臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一○五號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 鍾 竹 簧 律師被上訴人 丙 ○ ○
甲 ○ ○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十一日臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第六七三號第一審判決提起上訴，，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，依其以前之聲明及陳述：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應各給付上訴人新台幣（下同）陸拾萬元並自民國八十六年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
⑴依據被上訴人與仲介人蘇財源代書間所訂立之委託書第一至三條「委託總價每坪三萬五千元，丙方（即蘇財源）完成出賣事宜，仲介費為出售總價百分之四作為報酬。委託期限為一個月自委託書隔日起計算。丙方有權替甲、乙雙方代收定金，但須馬上告訴甲、乙方」，及蘇財源於八十六年六月二日寄發予被上訴人之存證信函「台端委託本人出售斗南鎮：：：（即系爭土地），已有邱先生願意購買，並付出定金一百二十萬元，本人已代為收受，除已當面告知外，特以此函通知」等記載之文義，及證人蘇財源、許瑞宜、黎美賢均到庭證述上訴人業將買受系爭土地之定金一百二十萬元交付仲介人蘇財源之事實，已足證明蘇財源在代理期限（即自八十六年五月六日至同年六月六日一個月期間）內確已代理被上訴人收受上訴人所交付之定金一百二十萬元。⑵證人蘇財源及許瑞宜於原審時到庭證稱：「原告（即上訴人）願以每坪三萬五千元購買系爭土地，原本希望以較低之價格承買，其間亦透過訴外人黎美賢與被告洽談，伊委請訴外人許瑞宜拿定金一百二十萬元予被告（即被上訴人），但被拒收，嗣伊即寄發存證信函予被告通知已代收定金及促請被告辦理所有權移轉登記等事」，及「伊曾受蘇財源代書之委託，送定金一百二十萬元予被告丙○○，但丙○○拒收，當時知道被告不願出售系爭土地」等詞，而證人黎美賢雖亦到庭證稱：「大約在六月初，蘇財源代書電話告知在台北的邱先生願以每坪三萬五千元買受土地，並已收受定金一百二十萬元，但丙○○不收。」等詞。許瑞宜亦將被上訴人未收之一百二十萬元定金，存入存摺內，時間亦相符。⑶按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約為成立。又契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第一百零三條、第五百三十一條、第二百四十八條、第二百四十九條第三款分別定有明文。本件被上訴人簽署委託書授權蘇財源代書自八十六年五月六日起至同年六月五日以一個月期間出售土地，上訴人於該期間內交付定金一百二十萬元予蘇財源代書，故兩造就系爭土地之買賣契約已因上訴人交付定金予蘇財源代書之行為而推定為成立。⑷被上訴人委託蘇財源代書出售系爭土地，於委託期間，洽定上訴人前往購買，上訴人是以每坪三萬五千元價格買受，始有蘇財源於委託期限內之八十六年六月二日以斗六郵局第四四九號存證信函通知被上訴人，不可能低於委託價格而蘇財源仍通知被上訴人已售出之情。而被上訴人因內部合夥股東間對債務處理有異議，致一再迴避，上訴人得知情事有變，最後於同年七月二日以存證信函通知被上訴人，表示每坪已以三萬五千元購買，並交定金一二０萬元予蘇財源，促請被上訴人履約，皆足表明上訴人當時確實願以被上訴人委託蘇財源出售之價格，買受系爭土地而交付定金。被上訴人亦得依定金已收受，契約成立，而要求上訴人履約，並非必該筆定金交付被上訴人契約紿能成立。⑸查上訴人於八十六年六月初，向被上訴人等購買系爭土地，交付定金與被上訴人之代理人蘇財源代書。經蘇財源回報，因被上訴人之隱名合夥人有意見，怕所售價金為丙○○流用，致被上訴人不敢收蘇代書所送往之定金，上訴人為保權益，即於八十六年六月六日聲請雲林地院裁定假扣押，並獲准許，蘇代書一再協調，仍無結果，上訴人即於同年七月十五日向雲林地院起訴，請求被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，獲該院八十六年度重訴字第六十五號審理，多次開庭，於八十八年八月六日庭期之前一日，即八月五日，被上訴人與陳素卿（隱名合夥人）達成協議，願依原約將系爭土地售予上訴人，上訴人即於八月六日撤回該訴訟。被上訴人於該案中，並不否認上訴人已付定金以每坪三萬五千元購地之事實。⑹又系爭土地及其上被上訴人丙○○所有建物先分別於八十六年六月二十日及同年八月十二日因上訴人及訴外人張月露聲請假扣押，嗣於八十八年一月五日由訴外人鄭榮進（即證人陳素卿之夫）拍定被告丙○○權利範圍二分之一之系爭土地及其上丙○○所有建物，致無法將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人等事實，業據上訴人提出系爭土地土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本各一份在卷可稽，且經原審依職權調閱該院八十六年度執字第四二三一號執行卷宗無訛，既兩造間就系爭土地買賣契約因仲介人蘇財源收受定金一百二十萬元而成立，依上揭規定，被上訴人自應返還定金之相對額予上訴人。
三、證據：聲請調閱臺灣雲林地方法院八十六年度重訴字第六五號土地所有權移轉登記卷宗，及傳訊證人蘇財源、許瑞宜、黎美賢。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除援用原判決所載者外，補稱：㈠因被上訴人丙○○經濟發生問題，故其等委託土地代書蘇財源出賣系爭土地，約
定每坪最低價三萬五千元，委託期限為一個月；嗣經由訴外人黎美賢介紹認識訴外人許瑞宜，在委託期限屆滿前許瑞宜告知邱先生要以每坪三萬四千元購買，但被上訴人甲○○表示要最低價每坪三萬五千元才能解決其債務問題，所以三萬四千元不賣，故未成交，當時許瑞宜並未拿定金予伊等；被上訴人的土地被假扣押後，上訴人才表示要以三萬五千元成交；上訴人所寄發之存證信函已超過出賣系爭土地之委託期間，渠等於接獲上訴人寄發之存證信函後，始與上訴人簽署協議書，而以每坪三萬五千元之價額賣給上訴人，但始終未收受上訴人所交付之定金一百二十萬元，且不知蘇財源代書有收受定金一事，蘇代書亦未曾將定金交付予伊等。
㈡蘇財源及黎美賢之證述不實在。又八十六年七月二日接獲代書通知已代收定金一百二十萬元時，土地尚未被查封。被上訴人沒有收到訂金，故不負返還的義務。
三、證據：聲請傳訊證人陳素卿。
丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院八十六年度重訴字第六十五號兩造間土地所有權移轉登記卷。
理 由
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張訴外人蘇財源與被上訴人於八十六年五月六日訂之委託書，被上訴人將二人共有之雲林縣○○鎮○○段新庄小段五九九－一號土地（以下稱系爭土地），以每坪三萬五千元之價格，委託出售，期限一個月，上訴人於期限內同意購買，交付蘇財源定金一百二十萬元，惟被上訴人拒收，嗣該不動產因上訴人於同年六月二十日假扣押及被上訴人丙○○之債權人張月露實施查封拍賣，為第三人買受，致給付不能，為此依民法第二百四十九條第一項第三款請求被上訴人加倍給付定金（原定金一百二十萬元已返還）等語，被上訴人則以委託期間，僅有許代書表示有人願以每坪三萬四千元之承買，渠未同意，故契約未成立，渠亦未收受定金等語為辯。
三、查上訴人主張伊於訴外人蘇財源與被上訴人訂立委託書，蘇財源受託以每坪三萬五千元之價格出售系爭土地，其後該土地因被上訴人之債權人實施拍賣為第三人拍定之情，提出委託書為證，並經本院調閱雲林地院八十六年執字第四二三一號卷查明無訛，復為被上訴人所自認，自堪信採。
四、上訴人主張伊於委託期限內承買系爭土地，並付定金一百二十萬元予代書蘇財源，買賣契約業已成立，因買賣標的被查封拍賣，致給付不能，被上訴人應加倍返還定金，被上訴人則以買賣價格未一致，且未收受定金等語為辯，故本件應審究者為上訴人有無交付定金？買賣契約有無成立？
五、按「居間人就其所媒介之契約，無為當事人給付或受領給付之權。」為民法第五百七十四條所定，惟依據被告與仲介人蘇財源代書間於八十六年五月六日所訂立之委託書第一至第三條「委託總價每坪三萬五千元，丙方（即蘇財源）完成出賣事宜，仲介費為出售總價百分之四作為報酬。委託期限為一個月自委託書隔日起計算。丙方有權替甲、乙雙方代收定金，但須馬上告訴甲、乙方」，故蘇財源有代收定金之權，蘇財源於八十六年六月二日寄發予被告之存證信函，謂「台端委託本人出售斗南鎮，：：（即系爭土地），已有邱先生願意購買，並付出訂金一百二十萬元，本人以代為收受，除已當面告知外，特以此函通知。」惟被上訴人否認買賣雙方已就價金及付款方式達成協議，證人陳素卿證述：「系爭土地買賣事宜由丙○○洽談，伊知悉一直均有人願以每坪三萬四千元之價格購買，最後（八十六年八月五日）才協議以每坪三萬五千元出賣系爭土地，協議書內並載明參與協議之個人分配金額，之後亦依協議之內容，將所有權狀及印鑑章交付辦理過戶，惟因系爭土地及其上丙○○所有建物均有假扣押登記而無法辦理過戶」「我與甲○○是合夥人，我同意讓她賣，我們約定的價錢是一坪三萬五千元，但對方提出的價格都不到三萬五千元，所以未成交，及至七月二日，對方（上訴人）寫存證信函表示要以三萬五千元向我們買，我們才寫協議書，：：但是都未看到定金（本院卷四八頁），足見在委託期間（八十六年五月六日至六月五日）買賣雙方對價金之意思尚未一致。證人蘇財源雖證稱：「上訴人願以每坪三萬五千元購買系爭土地，原本希望以較低之價格承買，其間亦透過訴外人黎美賢與被上訴人洽談，蘇財源委請訴外人許瑞宜拿定金一百二十萬元予被上訴人，但被上訴人拒收，嗣伊即寄發存證信函予被上訴人通知已代收定金及促請被上訴人辦理所有權移轉登記等事」，證人許瑞宜稱：「伊曾受蘇財源代書之委託，送定金一百二十萬元予被上訴人丙○○，但丙○○拒收，當時知道被上訴人不願出售系爭土地」等詞，而證人黎美賢雖亦到庭證稱：「大約在六月初，蘇財源代書電話告知在台北的邱先生願以每坪三萬五千元買受土地，並已收受定金一百二十萬元，但丙○○不收」等詞（原審卷四十五頁），但均為被上訴人否認。查一百二十萬元並非少數，如上訴人果真支付其所稱之一百二十萬元定金，則其於存款行庫必有提領之紀錄，此種書面之證明，其證據力自優於人證，惟經本院命上訴人提出交付一百二十萬元之資金證明，上訴人並無法提出，僅提出證人許瑞宜於亞太商業銀行之活期儲蓄存款帳簿一紙，記載於八十六年五月廿二日存入一百二十萬元（見本院卷五二頁），主張許瑞宜受託將一百二十萬元交付被上訴人未果，即將該款存入自己帳戶云云，惟查該款依上訴人主張，係由上訴人交付予蘇財源，再由蘇財源委託許瑞宜交付被上訴人，則上訴人應能提出提領一百二十萬元之依據，且蘇財源帳戶內理應存入一百二十萬元，而許瑞宜受託將該款交付被上訴人未果，亦應將該款交還蘇財源或上訴人，而非存入自己帳戶，且該帳戶原僅三萬四千四百零九元，於八十六年五月廿三日存入一百二十萬元後，於翌日提領現金六十萬元，同年月廿六日提領十七萬元，同年月廿七日提領一萬元，故至同年月廿七日止，僅存四十七萬四千九百五十元，根本無法於委託期限內將一百二十萬元交付被上訴人，則代書蘇財源於同年六月二日以存證信函向被上訴人表示：「邱先生付出一百二十萬元，本人已代為收受。」（見原審卷三四頁）即屬虛言，上訴人於同年七月二日以存證信函通知被上訴人，謂：「本人已交付訂金一百二十萬元整，煩請冠科代書事務所轉交予台端二人，：：。」（見原審卷二十頁）亦事實上無法履行，足見上訴人提出之許瑞宜存摺係許瑞宜自己之金錢，而非上訴人所交付之系爭定金，故證人蘇財源稱收受一百二十萬元定金及證人許瑞宜稱轉交一百二十萬元定金各節，均非可採，證人黎美賢係聽證人蘇財源稱有收一百二十萬元定金，並非親身看見上訴人交付定金，其證言亦不足證明上訴人確曾交付系爭定金。
六、再查上訴人於委託期限（八十六年六月五日）經過後之六月二十日對上開委託出售之不動產實施假扣押後，代書蘇財源於八十六年八月五日曾與被上訴人協調以每坪三萬五千元出售，經被上訴人同意，並由蘇財源任見證人，被上訴人等與訴外人陳素卿在蘇財源見證下訂立協議書（協議以每坪三萬五千元出賣系爭土地予上訴人及其他償款事項），蘇財源亦立即辦理土地移轉登記送件嗣於同年十月八日撤回，有土地登記申請書及雲林縣稅捐稽徵處函附原審卷十七、十八頁可按，當時上訴人何以未與被上訴人訂立買賣契約書？亦未交付系爭一百二十萬元定金？可見系爭一百二十萬元定金並不存在，上訴人亦未出面與被上訴人等成立買賣契約。
七、上訴人主張被上訴人曾於另案雲林地院八十六年重訴字第六五號乙○○、丙○○請求土地所有權移轉登記案件中，同意出售土地，足證買賣契約成立等語，惟經本院調卷查閱結果，被上訴人丙○○僅出庭一次，同意上訴人撤回該案，並未同意出售土地，上訴人是項主張，亦無可採。
八、綜上，上訴人主張交付定金一百二十萬元，伊與被上訴人間買賣契約成立之事實，尚屬不能證明，則其本於定金之法律關係，請求被上訴人加倍賠償定金一百二十萬元（定金一百二十萬元，上訴人主張已返還），尚屬無據，原審予以駁回，雖非全以此為理由，惟結論仍相同，上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由。
據上論結：上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 胡 景 彬~B3 法官 楊 子 莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日~B法院書記官 周 美 莉