歸責事由所致，被上訴人不得扣留工期逾期工程款，均應於上訴人估驗完成給付估驗款時給付，上訴人本於兩造工程契約請求被上訴人給付上開工程款，於法自非無據。逾此金額之請求，非屬有據，不予准許。
肆、綜右所述，本件上訴人本於系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人給付應付而未付之工程款計伍仟陸佰零柒萬貳仟伍佰柒拾肆元，及按被上訴人應付款日（即上訴人給付估驗款日）之翌日（第四、六次估驗款）或第三日（第五次估驗款）起加計法定遲延利息，亦即，及其中壹仟陸佰陸拾伍萬肆仟玖佰伍拾元自民國八十二年五月二十七日起，其中叁仟捌佰貳拾捌萬捌仟陸佰伍拾伍元自民國八十二年八月十九日起，其中壹佰壹拾貳萬捌仟玖百陸拾玖元自民國八十二年十一月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法並無不合，應予准許；上訴人逾此金額之請求，於法不合，應予駁回；是則原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示，兩造均陳明願供擔保，請求准予宣告假執行及免為假執行，經核上訴人上開勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額分別予以准許（如主文所示）；原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 廿九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日~B法院書記官 陳 昆 陽