臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一一五號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○（即祭祀公業吳祿記管理人）被上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第一二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段二八一號地上，如後附複丈結果圖說㈠所示Ｃ部分○．○三三○公頃，以時效取得之地上權登記請求權不存在。
被上訴人應將前項所示Ｃ部分土地面積○．○三三○公頃上所建加強磚造二層樓房，及後附複丈結果圖㈡所示ａ—ｂ—ｃ部分之水泥板圍牆拆除，將基地交還上訴人。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於上訴人以新台幣肆拾陸萬貳仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰參拾捌萬陸仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段二八一號土地（
以下簡稱系爭二八一地號土地）地上，如附圖㈠雲林縣斗六地政事務所九十年九月二十六日土地複丈結果圖說所示Ｃ部分０．０三三０公頃（以下簡稱系爭土地），以時效取得之地上權登記請求權不存在。
㈢被上訴人應將前項所示Ｃ部分土地面積０．０三三０公頃上所建加強磚造二層
樓房（以下簡稱系爭建物），及如附圖㈡雲林縣斗六地政事務所八十八年四月九日土地複丈結果圖說所示ａ－ｂ－ｃ部分之水泥板圍牆（以下簡稱系爭圍牆）拆除，將其基地交還上訴人。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤就第三項判決，上訴人願供擔保請宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠本件系爭二層樓房現在面積，經原審命測量結果，有○．○三四八公頃，惟經鈞院函查結果其中尚未經地上權設定登記部分為○．○三三○公頃，其餘○．
○○一八公頃，並倉庫○．○○一三公頃，均在已地上權設定登記即○．六四七○公頃範圍內，又上訴聲明第三項所示水泥板圍牆，建在未登記地上權之地面上，因此上訴人將訴之聲明更正如上訴聲明。
㈡本件被上訴人與吳本初等十九名間請求確認吳本初等對於祭祀公業吳祿記派下
權不存在事件（雲林地方法院八十二年度重訴字第三十二號，後移轉管轄由台南地方法院八十三年度重訴字第三十六號接辦），經最高法院於八十六年十月二日以八十六年度台上字第二一○五○號被上訴人敗訴確定，被上訴人所提起再審之訴，亦由最高法院於八十七年七月三十日以八十七年度台再字第七十二號駁回確定。主管行政機關即雲林縣斗六市公所，乃就甲○○被選任為祭祀公業吳祿記管理人事「准予核備」，甲○○繼於八十七年二月十三日完成管理者變更登記。系爭二八一號建地，依「土地登記簿」明載，於「民國三十五年七月十五日」辦理「總登記」，其「所有權人」為「祭祀公業吳祿記」「管理者」為「陳添」，至「民國八十七年二月十三日」，公業「管理者」變更登記為「甲○○」，住所「台南市○區○○路○○號」「身份證號碼Z000000000」，亦即本件上訴人法定代理人，因登記有絕對效力，不能爭執其正確性，本件「原告當事人適格」至為確定，參以原審就此依證人曹 隨、吳伯驥之證言，並土地台帳等記載，認定「本件原告法定代理人甲○○為原告之派下員，其於本件訴訟自具有當事人適格之地位，足可認定」之，甚屬合法正當，被上訴人就空言此反駁，認有當事人不適格之情形，顯無理由。
㈢被上訴人就系爭土地依時效取得地上權，向主管機關雲林縣斗六地政事務所（
以下簡稱斗六地政）聲請登記，斗六地政於民國八十七年十二月二十二日再公告，上訴人對該公告提出異議，該所於民國八十八年二月五日調處不成後，裁處「經審查結果合乎時效要件即應依法處理」，上訴人對該調處結果不服，除提起本件訴訟外，另向雲林縣政府（以下簡稱雲林縣府）提起訴願：
⒈被上訴人前就系爭二八一地號土地申辦時效取得地上權登記案，就系爭○．
○三三○公頃土地部分被斗六地政駁回，提起訴願，經雲林縣府於八十八年三月十二日以「被上訴人就本件系爭二八一號土地全部面積○．九三九四公頃，於八十四年十二月九日向斗六地政事務所申辦地上權登記，於公告期間，上訴人公業之派下員提出異議，乃歷經數次調處，於八十五年十月五日所獲調處結果為『八十五年八月九日公告更正登記位置、範圍及面積為○．六四七○公頃，雙方如有意見，請向司法機關訴請裁決，至○．六四七○公頃即裁准予辦理地上權登記』，乃被上訴人對於調處結果，未於法定期間表示不服並訴請司法機關裁判，且原處分機關於八十五年十一月十四日依據裁處結果，於○．六四七○公頃範圍內辦畢地上權登記，被上訴人如再就同一土地其他權利範圍，申請時效取得地上權之登記，顯屬對於原調處結果有所爭執，依行政法院判例，應向司法機關訴請處理，不適用訴願程序，嗣被上訴人竟依行政救濟程序，提起訴願，自有未合」等理由駁回。斗六地政繼於八十八年四月十六日駁回被上訴人就此之地上權登記確定，有上揭訴願決定書可稽，並係被上訴人所未爭執，自可據以認定。
⒉又雲林縣府於八十八年七月九日駁回上訴人之上開訴願，再次持同前理由，
依訴願決定書記載「（上訴人）向司法機關訴請處理，並將訴狀繕本送原處分機關（指斗六地政），原處分機關以該訴訟標的為請求排除侵害事件，是否可據以將本案時效取得地上權登記案件予以駁回滋生疑義，乃以八十八年三月九日八八斗地一字第一四八五號函報請本府釋示，經本府八十八年四月一日八八府地籍字第八八○七三○○二四一號函復：『關於本案乙○○、丙○○申請時效取得地上權登記，經查渠等因不服貴所之處分，提起訴願案，業經本府八十八年三月十二日八八府秘法字第八八○○○○九二○五號訴願決定書，以本件係依原調處結果，（八十五年十月五日）辦理登記，訴願人如有不服，應向該管民事法院，提起民事訴訟以求解決，駁回訴願，本件自應依上開訴願決定意旨辦理』，原處分機關乃依土地登記規則第五十一條第一項第三款『登記之權利人、義務人或其申請登記之法律關係有關之權利人間有爭執者』之規定，駁回本件時效取得地上權登記之申請，因原處分機關駁回登記之申請，原處分已不復存在，訴願標的業已消失，揆諸首揭規定及判例，自無許其提起訴願之餘地：：」。被上訴人就系爭土地地上權登記之申請已被駁回確定，即未經地政機關受理。
㈣按占有人向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院
即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，最高法院八十年度第二次民事庭會議就此固有補充決議。本件被上訴人就系爭土地申辦地上權登記，已被該管地政機關拒絕受理駁回聲請確定，法院自不得就占有人如被上訴人是否具備時效取得地上權之要件予以實體上裁判，亦即占有人如被上訴人，就系爭土地係無權占有，自應確認其無地上登記請求權，同時命被上訴人應拆除地上物以便交還土地，乃理所當然。依最高法院八十年度第二次民事庭會議補充決議反面解釋，受訴法院就占有人是否具備時效取得地上權之要件，自不得為實體上裁判，否則將侵犯行政權之行使。乃原判決曲解所謂「如經地政機關受理」，改指為「已為登記之聲請，即非無權占有」、「被告既已提出地上權登記之申請，則本院即應作實體上之認定」而為實體上裁判，顯有違法。至上訴人對被上訴人所主張，其自何時以如何意思及方式占用系爭土地之各事實，並所提出四鄰證明書，房屋稅籍證明書，及供電證明等證據，自始即予否認與爭執，被上訴人謂「上訴人所不爭執」云並非事實，且本件法院既不能為實體裁判，上揭各事實及證據，自不可予審酌。
㈤由上所述，被上訴人無權占有系爭土地至明，應即拆屋交地予上訴人，雖被上
訴人仍謂「鈞院仍得為實體之裁判」，應屬空言無理由，至上訴人請求確認地上權登記請求權不存在部分，本屬追加之請求，如因涉實體裁判，而不能請求，亦只屬應否予以駁回，顯不影響上訴人拆屋交地部分之請求。
證據：除引用原審所提之證據外，補提斗六地政斗地字第○○二號公告暨位置圖
、八十八年四月九日土地複丈結果圖說、土地登記簿、調解調處時間表、祭祀公業吳德昌派下系統表為證。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如為不利於被上訴人之判決，請准供擔保免為假執行。
陳述：
㈠關於上訴人及推舉上訴人為祭祀公業吳祿記管理人之派下員，均非系爭土地登
記簿上所載「祭祀公業吳祿記」之派下員，上訴人自不得以該公業管理人之地位，而為本件排除侵害之請求。
⒈占有人之占有縱為無權占有，仍得以其占有對抗一般人而受占有之法律上保
護，而非真正所有權人以外之他人所能干涉，自認所有人而對於無權占有其所有物，依民法第七百六十七條規定，提起返還所有物訴訟者，仍應就其主張訟爭標的物所有權存在之事實負舉證之責。民政機關並非職司私權確認之司法機關，其依內政部頒訂之祭祀公業土地清理要點核發派下員證明書，僅屬行政管理措施，仍無確定派下權取得、喪失等私權變動之效力，祭祀公業派下權之存否屬私權事項，其派下員資格係因繼承關係而取得，並非以民政機關核發之派下員證明書為其依據。
⒉本件上訴人徒以與系爭二八一全筆土地日據時期土地台帳所載「祭祀公業吳
祿記」無關之「祭祀公業吳郡山」及「祭祀公業吳德昌」派下全員名冊中分別載有「三房祿記吳世和」、「三男吳世和房號祿記」，即遽主張「祭祀公業吳祿記」為「祭祀公業吳郡山」及「祭祀公業吳德昌」三房吳世和之子「吳國聘」、「吳國瑞」所設立，但迄未提出任何證據足供證明上訴人及推舉其為祭祀公業吳祿記之派下員，渠等祖先確為吳世和及吳世和確有子嗣「吳國聘」、「吳國瑞」，以及「吳國聘」、「吳國瑞」確為「祭祀公業吳祿記」之原始創立人及其財產確為系爭二八一全筆土地之事實。本件祭祀公業吳祿記派下員即訴外人甲○○前於民國八十二年間據以向雲林縣斗六市公所（以下簡稱斗六公所）申報核發「祭祀公業吳祿記」派下全員名冊之資料，諸如：祭祀公業吳祿記繼承系統表及派下全員名冊，均為上訴人及訴外人甲○○自行製作之私文書，所列載之派下員繼承系統表亦與上開戶籍登記簿謄本所載不符；卷附日據時期昭和八年七月間由台南市南門町貳丁目四六番地石保二呈交當時台南市尹森萬古出具之「證明願」，僅記載吳郡山「又名」吳德昌，雖經日據時期台南市尹森萬古蓋章，亦不足證明其「證明願」之內容為真實；均不足以證明卷附土地登記簿謄本上所載「祭祀公業吳祿記」確由上訴人所主張其祖先吳世和之子「吳國聘」、「吳國瑞」所創立，其非該公業之派下員，並無該公業之派下權存在，自不得主張依民法第七百六十七條規定為本件之請求。
㈡關於被上訴人就系爭二八一全筆土地申請時效取得地上權登記，以及主管機關即斗六地政處理經過事實之整理：
⒈本件被上訴人前於民國八十三年六月二十九日曾以渠等之先祖父楊炳煌、先
父母楊永川、楊王梅妻自日據時期即占有系爭二八一地號面積○．九三九四公頃全筆土地種植麻竹、梧桐樹、相思樹等竹木，並於其上設置養漁池及興建房舍供全家族居住使用，已逾五十年之事實，依土地登記規則第一百十四條第一項規定，檢具四郡證明書等足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，向雲林縣斗六地政事務所申請時效完成取得系爭二八一全筆土地之地上權登記。斗六地政於八十四年八月一日審查結果，認系爭二八一地號全筆土地業經上訴人向民政單位申報派下員備查在案，並非客觀上不能查明土地所有權人或管理人之姓名及住址，而被上訴人乃以系爭二八一地號土地登記簿未載明祭祀公業吳祿記管理人「陳添」之住居所，無從查其所在，聲請公示送達，核與時效取得地上權登記審理要點第八點第二項規定不符，駁回上訴人登記之申請。
⒉被上訴人對駁回申請登記處分不服提起訴願，經雲林縣府訴願委員會審理結
果，認被上訴人占有系爭二八一地號全筆土地，倘已符合時效取得地上權之法定要件，應即公告，並同時通知土地所有權人或管理者，如應通知處所不明，則以公示送達方式辦理，故被上訴人以祭祀公業吳祿記管理人「陳添」住所不明，聲請公示送達並無不當，撤銷上開駁字第一七五號處分，發交斗六地政再為審查。八十五年一月四日，斗六地政再度審查結果，即認被上訴人已符合時效取得地上權登記之要件，公告准予登記。同月二十五日，上訴人對斗六地政准予被上訴人時效取得系爭二八一地號全筆土地地上權登記之公告，提出書面異議。經斗六地政就系爭二八一地號全筆土地之時效地上權登記舉行調處結果未果，另行擇期調處。
⒊斗六地政在函請雲林縣府釋示嗣轉請台灣省政府地政處核示後，於八十五年
八月九日，斗六地政事務所依據土地登記規則第一百十四條及時效取得地上權登記審查要點，辦理更正公告，而公告結果，被上訴人時效取得系爭二八一地號土地地上權登記之範圍，如該公告位置圖斜線所示面積○．六四七○公頃，且兩造得對更正公告取得地上權登記位置範圍及面積，提出異議。同年九月十七日，斗六地政對更正公告舉行第一次調處，其間被上訴人乙○○固對上開更正公告範圍表示同意，上訴人僅對更正公告登記之位置及面積提出異議，且被上訴人丙○○未到場接受調處，致調處未果。同年十月五日，斗六地政第二次調處結果，認兩造間如對「八十五年八月九日斗地一字第○四號」公告更正時效取得地上權登記位置、範圍及面積有意見，請向司法機關訴請裁決，並准被上訴人就八十五年八月九日斗地一字第○四號更正公告系爭二八一地號面積○．六四七○公頃土地辨理時效地上權登記。
⒋八十五年十一月十四日，系爭二八一地號面積○．六四七○公頃土地辦畢時效地上權登記。
⒌八十七年十一月四日，被上訴人引據內政部八十一年九月十八日台八一內地
字第八一一四五一號函示意見，再度向斗六地政申請時效取得系爭房屋坐落基地之地上權登記，經該所受理結果，認被上訴人業已符合時效取得地上權要件，並於八十八年二月五日舉行調處會議，准予公告登記，惟嗣經雲林縣政府審查結果，乃覆知斗六地政依土地登記規則第五十三條第一項第三款規定，駁回被上訴人本件時效取得地上權登記之申請。
㈢斗六地政就被上訴人申請時效取得系爭二八一地號內○．二九二四公頃土地之
地上權登記，依前各項事證，顯係依土地登記規則第五十一條第一項第二款規定，以未符時效取得地上權要件，駁回登記之申請，斗六地政迄未就兩造間私權爭執調處，被上訴人仍得就系爭房屋坐落基地是否具備時效取得地上權之要件，請求實體上裁判。上訴人主張被上訴人本件時效取得地上權登記，所經訴外人斗六地政事務所做土地登記規則第五十一條第一項第三款規定，認涉及私權紛爭執而駁回登記之申請，即遽認鈞院不得就被上訴人是否具備時效取得地上權之要件予以實體上裁判，其主張洵不足採。
⒈按占有人因時效取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件
，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判（請參照最高法院八十年六月四日八十年度第二次民事庭會議決議）。而此項決議意旨，乃係保護因時效取得地上權登記請求權之占有人而設，亦即占有人在完成時效地上權登記取得地上權前，得以地政機關受理時效取得地上權登記之申請為基準點，執以時效完成所取得之地上權登記請求權，對抗土地所有權人，初無使占有人因時效地上權之申請，而發生時效中斷之效果，此觀之最高法院八十年度第二次民事庭會議決議補充六十九年度第五次民事庭會議決議之內容至明。準此，占有人所為時效取得地上權登記之申請，縱經主管地政機關認未符時效地上權要件，駁回登記之申請，或經公告調處後，認占有人未繼續占有他人土地達十年或二十年以上，調處否准登記者，倘土地所有權人未即時行使所有物返還請求權，以保護其所有權時，則占有人取得地上權之時效，仍繼績進行，並不因申請時效地上權登記，或駁回登記，甚或調處否准登記，而中斷取得時效之進行，土地登記規則第五十三條定有明文，並經司法院著有院字第一四六○號解釋在案。否則，時效地上權之登記申請，乃成為中斷時效之事由，殊取得時效制度之立法目的。
⒉按關於因時效取得地上權申請登記事件，依「特別法優於普通法」之原則，
土地登記規則第一百十四條則應優先同規則第五十一條而適用。故申請人提出占有土地四鄰之證明書或公證書，或其他足資證明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實，經登記機關審查證明無誤，即應依土地登記規則第一百十四條第二項規定予以公告，並通知土地所有權人，土地所有權人在公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理，亦即應由該市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。至就申請人提出之證明書等審查結果，認為無法證明合法繼續占有之事實時，依同規則第五十一條第一項第四款逾期未完全補正或第二款依法不應登記為理由，予以駁回，似不宜逕以涉及私權爭執，而認應訴請司法機關裁判。又市縣登記機關就地上權登記之公告，為私權爭議調處之前提，如公告已經撤銷，依土地登記規則第五十三條及時效取得地上權登記審查要點第十三點，占有人自得檢具法定證明文件，再次向該管市縣登記機關申請時效取得地上權之登記。
⒊被上訴人就系爭二八一地號全筆土地，經斗六地政公告准予時效取得地上權
登記之後，八十五年二月十三日在參與斗六地政調處會議中僅表示系爭二八一地號全筆土地之時效地上權，屬私權實體認定問題，應由被上訴人訴請法院確認外，斗六地政僅「裁處兩造另行擇期調處」，未就兩造間之私權爭議進行裁處；斗六地政嗣後另行更正公告時效取得地上權位置、面積，並舉行調處。斗六地政雖曾送請雲林縣府釋示是否符合時效地上權要件，經轉請前台灣省政府地政處核示結果，乃認系爭房屋之坐落基地是否符合時效地上權要件，應係「公告前應審認之事項，而屬程序問題」，是斗六地政以時效取得地上權登記審查要點及土地登記規則第一百十四條，於八十五年八月九日另以斗地一字第０四號辦理更正公告被上訴人時效取得系爭二八一地號土地地上權登記之範圍為該位置圖斜線所示面積○．六四七○公頃土地，認斜線部分以外所示面積○．二九二四公頃，未符時效地上權要件，並否准系爭房屋坐落基地之時效登記申請，應係依土地登記規則第五十一條第一項第二款規定，以依法不應登記之事由，撤銷原雲斗地一字第○一號公告，另行處分駁回被上訴人登記之申請。斗六地政除於上開斗地一字第○四號公告第三項第五款「公告事項」載明，准予上訴人就「更正公告」取得地上權登記位置、範圍表示異議外，更於公告位置圖上說明。顯然該否准登記地上權土地部分即系爭房屋坐落基地，仍未經斗六地政事務所依土地登記規則第一百十四條第二項規定予以公告，既未經公告，則斗六地政事務所依法即不得就未經公告之地上權登記申請，進行調處，縱已就兩造間之私權爭議加以調處，該調處結果，亦因欠缺公告前提而失其附麗，被上訴人自得就系爭否准地上權登記之土地部分，檢具法定證明文件，再次向斗六地政事務所申請時效取得地上權之登記。
⒋即令系爭房屋之坐落基地縱經斗六地政事務所調處結果，認被上訴人占有建
屋未達十年或二十年以上，因未符時效取得地上權之要件，執而駁回登記，並更正公告內容，惟上訴人既未於斗六地政事務所駁回登記申請後，依法行使物上請求權，訴請被上訴人拆屋還地，則被上訴人原取得系爭房屋坐落基地之地上權時效，仍繼續進行，要不因斗六地政事務所調處否准登記而中斷時效，被上訴人自得於取得時效屆滿後，依法就系爭房屋之坐落基地再申請時效取得地上權登記，觀之時效取得地上權登記審查要點第十三點第二項規定至明，並經最高法院著有八十八年六月四日八十年度第二次民事庭會議決議所持法律見解。
⒌被上訴人於民國八十七年十一月四日引據內政部八十一年九月十八日台八一
內地第八一一四五一號函示意見，以渠等之先祖父楊炳煌、先父母楊永川、楊王梅姜，自日據時期即占有系爭土地設置漁池養殖淡水魚類，以迄民國七十六年間被上訴人將系爭土地上原漁池填平後，將所搭建之魚寮改建系爭房屋止，已占有系爭土地逾二十年之久，再度檢具占有事實證明文件，向斗六地政申請時效取得系爭土地地上權登記，經該所審查結果，認被上訴人就系爭土地之權利符合時效取得地上權要件後，並於八十八年二月五日舉行調處會議，准予公告，既被上訴人時效取得系爭土地地上權登記之申請，業經斗六地政受理，並完成審查公告、調處，則嗣後縱經斗六地政依土地登記規則第五十一條第一項第三款規定，以涉及私權紛爭駁回被上訴人之登記申請，惟依所最高法院決議意旨及土地登記規則第五十一條第三項規定，法院仍應就被上訴人是否具備時效取得地上權之要件予以實體上之裁判。乃上訴人完全混淆被上訴人於八十三年六月二十九日申請系爭二八一全筆土地地上權登記及八十七年十一月四日申請系爭土地地上權登記之程序，以及斗六地政駁回被上訴人申請登記之理由，即遽認法院不得就被上訴人是否具備時效取得系爭土地地上權之要件予實體上裁判，於法即屬無據。
⒌更何況上訴人於原審起訴請求被上訴人拆屋還地後，亦追加請求確認被上訴
人就系爭土地之時效地上權登記請求權不存在，則系爭土地之時效地上權登記請求權即屬本件訴訟之訴訟標的，自得為審判之客體。
㈢就上訴人主張系爭土地上之建物即門牌號碼雲林縣斗六市○○○路三六之一號
房屋違反使用編定種類，屬違章建築，且被上訴人建築系爭房屋迄未屆滿二十年，認被上訴人尚未取得系爭土地之地上權登記請求權，其主張洵不足採。⒈查系爭如卷附斗六地政事務所土地複丈結果圖所示Ａ、Ｂ部分面積合計三六
一平方公尺土地，自日據時期經被上訴人之先祖父楊炳煌、先父母楊永川、楊王梅姜設置漁池養淡水魚類，以迄民國七十六年間被上訴人將系爭土地上原漁池填平後新搭建之魚寮改建系爭房屋時止，已占有系爭土地逾二十年之久，至為明顯。況且，系爭土地上原設置之漁池，經被上訴人繼受先祖、父母之占有，將原設置漁池填土約五分之二，並於填土沈積一、二年紮實後，搭建養魚農舍一間，嗣於民國七十六、七十七年間再度整地於其上興建系爭門牌號碼雲林縣斗六市○○路三六｜一號之房屋，均供為居住使用之建築物及工作物，除有卷附四鄰證明、建築證明書及雲林縣斗六市非都市土地違反使用編定檢查及處理表在卷可稽外，並經證人賴進生於原審八十八年十一月三十日言詞辯論時結證明確。
⒉被上訴人之先祖、父母新設置之漁池，以及被上訴人將漁池填平，而於其上
先後興築之養魚農舍及系爭房屋，仍均屬民法第八百三十二條規定之「建築物或其他工作物」，被上訴人從未變更原以建築物或其他工作物而繼續使用系爭土地之目的，毫無疑義。既被上訴人自承日據時期先祖、先父母之占有後，從未變更上開使用目的占有系爭土地，即已足以判斷被上訴人及渠等先父母自始係以行使地上權之意思占有系爭土地外，再參諸上訴人於系爭二八一地號土地內加卷附公告住豈圖斜線所示面積六、四七０平方公尺土地，前經斗六地政事務所公告、調處時效取得地上權登記時，毫無異詞，同意辦理地上權登記之實情，更足以證明被上訴人及渠等先父母係以行使地上權之意思而占有系爭土地，事證至明，被上訴人自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七百七十條規定，主張已因時效取得系爭土地之地上權登記請求權，執而對抗上訴人。乃上訴人完全未察及此，徒以占有為事實行為，即遽認被上訴人不得繼受渠等先祖、父母之占有，而為時效取得地上權登記之請求，於法即屬無據。
⒊末查系爭土地業經雲林縣政府編定為鄉村區乙種建築用地，則依非都市土地
使用管制規則第六條及其各種使用地容許使用項目表「乙種建築用地」之規定，系爭土地非僅得提供為農舍使用，亦得建築鄉村住宅，規定至明。既系爭土地業經編定為鄉村區乙種建築用地，則被上訴人於系爭土地上建築系爭三六｜一號房屋供為居住使用，即無任何違背任何使用管制法令之規定，此觀之斗六地政事務所業已審查公告系爭土地之時效取得地上權登記之實情至明。乃上訴人徒以卷附雲林縣斗六市非都市土地使用編定檢查及處理表記載系爭三六｜一號房屋為違章建築，即遽推認系爭土地之使用違反時效取得地上權登記審查要點第三點第四項規定，殊非可採。況且，系爭土地上之建物即系爭三六｜一號房屋縱使非法使用，而為違章建築物，且被上訴人對系爭土地之占有，又如上訴人所主張不得為繼承之標的，惟被上訴人既以行使地上權之意思占有系爭土地，並以建築供居住之目的，而興建系爭房屋達十年之久，此觀被上訴人於民國七十六年間整地興建系爭房屋，並於民國七十七年十一月一日申請完成門牌之編定，並經證人賴進生於原審八十八年十一月三十日言詞辯論時證述在卷，被上訴人自得依民法第七百七十二條準用同法第七百七十條規定，主張已因時效取得系爭土地之地上權登記請求權。
證據：除引用原審所提之證據外，補提雲林縣政府府秘字第八八○○○○九二
○五號訴願決定書、府地籍字第○九○二四七號函，雲林縣斗六地政事務所斗地一駁字第四○號函、斗地一字第四七號函、雲斗地一字第○一號公告、八十五年二月十三日調處筆錄、斗地一字第三八四○號、第○四號公告、八十五年九月十七日調處筆錄、八十五年十月五日調處筆錄、現場照片六張為證。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院調閱八十三年度重訴字第三六號歷審卷宗（含八十二年度重訴字第三二號、八十三年度重上字第五○號、八十五年度台上字第一四○○號、八十五年度重上更㈠字第一八號、八十六年度台上字第三○五○號卷等），向雲林縣斗六地政事務所函調該所八十四年十二月九日收件斗地普字第二三八八五號時效取得登記申請案全卷資料、八十七年十一月四日收件斗地普字第一七六九五號時效取得地上權登記案全卷資料、並函查本件時效取得地上權登記調處情形及建物有無坐落設定地上權部分之情形，向臺南市中區戶政事務所函調吳春光（暨其被繼承人吳秩槐）日據時期戶口調查簿謄本。
理 由
一、程序方面：㈠本件上訴人原請求「確認被上訴人就上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○段大潭
小段第二八一號地上如起訴狀附圖所示Ａ部分，面積三四八平方公尺，斜線Ｂ部分，面積十三平方公尺，以時效取得之地上登記請求權不存在。被上訴人應將坐落雲林縣斗六市○○○段第二八一號上建物如起訴狀附圖斜線Ａ部分所示，面積三四八平方公尺加強磚造二層樓房一棟，斜線Ｂ部分，面積十三平方公尺之倉庫，及同段號地上如藍色直線部分所示圍牆拆除，將土地交還上訴人」。嗣於九十年十月三十日具狀減縮請求「確認被上訴人就上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段二八一號地上，如雲林縣斗六地政事務所九十年九月二十六日土地複丈結果圖說所示Ｃ部分○．○三三○公頃，以時效取得之地上權登記請求權不存在。被上訴人應將前項所示Ｃ部分土地上所建加強磚造二層樓房面積○．○三三○公頃，及雲林縣斗六地政事務所八十八年四月九日土地複丈結果圖說所示ａ—ｂ—ｃ部分之水泥板圍牆拆除將其基地交還上訴人」。核情為減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，並無不合，應予准許，先予敘明。
㈡由上訴人提出坐落雲林縣○○鎮○○段大潭小段二八一地號土地登記簿謄本（見
原審卷㈠第二四頁），其上載明系爭二八一地號土地所有權人為「祭祀公業吳祿記」、管理者為「甲○○」，由該土地登記簿謄本之程式及意旨，為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項定，推定為真正。依土地登記簿謄本所載，既可認系爭二八一地號土地為上訴人所管理之祭祀公業吳祿記所有，自應認上訴人有提起本件訴訟之權能。又民法第九百四十三條「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利」之規定，旨在免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利，不動產物權如經登記者，其權利人均得以登記為反證而推翻占有人權利之推定，故在已登記之不動產物權，應無占有權利推定之可言。本件被上訴人雖占有已登記之系爭二八一地號土地，仍不能認有占有權利推定。被上訴人以上訴人及推舉上訴人為祭祀公業吳祿記管理人之人均非該祭祀公業之派下員云云，惟上訴人是否為該祭祀公業之派下員，此應係為系爭二八一地號土地真正所有權人之祭祀公業吳祿記之派下，可對上訴人主張其權利，不能認被上訴人所得爭執，故被上訴人以上訴人無提起本件訴訟之權能云云，即非可採。
㈢按民事訴訟法第二百四十七條之所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法
律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（見最高法院著有四十二年台上字第一０三一號判例意旨）。本件上訴人主張被上訴人就系爭土地上之地上權登記請求權不存在，但為被上訴人所否認，足以影響上訴人之權利，上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險有以確認判決除去之必要，故應認有確認利益。
二、本件上訴人起訴主張：坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段二八一號土地為由伊管理之祭祀公業吳祿記所有，被上訴人無何正當權源，竟在其上之系爭土地建築加強磚造二層樓房一棟，及在附圖㈡所示ａ—ｂ—ｃ部分建築水泥板牆，屢經請求被上訴人拆除該建築物將土地交還，均不置理，並主張已因時效取得有地上權登記請求權，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，是上訴人自得請求確認被上訴人就上訴人所有系爭土地以時效取得之地上權登記請求權不存在，以除去受侵害之危險；並依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人將系爭土地上所建加強磚造二層樓房及附圖㈡所示ａ—ｂ—ｃ部分之水泥板圍牆拆除將其基地交還上訴人等語。
被上訴人則以上訴人及推舉甲○○為祭祀公業吳祿記管理人之派下員，均非系爭土地登記簿所載「祭祀公業吳祿記」及其派下員，訴外人甲○○自不得以該公業管理人地位，而為本件排除侵害之請求；又伊就系爭二八一地號土地已因時效而取得地上權，於八十四年十二月九日向斗六地政為登記申請時，斗六地政就系爭土地未經公告程序，自不在其後調處範圍內，顯係以未符時效取得地上權要件，駁回登記之申請，迄未就該部分私權爭執調處，伊仍得就系爭土地具備時效取得地上權而申請登記，法院就本件是否符合時效取得地上權仍應為實體裁判等語，資為抗辯。
三、上訴人主張在系爭二八一地號土地上之系爭房屋及系爭圍牆為被上訴人所有，被上訴人主張已因時效取得對系爭土地有地上權登記請求權，拒絕上訴人拆除該建築物交還土地之請求之事實，業據原審勘驗現場，並囑託雲林縣斗六地政事務所派員測量，有勘驗筆錄及雲林縣斗六地政事務所八十八年四月二十三日、九十年九月二十六日雲斗地四字第二○八○、七二一三號函附土地複丈結果圖說（見原審卷㈠第四一至四五頁、本院卷㈡第二二三至二二四頁）在卷可按，復為被上訴人所不爭，自可信為真實。
四、查系爭二八一地號土地之所有權人為「祭祀公業吳祿記」、管理者為「甲○○」，被上訴人於八十五年十一月十四日就系爭二八一地號土地中如斗六地政八十五年八月九日斗地㈠字第○四號更正公告位置圖面積○．六四七○公頃土地，因時效地上權而辦畢登記，有上訴人提出之土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷㈠第二一至二四頁）。又查被上訴人丙○○、乙○○曾於八十三年六月二十九日就系爭二八一地號土地之全部面積○．九三九四公頃向斗六地政申辦時效取得地上權登記（該土地登記申請書上原收件日期為八十三年六月二十九日斗地普字第一一五一七號，後更改為八十四年十二月九日斗地普字第二三八八五號，見本院卷㈠第八九頁），經斗六地政就二八一地號土地面積全部之地上權自八十五年一月四日起予以公告三十日（見本院卷㈠第二六四頁至第二六七頁）。公告期間內因祭祀公業係屬全體派下公同共有性質，而管理人係由祭祀公業全體派下所選任，上訴人及訴外人吳本初等十九人得以利害關係人提出異議（見本院卷㈠第二七四頁至二八六頁），斗六地政先於同年二月十三日進行調處（見本院卷㈠第二八九頁至第二九○頁），後依時效取得地上權登記審查要點本於職權依法於同年八月九日另以斗地一字第○四號公告更正被上訴人時效取得上開二八一地號土地地上權登記之範圍如該所公告位置圖斜線所示面積○．六四七○公頃（即不含本件上訴人聲明第二項所請求確認被上訴人地上權登記請求權不存在之部分，見本院卷㈠第三六一頁至三六四頁），後上訴人等於同年八月三十日再向斗六地政前開更正公告提出異議（見本院卷㈠第三七一頁至第三八○頁），嗣斗六地政於同年九月十七日（見本院卷㈠第三八二頁至第三八四頁）、同年十月五日（見本院卷㈠第三八八頁至第三八九頁）邀集上訴人與被上訴人進行調處，含上訴人在內之異議人與被上訴人對同年十月五日之調處結果未於十五日之法定期間向司法機關提起訴訟表示不服，雲林縣斗六地政事務所遂於八十五年十一月十四日依據兩造八十五年十一月十四日之調處結果：「【：：本案本所依檢附申請測繪地上權位置圖、稅籍證明文件等，依『時效取得地上權登記審查要點』等有關法令規定審查後，以八十五年八月九日斗地一字第○四號公告更正時效取得地上權登記位置、範圍及面積，雙方如對該地上權位置、面積、範圍有意見，請向司法機關訴請裁決。又異議人認為本所依法受理審查本案之程序並無不妥，因不承認申請人合法占有系爭土地，為維護權利依法提出異議，惟並未提足資證明地上權時效中斷之證明文件，爰依土地登記規則第七十條第二款規定裁處，准予申請人辦理斗六市○○段大潭小段二八一號面積零點六四七○公頃土地（如本所八十五年八月五日斗地一字第○四號公告地上權測繪位置圖）時效取得地上權登記】」，於系爭二八一地號土地上辦理被上訴人之地上權登記（見原審卷㈠第二四頁），有斗六地政八十九年六月二日斗地一字第四○○一號函附該所八十四年十二月九日收件斗地普字第二三八八五號時效取得登記申請案全卷影本在卷可憑（見本院卷㈠第八七至三九○頁）。
再被上訴人對於前揭二八一號土地依八十五年十月五日兩造之調處結果而未時效登記地上權之部分，於八十七年十一月四日再度向雲林縣斗六地政事務所申請時效取得系爭土地地上權登記（見本院卷㈡第五一頁至八一頁），並經該所於八十七年十二月二十二日以斗地字第○○二號公告（見本院卷㈡第八一頁至八二頁）受理審查，並於八十八年二月五日邀集上訴人與被上訴人舉行調處會議（見本院卷㈡第八三頁至第八四頁），惟於八十八年四月十六日斗六地政事務所以前開二八一號土地既已依兩造於八十五年十月五日之調處結果辦理登記，被上訴人如有不服應向法院提起民事訴訟以求解決為由，駁回被上訴人之時效取得地上權登記之申請（見本院卷㈡第八七頁），被上訴人雖對該駁回之處分提出訴願，經雲林縣政府於八十八年七月十六日以八八府秘法字第八八○○○五六九三八號訴願決定書駁回，其再訴願嗣經臺灣省政府於八十八年十月二十九日以八八府訴字第一六五七六號再訴願決定書，以【「再訴願人（即被上訴人）於八十四年間就系爭土地全部面積申請時效取得地上權登記，雖經原處分機關八十五年一月四日以雲斗地一字第○一號准予公告在案，惟該公告嗣於同年八月九日斗地一字第○四公告更正其面積為○‧六四七○公頃，則再訴願人原提出之申請僅○‧六四七○公頃部分經原處分機關准予公告並准其登記，其餘部分則未准予公告而為駁回之決定，再訴願人對此部分雖於八十五年十月五日調處時表示保留否准登記部分之一切權利，惟其仍應於法定期間依法提起訴願始為適法。依卷附資料及再訴願人所提示之資料均未見其曾就上開公告於法定期間提起訴願，而逕就未經否准面積中○‧○三三○公頃部分於八十七年五月四日及八十七年十一月四日向原處分機關申請時效取得地上權登記，其顯就同一土地重覆申請時效取得地上權登記，原處分機關未予程序駁回而依實體程序處理進行調處，再予駁回所請，固有未洽，惟原決定機關認駁回之結果相同，仍應予維持」】為理由，駁回登記申請確定（見本院卷㈡地一○○頁至第一○六頁）。以上事實均堪認定。
五、上訴人以被上訴人所有之系爭房屋及系爭圍牆之使用伊所管理之祭祀公業吳祿記所有之系爭二八一地號土地中之基地無何正當權源等語。被上訴人則以：伊已因時效而取得地上權，前向斗六地政為登記申請時，就系爭土地未予公告加以排除，顯係以未符時效取得地上權要件駁回登記之申請，未經公告程序，自不在其後調處範圍內，迄未就該部分私權爭執調處，伊仍得就系爭土地具備時效取得地上權而申請登記，法院仍應是否符合時效取得地上權為實體裁判等語，資為抗辯。本院查：依斗六地政於九十年一月二十日九十斗地一字第四四○號函稱「丙○○、乙○○二人就斗六市○○段大潭小段二八一地號土地全部申辦時效取得地上權登記，惟經本所測量詳細地上物位置、面積及審查後，上開土地部分為雜草、芒果及新建屋舍合計面積○．二九二四公頃，因未符合於他人土地上有建築物、工作物、竹木及占有十年或二十年之時效取得地權登記要件，是本所乃調處裁定：准予丙○○、乙○○二人辦理上開土地面積○．六四七○公頃時效取得地上權登記，又申請人與異議人雙方於接到調處紀錄後未於十五日內訴請司法機關裁判，本所乃依調處結果登記丙○○、乙○○二人時效取得斗六市○○段大潭小段二八一號土地面積○．六四七○公頃地上權登記」（見本院卷㈡第一一六頁），由斗六地政函內容所示，其係以被上訴人所申請時效取得地上權登記之系爭二八一地號土地全筆作為調處對象。次查兩造對斗六地政之調處，在接到調處通知後並未於十五日內向司法機關訴請處理，其調處即告確定，斗六地政並已依調處結果辦理登記，被上訴人在逾期後之起訴亦不能變更調處結果，為無實益而欠缺保護必要。再被上訴人就調處結果系爭二八一號土地未時效登記地上權之系爭土地部分，於八十七年十一月四日再向斗六地政申請時效取得系爭土地地上權登記，斗六地政於八十八年四月十六日以八八斗地一駁字第四○號駁回被上訴人之申請（見本院卷㈡第八七頁），被上訴人雖對該駁回之處分提出訴願、再訴願，於八十八年十月二十九日經臺灣省政府八八府訴字第一六五七六號再訴願決定書認再訴願程序不合，應不予受理，駁回再訴願確定，如前所述。被上訴人就系爭土地重為時效取得地上權登記申請，業經以不得就同一土地重覆申請時效取得地上權登記而經程序駁回確定。被上訴人所辯斗六地政排除系爭土地未予公告時效取得地上權，顯係以未符時效取得地上權要件駁回登記之申請，系爭土地未經公告程序即不在其後調處範圍內，斗六地政迄未就該部分私權爭執調處，伊仍得就系爭土地具備時效取得地上權而申請登記云云，即無可採。
六、按土地登記規則第一百十四條規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定辦理。．．．」，另土地法第五十九條第二項規定「不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之」。查土地法第五十九條第二項規定之調處係仲裁之意（最高法院七十六年度台上字第一三七四號），其有不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，可認當事人同意調處結果，而不得另作不同之主張，地政機關應依原調處結果辦理。
經查：又被上訴人對系爭土地主張已時效取得地上權，已於八十七年十一月四日向斗六地政以斗地普字第一七六五九號收件，申請辦理登記，有斗六地政九十年一月八日八九斗地一字第六三號函在卷可按（見本院卷㈡第五十頁），而上訴人於八十八年二月二十五日始提起本件訴訟（見原審卷第三頁），依最高法院八十年度第二次民事廳會議決議，仍應予以實體審酌地上權存否。
本件被上訴人丙○○、乙○○前就系爭二八一地號土地之全部面積○．九三九四公頃向斗六地政以八十四年十二月九日斗地普字第二三八八五號申辦時效取得地上權登記事件，因上訴人等十九人之異議，斗六地政於八十五年十月五日為之調處，上訴人與被上訴人對於斗六地政之該調處結果並未於十五日之期間向法院提起訴訟表示不服，亦未訴願等行政救濟程序處理，斗六地政即依調處結果於系爭二八一地號土地上就面積○．六四七○公頃之範圍辦理地上權登記，如前所述，自可認均同意調處結果，被上訴人與上訴人自同受該調處結果效力之拘束，被上訴人不得再就除此外之另○．二九二四公頃之範圍，對上訴人主張已時效取得地上權登記請求權。
本件被上訴人所有系爭房屋坐落之系爭○．○三三○公頃之土地與系爭水泥板圍牆坐落之基地既皆屬上述○．二九二四公頃未時效取得地上權登記之範圍，如前所述，被上訴人不得主張時效取得地上權以對抗上訴人，是則上訴人主張被上訴人無何正當權源，竟在系爭二八一地號土地上如附圖㈠部分興建系爭房屋、及在如附圖㈡部分所示ａ—ｂ—ｃ部分建築水泥板牆，應屬可信。被上訴人以伊對系爭房屋及系爭圍牆所坐落基地，已因時效取得地上權登記請求權，為有權占有云云，即無可採。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人無何正當權源，在上訴人所管理祭祀公業吳祿記所有坐落系爭二八一地號土地中如附圖㈠所示Ｃ部分○．○三三○公頃建築加強磚造二層樓房一棟，及如附圖㈡所示ａ—ｂ—ｃ部分建築水泥板牆，堪信為真實；被上訴人所辯就系爭房屋及系爭圍牆坐落基地，已因時效取得地上權登記請求權，並非無權占有云云，均不足採。從而，上訴人請求確認被上訴人就上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段二八一號地上，如後附土地複丈結果圖說㈠所示Ｃ部分０．０三三０公頃，以時效取得之地上權登記請求權不存在；並依民法第七百六十七條之規定，本於所有權之作用，請求被上訴人應將前項所示Ｃ部分土地面積０．０三三０公頃上所建加強磚造二層樓房，及後附土地複丈結果圖說㈡所示ａ—ｂ—ｃ部分之水泥板圍牆拆除將其基地交還上訴人，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。再者，就主文第三項部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第一項前段、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 廿五 日~B法院書記官 黃 惠 美