臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一○○號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○訴訟代理人 陳 源 濱 律師被上訴人 甲 ○ ○ 住台北市○○區○○路二段一一八巷十一弄三號右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十四日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第四五一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按民事訴訟法第一百八十二條第一項規定：「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序」。本件上訴人所有系爭房屋占有被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段第五五○地號土地，自民國五十五年起，即基於行使地上權之意思，和平繼續占有，已因時效取得地上權，上訴人係有正當權源，非無權占有，上訴人於被上訴人訴請拆屋還地前，即向地政機關聲請為地上權登記，經地政機關依法受理後，因被上訴人異議，地政機關乃調處不成立；惟上訴人已向法院起訴請求確認地上權存在，雖經原審法院八十八年訴字第四九七號及鈞院八十九年上字第二號判決上訴人敗訴，上訴人不服判決，亦已提起第三審上訴，為免發生無法挽回之損害，爰請求於另案確認地上權存在民事事件訴訟終結前，裁定停止本件訴訟程序。
（二）按原審所以判決上訴人敗訴，主要以：上訴人雖有占用被上訴人所有系爭土地建築系爭房屋之客觀事實，惟無法舉證證明係以行使地上權之意思占用系爭土地，顯與因時效取得地上權之要件不符，又上訴人抗辯系爭建物占用被上訴人所有土地係經被上訴人之父及被上訴人同意不足採信，且被上訴人經五十年後，才向法院訴請拆屋還地，並非以損害上訴人為目的，無權利濫用情形，為其論據。
（三）惟上訴人所有系爭房屋原建築在雲林縣○○鎮○○段第一○六○地號土地，於三十八年間，雲林縣虎尾鎮公所為徵收該筆土地，調用兵工強制遷移系爭房屋至毗鄰之系爭土地上，被上訴人及其父廖服芎均無異議，至五十年間，被上訴人之父廖服芎始向上訴人配偶林瓊玉主張權利，因虎尾鎮公所對本件土地之爭議置之不理，上訴人之配偶林瓊玉乃與訴外人陳慶福聯名，以虎尾鎮公所及廖服芎為對造，於五十五年三月間向雲林縣虎尾鎮調解委員申請調解，經該調解委員會通知於五十五年三月二十日調解不成，斯時調解委員會人員稱可用時效取得地上權之方法行使權利，同日晚上陳慶福即召集陳慶忠夫婦及上訴人乙○，在乙○家裡磋商決定行使地上權事宜，茲因調解委員會及虎尾鎮公所參與調解人員及陳慶忠、林瓊玉均已亡故，而證人陳慶福及陳慶忠之妻陳王秀琴確係在場聞見待證事實之人，是以上訴人於另案請求確認地上權存在民事事件中，分別於第一、二審法院審理時，聲請訊問陳王秀琴及陳慶福，而證陳王秀琴於另案第一審法院八十八年十月二十二日審理時證稱：「伊與原告及伊先生（即陳慶忠）、陳慶福（即伊先生之弟）曾一起協商地上權時效取得之問題」等語，證人陳慶福於另案第二審法院八十九年二月十一日行準備程序時，亦證稱：
「當時有說每壹佰元賣給鎮公所，廖芎說忘了拿印章，要回去拿，結果都沒有再回來，調解委員要我們提出地上權之主張才有辦法，回家後我就召集陳慶忠夫婦及乙○自當日起主張行使地上權」等語，此有卷附第一審言詞辯論筆錄及第二審準備程序筆錄可稽，並有附呈之雲林縣虎尾鎮調解委員會五十五年三月十七日虎鎮民字第四五七七號通知可資證明。而五十五年間調解系爭土地之糾紛迄今已有三十多年之久，當時參與調解之人員均已亡故，僅上訴人及陳慶福、陳王秀琴知悉調解時現場情形，且均已拋棄有關房屋之權利，足見上訴人在該事件中所舉證人陳慶福及陳王秀琴，乃不可代替之證據方法，又合乎常情，且證人已證明上訴人在調解不成立之當天，上訴人即有行使地上權之意思，此並有上開調解委員會通知可稽，足見上訴人自五十五年三月起，即以行使地上權之意思占用系爭土地，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，已因時效取得地上權登記請求權，有正當權源，非無權占有。
（四）查三十八年間，虎尾鎮公所因開拓民族路，徵收上訴人岳父陳順德所○○○鎮○○段第一○六○號土地（重測前為虎尾段四九－一號），而調用兵工強制遷移系爭房屋至毗鄰之被上訴人及其父廖服芎所有系爭信義段五五○號土地上，業證人黃捷芳於原審法院八十八年十二月二十一日審理時到場證稱：「民國
三十八、三十九年間在虎尾鎮公所工作，任都市計劃委員會書記，民族路在三十八年、三十九年拓寬，被告乙○房子佔到要拓寬的道路，我們測量完後，公所再派工兵將乙○的丈人房強制移到舊的道路上」，嗣又稱：「當時的地主有否抗議，我沒有聽說」等語明確，雖被上訴人當庭陳稱：「被告是以公權力占有」云云，惟系爭房屋碓係三十八年間虎尾鎮公所調用兵工強制遷移至系爭土地，除經證人黃捷芳證明屬實外，被上訴人之父廖服芎於五十年間向上訴人配偶林瓊玉主張權利時，林瓊玉即於五十三年二月八日以虎尾郵局存證信函第三十三號通知虎尾鎮公所，請求出面與廖服芎交涉，又以同郵局存證信函第三十四號通知廖服芎係因虎尾鎮公強制遷移之故，而虎尾鎮公所於收受通知後，即於通知林瓊玉、廖服芎於五十三年三月十六日下午協議，此有存證信函及虎尾鎮五十三年三月十四日虎鎮建字第二六六七號函可稽，足見虎尾鎮公所之行為，係屬公務員執行職務，行使公權力之行為，被上訴人及其父如未同意，認為地方機關之行政處分有違法或不當，致侵害其權利或利益，即應依訴願法及行政訴訟法規定提起訴願，再訴願、行政訴訟、附帶請求損害賠償，乃被上訴人未此之為，自不得再向法院提起本件之民事訴訟程序。
（五）綜上所述，虎尾鎮公所於三十八年間行使公權力，將上訴人所有系爭房屋強制移至被上訴人所有系爭土地，被上訴人及其廖服芎知情，始終未對行政處分有異議或不服，經過五十年後，才向法院訴請拆屋還地，又請求不當得利，以損害上訴人為目的，顯然為權利濫用，於法不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提調解委員會通知、原審八十八年度訴字第四九七號、本院八十九年度上字第二號確認地上權存在民事卷宗影本、民事判決、另案第三審上訴狀（均影本）等件為證，並請求調閱本院八十九年度上字第二號確認地上權存在民事卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人所有門牌號雲林縣○○鎮○○路一四四、一四六號平房後段之違章建築全部及一四八號二層樓房一間部分房屋，無權占用被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段第五五○地號，如原判決附圖所示Ａ部分，面積○˙○○三九三五公頃土地；Ｂ部分面積○˙○一一六九八公頃土地，合計面積○˙○一四六三三公頃土地，並無正當占有權源。
（二）上訴人所有系爭房屋無權占有被上訴人所有系爭土地乙事，被上訴人父親於五十年間曾以存證信函通知訴外人陳慶福及上訴人之配偶林瓊玉限期拆屋還地，此有存證信函影本附卷可稽，嗣經虎尾鎮公所於民國五十五年間調解「拆屋還地」無效，此後雙方並無租約，故其占用系爭土地仍為「竊占」之延續。而上訴人既非以地上權之意思占有，自無法因時效而取得請求為地上權登記，另被上訴人曾於八十七年底以存證信函通知限期繳交該年度租金、且既往不究，惟均遭上訴人置之不理，被上訴人才向雲林地方法院民事庭提起「拆屋還地」及「損害賠償」訴訟，實已仁至義盡兼顧情、理、法，此舉實乃代先父討回公道、捍衛自身權益，納稅人依法行事應受法律保障，並無權力濫用情事。
（三）上訴人訛稱系爭房屋建築在系爭土地上，被上訴人父子倆均無異議，純屬謊言。此有先父寄給陳慶福、林瓊玉等人限期拆屋還地之存證信函足憑；證人陳慶福於另案第二審法院八十九年二月十一日行準備程序時證稱：「當時有說每坪壹佰元賣給鎮公所」及「調解委員要我們提出地上權之主張」等語，均屬違法侵害被上訴人個人之權益，蓋系爭土地並非計劃道路用地，鎮公所並無強制徵收或處分權，至於僅憑自己或與第三者之協商即表示有地上權之主張，難予認定為係「和平、善意」，尤以兩造間始終並無租賃之法律契約關係，上訴人並無正當占有權源甚明。
（四）又地上權係採登記主義，非經登記不生效力，本件地上權登記事件，因「涉及私權爭執者」，登記機關審查結果，已以書面敘明理由，駁回上訴人登記之申請，上訴人雖另案訴請確認地上權存在，惟業經第一、二審法院判決上訴人敗訴，另依土地登記簿謄本之記載，上訴人乙○及其女兒劉瑞華係於七十八年二月十八日始取得係爭房屋之所有權，其過去並未辦理地上權登記，是以就地上權部份並無繼承權，況本件地主從未同意其無償占用系爭土地，兩造間既無契約關係，其占用系爭土地即係法律上之侵權行為。
（五）查系爭土地於三十五年即已登記為被上訴人父親所有，地目始終為「建」。上訴人自稱三十八年間虎尾鎮公所為拓寬民族路，而調用兵工強制遷移其所有系爭房屋至毗鄰「舊道路」上云云，上訴人及其岳父陳順德主觀上顯錯將被上訴人所有系爭土地當作「無主」土地或鎮公所「公有地」而占有，其後發覺所占用者為私人土地，為了圓謊及逃避「竊占」刑責而將一切責任推卸予虎尾鎮公所。其所稱舊道路 (後庄路)乙節，與事實不符，查此地段長度僅三、四十米即被鄰舍阻隔，並非馬路，實係尚未開發之私有空地。
（六）上訴人占用系爭土地出租牟利，於八十二年間趁被上訴人不注意，於系爭房屋西側再擴建違章鐵皮屋一間，面積約八坪，經上訴人於八十七年底以存證信函催告拆遷及接獲虎尾鎮公所拆除大隊之通報書後，才於八十八年七月間拆除地基以上部分。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提複丈成果圖、另案確認地上權存在之第一、二審民事判決及最高法院八十九年度台上字第一二四九號民事裁定影本一件為證。
理 由
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十二條第一條定有明文；又按民事訴訟法第一百八十二條第一項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序，但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜（最高法院三十年抗字第一０五號判例參照）。本件上訴人主張就系爭土地因時效取得地上權，固係其有無正當占有權源之先決問題，惟上訴人是否因時效取得地上權，受訴法院非不得於本件訴訟中為判斷，更且上訴人主張因時效取得系爭土地之地上權而另案提起確認地上權存在之民事訴訟，經原審法院另案以八十八年度訴字第四九七號判決上訴人敗訴後，再經本院八十九年度上字第二號判決駁回上訴，上訴人不服，提起第三審上訴，復經最高法院以八十九年度台上字第一二四九號裁定駁回其上訴確定乙節，有被上訴人於本院提出上開之第一、二、三審民事裁判（均影本）附卷可參，堪信為實，是本件上訴人另案起訴請求確認對系爭土地因時效取得地上權之民事事件，既經法院判決敗訴確定，則本件已無「他訴訟終結前，法院得以裁定停止訴訟程序」可言，上訴人認應以裁定停止本件訴訟程序云云，即有未合，其主張尚屬誤會，合先敘明。
二、本件被上訴人主張坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地係被上訴人所有，上訴人無正當權源，占用如原判決附圖所示Ａ部分，面積零點零零參玖參伍公頃土地，及Ｂ部分，面積零點零壹零陸玖捌公頃土地，分別建造加強磚造二層樓房，及磚造瓦頂平房，侵害被上訴人所有權之行使；又上訴人無正當權源占用被上訴人所有土地，受有利益，致被上訴人受有相當租金之損害，為不當得利，爰本於民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除系爭建物後，將土地交還予被上訴人，及依不當得利、侵權行為之法律關係，請求上訴人給付自八十三年七月一日起至八十八年六月三十日止之損害金，合計共四十四萬五千八百七十三元，及自八十八年七月一日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人九萬二千六百零九元之損害賠償金（上開請求經原審判決上訴人應拆屋還與應給付被上訴人三十一萬二千一百二十八元，及自八十八年七月一日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人六萬四千八百二十九元，並駁回被上訴人其餘請求後，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，另上訴人則就其敗訴部分提起上訴，是本件本院所得審理之範圍僅止於上訴人上訴部分，合先敘明）等語。
三、上訴人則以：系爭土地於三十八年之前為廢路地，為被上訴人之父廖服芎等四人所共有，而上訴人所有系爭建物原建築○○○鎮○○段第一０六０地號土地上（重測前為虎尾段四九之一號），該一０六０地號土地，於三十八年之前為上訴人之岳父陳順德所有，陳順德將系爭建物贈與上訴人之配偶林瓊玉，於三十八年間，虎尾鎮公所因開拓寬度二十公尺之民族路，徵收該一０六０號陳順德所有土地，並調用兵工強制遷移系爭房屋至毗鄰之系爭信義段五五０號土地上，被上訴人及其父廖服芎均無異議，足證虎尾鎮公所於三十八年間強制遷移系爭房屋至系爭五五０號土地上時，徵得土地所有人之同意，至四十七年間因部分平房被颱風吹毀，上訴人乃在自有土地上建造二層樓房連接至平房被吹毀之原地，於樓房將完工時，廖服芎始於五十年間向上訴人配偶林瓊玉主張權利，上訴人及配偶林瓊玉即自五十五年起以行使地上權之意思，和平，繼續占有系爭土地，已達二十年以上，而因時效取得地上權登記請求權，足見上訴人占用被上訴人之系爭土地，有經被上訴人之同意，嗣後被上訴人之父廖服芎主張權利後，即已具備時效取得地上權之要件，有正當權源，非無權占有。況被上訴人經五十年後，才向法院訴請拆屋還地，其以損害上訴人為目的，自有權利濫用情形，於法不合。且依土地法第九十七條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，詎被上訴人竟依據公告地價計算損害賠償金，顯然於法不合等語置辯。
四、被上訴人主張坐落雲林縣○○鎮○○段第五五○地號土地係被上訴人所有，上訴人所有之加強磚造二層樓房，及磚造瓦頂平房各一棟分別占用如原判決附圖所示Ａ部分，面積零點零零參玖參伍公頃土地，及Ｂ部分面積零點零壹零陸玖捌公頃土地等情，業據被上訴人於原審提出土地登記簿謄本、相片附卷為證（原審卷第六頁、三十七、三十八頁），並經原審法院於八十八年九月九日會同雲林縣虎尾地政事務所人員勘測現場，製有勘驗筆錄、現場略圖及雲林縣虎尾地政事務所複丈成果圖在卷可稽（原審卷第二十頁至第二十二頁、第二十五頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。
五、雖上訴人抗辯伊已因時效取得地上權，及伊非無權占有云云；惟按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照），又按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議參照）；本件上訴人辯稱：伊已因時效取得系爭房屋所占有系爭土地地上權登記請求權之事實，固據上訴人於原審提出地籍圖謄本、複丈成果圖、民事判決：土地登記簿謄本、時效取得地上權申請登記文件、調處筆錄、地價證明書、四鄰證明書（均影本）等件附卷為證（原審卷第七十三頁至第一０二頁），惟為被上訴人所否認，且查上訴人主張已因時效取得對於被上訴人所有系爭土地之地上權，另案以被上訴人為對造，起訴請求確認地上權存在之民事事件，業經原審法院另案以八十八年度訴字第四九七號民事判決認上訴人雖有占用被上訴人所有系爭土地使用系爭房屋之客觀事實，惟其無法證明係以行使地上權之意思而占用，與因時效取得請求登記地上權人之要件不符為由，判決上訴人敗訴後，再經本院以八十九年度上字第二號判決駁回其上訴，上訴人不服，提起第三審上訴後，復經最高法院以八十九年度台上字第一二四九號裁定駁回其上訴確定者，此有前開民事裁判影本附於本院卷可參，且為兩造所不爭，堪信為實，是上訴人主張因時效取得對於系爭土地之地上權民事事件，業經法院終局判決確定，已有既判力，本件訴訟應受其拘束，上訴人主張其得行使地上權，而非無權占有云云，即無足採。
六、上訴人再抗辯：伊所有建物占用被上訴人所有系爭土地，係經被上訴人之父及被上訴人同意云云，然查：證人黃捷芳於原審法院八十八年十二月二十一日審理時固到庭證稱：「我於三十八年、三十九年間在虎尾鎮公所工作，任都市計劃委員會書記，民族路在三十八年、三十九年拓寬，上訴人乙○房子佔到要拓寬的道路，我們測量完後，公所再派工兵將乙○的丈人房子強制移到舊的道路上，當時的地主有否抗議，我沒有聽說」等語（原審卷第一０九頁），惟此僅得證明上訴人所有系爭建物係經虎尾鎮公所強制遷移至現址之事實而已，仍難據此證明被上訴人或被上訴人之父同意上訴人所有之系爭建物占用系爭土地，此外上訴人復未提出被上訴人或被上訴人之父同意上訴人使用系爭土地之實證，其空言抗辯，亦不足採。
七、再按民法第一百四十八條（舊）係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院四十五年台上字第一０五號判例參照）；本件被上訴人本於所有權之作用，起訴請求上訴人就無權占用被上訴人所有系爭土地部分，應予拆屋還地，及就因無法律原因而有利益，至被上訴人受有無法使用系爭土地，收取相當於租金之損害，而本於不當得利，請求上訴人返還者，核係行使憲法保障之財產權，雖因此使上訴人喪失其原不應取得之利益，究難認被上訴人之行使憲法保障之財產權係以損害上訴人為主要目的，上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟，係權利濫用云云，亦無理由。
八、第按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。本件上訴人依前所述，其所有之建物既無權占有如原判決附圖所示Ａ部分，面積零點零零參玖參伍公頃土地，及Ｂ部分面積零點零壹零陸玖捌公頃土地，從而被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人拆除建物，將系爭占用之土地，返還被上訴人者，自屬正當。
九、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念者，亦經最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例可資參照；本件系爭土地之所有權人係被上訴人，則土地之使用、收益權能，應歸屬被上訴人享有，上訴人無權占用系爭土地，即屬違反權益歸屬秩序，益證上訴人無法律上之原因，享有占用系爭土地之利益，致被上訴人受有損害，符合不當得利之構成要件，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上言斥人返還其所受利益，於法亦無不合。
十、又按城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項定有明文；至於基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院七十二年度台上字第二七三九號判決意旨參照）；經查：系爭土地坐落於虎尾鎮市區內，隔上訴人所有之同段五五一、五五二號土地即為二十米民族路，上訴人於其所有同段五五一、五五二號土地上建有磚造鐵皮頂平房出租予第三人經營自助餐及廣告公司，被上訴人遭上訴人占用之面積共為一四六．三三平方公尺，其中占用如原判決附圖Ａ部分之建物為為加強磚造二層樓房，面積三九．三五平方公尺，占用如原判決附圖Ｂ部分建物為磚造瓦頂平房，面積一０六．九八平方公尺乙節，此有有土地登記簿謄本、複丈成果圖及照片附卷可參（原審卷第三十二頁至第三十八頁）；又系爭土地於八十三年度之申報地價為每平方公尺五千九百三十八元，八十六年度之申報地價為每平方公尺六千三百二十九元者，此亦有被上訴人於原審提出之地價證明書附卷可稽（原審卷第一六四頁至第一六九頁），是系爭土地坐落於雲林縣虎尾鎮之城市地方，其所在位置尚非貧脊地段，雖○○○鎮○○路，且出入均須經由系爭土地左側之民族路一五０巷為之，系爭土地之北側則為位於他人土地上之狹小巷弄，尚非便利（參見審法院八十八年九月九日履勘現場繪製之現場略圖─原審卷第二十二頁，及被上訴人於原審提出附卷之前開相片），是本院審酌上情，而認被上訴人請求上訴人返還相當於租金之利益，應以各年度申報地價年息百分之七為適當，從而依此計算結果，被上訴人得請求上訴人給付自八十三年七月一日起至八十八年六月三十日止，及自八十八年七月一日起至返還占用之土地之日止，相當於租金之不當得利金額如下：
（１）自八十三年七月一日起至八十六年六月三十日止計三年之金額十八萬二千四百七十一元（計算方式：5938元×146.33平方公尺×7%×3=182471元）（元以下四捨五入）。
（２）自八十六年七月一日起至八十八年六月三十日止計二年之金額為十二萬九千六百五十七元（計算方式：6329元×146.33平方公尺×7%×2=129657元）（元以下四捨五入）。
合計前開（１）、（２）所示損害金，被上訴人得請求上訴人返還自八十三年七月一日起至八十八年六月三十日止之不當得利金額為三十一萬二千一百二十八元。
（３）另被上訴人請求自八十八年七月一日起按年給付相當於租金之不當得利，其金額為六萬四千八百二十九元（6329元×146.33平方公尺×0.7%=64829元）（元以下四捨五入）。
十一、綜上所陳，被上訴人本於物上請求權，及不當得利返還請求權，就無權占有被上訴人所有如原判決附圖所示Ａ部分面積０．００三九三五公頃土地上之加強磚造二層樓房，及如原判決附圖所示Ｂ部分面積０．０一０六九八公頃土地上之磚造瓦頂平房拆除，將各該土地交還於被上訴人，並返還自八十三年七月一日起至八十八年六月三十日止之不當得利金額三十一萬二千一百二十八元，及自八十八年七月一日起至交還前開占用土地之日止，按年給付六萬四千八百二十九元之損害金部分，即無不合，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額宣告假執行及免為假執行，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，亦與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明；又被上訴人依不當得利之法律關係請求上開金錢給付部分，既經准許，則其另依侵權行為之法律關係請求上開金額，自已無再予審酌之必要，爰未予以審酌，併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日~B法院書記官 劉 清 洪