臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一三八號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○○法定代理人 甲○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十九年一月四日八十八年訴字第六二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認上訴人乙○○對於上訴人丁○○所有坐落嘉義市○○段三十之八地號土地及其上同段六二建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物，於嘉義市地政事務所民國八十七年九月十四日收件字號嘉地字第０二二七０三號所為抵押權設定登記所擔保之債權不存在，除超過新台幣六十萬九千元部分外，及命上訴人乙○○應塗銷前開抵押權設定，除超過新台幣六十萬九千元債權登記部分外，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人乙○○與陳玉枝為親姊妹，陳玉枝與上訴人丁○○是夫妻。因鄧慶言近年來從事裝璜工作不順利，經濟上常有困窘之情事，而乙○○晚婚，婚前已工作多年，略有積蓄，遂在能力範圍許可情況下，予以幫忙資助其應急。自民國八十三年起，丁○○夫妻即陸續以為了孩子看病、繳房屋貸款，或丁○○之父生病等事由，向乙○○借錢。嗣丁○○聽法師說其住屋不吉利，為了脫困，乃決定將其住屋出售，另購郊區之預售屋，希望藉此而能挪出一筆錢，用以還債，但是事與願違，遇上整個大環境之經濟不景氣，房屋一直賣不出去，另丁○○夫婦購買之「皇普荷蘭市」預售屋又因建物有瑕疵，買賣雙方發生爭執，丁○○因不諳法律而敗訴，在如此連連挫折、困頓之情形下，丁○○夫妻基於愧疚之心情，在一時尚無能力償還之困窘情形下，遂與乙○○商議，將系爭房地為乙○○設定第二順位之抵押權，以聊表心意。
（二）上訴人於第一審時，已將雙方借貸之明細列表，附列於八十八年八月十日提出之答辯狀，其中第一、第二項之款項，業經嘉義地方法院八十八年度易字第七四五號判決審認屬實，第三、第四、第六項，上訴人於八十八年八月廿五日具狀呈報之郵局存款資料，均有案可稽，第七項，有匯款單在案，第八項至第十四項，亦有上訴人之台銀存款存摺資料可証。上述各次借貸，大多數係陳玉枝向乙○○開口借錢，由乙○○提款後送到陳玉枝家裡，而每次借貸後所開立之本票，是陳玉枝的意思，一方面是為了親姊妹也要明算帳，另一方面是為了讓乙○○對夫家有個交代，至於利息，陳玉枝在最初有自動拿過幾次，以後就沒再付，乙○○也從未在乎過。
（三）乙○○婚前已工作多年，略有積蓄，而累積之儲蓄，當然會以定存或其他方式去生息，或賺取利潤，因此，在臨時急需款項週轉時，若當時之定期存款不宜提早解約，或資金一時無法回收時，轉而向親戚間借調，以資應急，此乃人之常情。又丁○○因自認住屋不吉利，而委託仲介公司出售其住屋，再俟機挑選合適之預售屋，以期能依分期、小額數之方式，慢慢繳付購屋款，此亦為經濟情況不佳者之生存之道，並不違背常理。另乙○○所投保人壽儲蓄保險，一件是為自己，另一件是為胞弟陳志南，陳志南是聾啞之殘障者，都是由乙○○在負擔保費，因為胞姊陳玉枝要急用，所以就向保險公司借出來週轉，此乃一般投保人壽險者均知曉，得以活用之便利方式，此一事實，亦經保險公司人員証稱屬實。至於乙○○與陳玉枝二人，如何委託代為繳費，如何辦理借款，因乙○○要上班，而陳玉枝是家庭主婦，所以與保險公司人員連絡、繳費、取款等事宜，多由陳玉枝代理，此乃天經地義之事。乙○○在陸陸續續借錢給胞姊陳玉枝後，陳玉枝本於親姊妹仍應明算帳之道理，也本於讓乙○○對夫家有個交代之心理，而由丁○○分別開立本票，至於丁○○開立之本票，在時間上有先後不分、未按順序之情事，此亦足証丁○○是不善理財，想到某一筆借款，就寫一張本票，完全未按順序，而且，若真是如被上訴人所言，是臨訟而為不實之制作，何以不巧為編織成天衣無縫呢？是上訴人間確實有消費借貸之關係，也確因事實上之需要，而依法設定抵押權，被上訴人之質疑，均屬斷章取義，以偏概全，且有違經驗法則，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣嘉義地方法院八十八年度易字第七四五號刑事判決書、台灣嘉義地方法院八十九年四月十三日函各一件、要保人陳玉枝之保單貸款繳息收據二紙（以上均影本），並聲請訊問證人劉翠娥、蔡麗貞、林雅惠、陳素蓮為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人稱其晚婚，婚前已工作多年，略有積蓄，故得以資助其胞姐。查上訴人於原審稱，八十四年五月七日丁○○告知其有急用需款三十萬元，當時其現金不足，急向公公侯麗堂借調．．．等語，如其真有積蓄，何須向他人借調，可見上訴人本身之資產有限，上訴人每月月入二萬元，其後又稱交付丁○○一二三．一萬，其款項從何而來？故其陳述不實在。
（二）上訴人又稱，丁○○之住屋不吉利，為了脫困，乃決定將其住屋出售，另購郊區之預售屋，也希望藉此挪出一筆錢，用以還債．．．等語。經查鄧慶言委託仲介公司出售其房屋是在八十三年一月十八日至八十三年二月七日，遲至八十三年十月十日始向被上訴人預購建物，由此可証丁○○明知其未賣建屋（或賣不出去），但仍有能力向被上訴人預購高達七五０萬元之透天別墅，顯然其當時資力良好，無須借貸。
（三）上訴人稱其在刑事判決中，刑事庭就保單借款部份，認定屬實，經查該案只認定上訴人與証人之証詞一致，並未肯認確有債權債務存在。又被上訴人在商言商，只是力求事實，爭取應有之權利，以保障公司股東之權利，亦非讓上訴人判刑不可，故再就本案相關証據說明如下：
㈠經查上訴人乙○○辯稱八十四年八月三十一日、八十五年十一月十九日，
上訴人乙○○分別持陳志南國泰人壽Z00000000000號、Z00000000000號保單交上訴人丁○○向國泰人壽分別質借二十六萬元、十三萬五千元，固據提出國泰人壽保單、利息收據各二份為証。惟上開編號0000000000號之國泰增值分紅養老保險，其要保人、被保險人均為陳志南，有人壽保險單一份在卷可稽，與上訴人乙○○並無關係，上訴人乙○○並無權以該保險契約為質向保險人借款（保險法第一百二十條參照），証人即國泰人壽收費員劉翠娥証稱：陳志南參加之保險是向陳玉枝收費的，陳玉枝是陳志南的姐姐，是增值分紅險，是月繳，每月繳二千多元，他是八十四年八月三十一日貸款，都向陳玉枝收的，未向乙○○收；貸款是伊辦的，當時是乙○○打電話給伊，說要辦貸款，伊拿去後丁○○有在場，利息和保費都一起向陳玉枝收等語。果爾，該保險之要保人雖為陳志南，惟實際上保費均上訴人丁○○之妻陳玉枝繳納，貸款者亦係丙○○○，貸款後之利息亦係丙○○○繳納，並非上訴人乙○○持該保單貸款再出借予上訴人丁○○甚明。再編號0000000000號國泰美滿人生三一二終身壽險之要保人及受益人雖均為上訴人乙○○，且以該保險契約為質借款之名義上借款人為上訴人乙○○，有該保險單一份及利息收據各一份在卷可憑，惟証人即該保險公司之收費員蔡麗貞証稱：
要保人是乙○○，受益人也是她，是二十年終身險，滿期可領，她有辦貸款，貸十三萬五千元，錢因伊碰不到乙○○，就交給她姐姐丙○○○，平常保費她亦是放她姐姐（即丙○○○）處，好像她借後有告訴伊她姐夫要用等語。依該証人所述，該保險之保費平日既由證人至丙○○○處收取，該次貸款之金額該証人又交予丙○○○，上訴人乙○○又曾告知該証人鄧陳玉枝處收取，該次貸款之金額該証人又交予丙○○○，上訴人乙○○又曾告知該証人係丁○○要用等情，實際上以該保險契約為質之借款人應係被告丁○○，難認係上訴人乙○○持該保險契約向保險公司貸款取得款項之後，再出借予上訴人丁○○，從而上訴人辯稱其等間就附表編號一、二之三十九萬五千元有借貸關係存在，難予採信。
㈡至於附表編號三至六，編號九至十四所示之借款，上訴人均主張由上訴人
乙○○於各該編號之日期出借所示之金錢予上訴人丁○○，再由上訴人鄧慶言簽發本票予上訴人乙○○云云，固據提出本票十張為証（附於台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一三七九號判第八十五頁以下）。惟查上訴人丁○○於台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一三七九號上訴人與訴外人吳得信涉犯偽造文書罪偵查中供稱：本票為其所開，係依整本空白本票上下順序依陸續借款不同時間簽發等語（証偵查卷第六十九頁）。惟依上訴人所提之本票，其中四張日期分別為八十三年三月三日、八十三年四月二十五日、八十三年五月三日、八十三年五月八日，其票號卻分別為０二九五七四、０二九五六五、０二九五七二、０二九五六六，發票日在前者，票號反在後，且毫無順序可言，顯係臨訟倒填；上訴人陳麗卿於該案並供稱：本票原本已還上訴人丁○○，丁○○均沒有還錢等語（該偵查卷第六九頁），亦與常情有違，蓋豈有所出借之金錢均未獲償，即將作為該等債權之擔保即本票返還之理。再查上訴人乙○○於上開刑事部分之偵查中供稱：係由上訴人丁○○向其借錢等語（該偵查卷第六八頁反面），上訴人丁○○於該案則供稱：係由其妻丙○○○向上訴人乙○○借錢等語（該偵查卷第二十九頁反面），供詞顯有矛盾。上訴人於八十八年八月十日之答辯狀中及上開刑事偵查中皆辯稱其等借貸係為支付向被上訴人購買房地之分期付款款項，其後改稱部份是因上訴人丁○○之子犯沖，而支付法師費等費用，上訴人丁○○於八十八年九月十六日之補充答辯狀又改稱部分係支付律師法師費、修理房屋、汽車馬達、支付銀行貸款、購買神桌、冷氣等，其等供述之借貸原因不謹無法為完全之証明，且前後不符。
㈢再參酌上訴人乙○○於本院審理時供稱：其平常上班，每月月薪新台幣（
以下同）二萬元等語，則其每年所得不超過三十萬元，何以三年內有能力借予上訴人丁○○二百萬元，且於上訴人丁○○分文未還之際，仍願毫無擔保陸續借款予丁○○，卻在丁○○應給付被上訴人價金之判決敗訴之後，始行設定抵押權，亦屬可疑。況依上訴人乙○○所辯：八十四年五月七日丁○○告知其有急用需款三十萬元，當時其現金不足，急向其公公侯麗堂借調，並將款項送至丁○○民國路住處，交給丁○○，丁○○並於八十四年五月八日簽發本票一張面額三十萬元予其；其於八十四年八月一日提款十二萬元還其公公，十萬元餘款零用等語。如果屬實，對照其上開：鄧慶言從未返還任何款項予其之供述，上訴人乙○○何以有能力於八十四年五月八日借款三十萬元予上訴人丁○○，於上訴人丁○○未返還任何款項之際，即於八十四年七月十日、同年八月一日將三十萬元返還侯麗堂，亦啟人疑竇。綜上，上訴人抗辯其等之間就附表編號三至六，編號九至十四所示之金額有借貸關係存在，亦委無可採。
（四）証人林雅惠証言不實在，因証人為代書，辦理本案抵押設定，其稱丁○○是透過丙○○○找到她的，但証人陳素蓮稱是伊介紹的。又証人陳素蓮証詞亦與常情不合，蓋丁○○亦欠陳素蓮三十多萬，且欠陳幸紅，為何不一併設定，據証人林雅惠稱雙方曾會帳，為何不依實際情際形設定，而只設定二百萬（陳素蓮稱二百萬比較好算）。另丙○○○亦有保險，請查鄧陳玉枝之保單有無質借，如未借款，何以以陳志南、乙○○之保單借款，顯與常情不合？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣嘉義地方法院民事執行處分配表影本一件為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一三七九號上訴人等被訴偽造文書案全卷（含偵、審各卷共三宗）。
理 由
一、本件被上訴人之法定代理人原為段津薪，於本訴訟進行中變更為甲○○，有被上訴人提出之公司基本資料查詢單可稽，茲據被上訴人法定代理人具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人丁○○於八十三年十月間，向伊購買預售屋，經另案判決應給付伊六百二十六萬九百零六元價款，為達脫產目的，明知其與上訴人乙○○間並無二百萬元之債權債務存在，竟與乙○○通謀虛偽於八十七年九月十四日將丁○○所有坐落嘉義市○○段○○號地號土地及其上房屋設定擔保債權額二百萬元之不實抵押權予乙○○，依民法第八十七條之規定，彼等所為抵押權設定行為為當然無效，亦構成同法第一百八十四條之侵權行為，因丁○○積欠伊之款項含利息已高達七百餘萬元，伊並已就前揭不動產聲請法院拍賣，鑑價結果為四百六十一萬元，上訴人間前揭虛偽設定抵押權之行為，顯已對伊之債權造成損害，爰確認上訴人間所為前揭抵押權設定登記所擔保之債權，於超過二十一萬四千元部分不存在，並依侵權行為之法律關係，求為命上訴人乙○○塗銷超過二十一萬四千元部分之抵押權設定登記之判決（按被上訴人於原審逾上開部分之請求，業經原審判決其敗訴，因未據被上訴人聲明不服已告確定，該部分即非本院審判範圍，附此敘明）。上訴人則以：丁○○確自八十三年三月三日起至八十七年八月四日止陸續向乙○○借貸金錢，其詳細借貸經過如原判決附表所示，數額在二百萬元以上，因一時無力償還，遂與乙○○商議，將系爭房地為乙○○設定債權額為二百萬元之第二順位抵押權，以為交代，該抵押權所擔保之債權確係存在，並無通謀虛偽情事等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張丁○○積欠其六百二十六萬九百零六元債務，於八十七年九月十四日將其所有坐落嘉義市○○段○○號地號土地及其上房屋設定二百萬元債權之抵押權予乙○○等事實，業據其提出相關之土地及建物登記簿謄本、臺灣嘉義地方法院民事執行處通知書等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真。至其主張上訴人等所為前揭抵押權設定行為係屬通謀虛偽一節，則為上訴人所否認，並提出台銀匯款單、國泰人壽保單暨繳息收據、台銀資金來源證明、委託仲介公司契約書、本票等資料（均影本）及舉證人劉翠娥、蔡麗貞、林雅惠、陳素蓮為證，抗辯彼等確有如原判決附表所示之借貸行為，始設定系爭抵押權以為擔保云云，雙方各執一詞。而被上訴人已就丁○○積欠伊之前揭債務，聲請法院強制執行，所查封丁○○所有之系爭抵押不動產，經鑑價結果為四百六十一萬元，此有被上訴人所提出之台灣嘉義地方法院民事執行處拍賣通知可稽（見原審卷第十三頁），且為上訴人所不爭執，以丁○○積欠被上訴人六百二十六萬九百零六元債務而言，系爭抵押不動產鑑價結果僅為四百六十一萬元，已不足清償被上訴人前揭對於丁○○之債權，而抵押權又優先於一般債權而受償，是上訴人間所設定之前揭抵押權是否真實，對於被上訴人之債權滿足確已造成影響，上訴人間之抵押債權是否存在，於被上訴人而言，自有即受確認判決之法律上利益，是本件被上訴人訴請確認上訴人間就系爭抵押權所擔保債權不存在部分，首應審究者，應為上訴人等是否有如原判決附表所示之借貸行為以為斷。
四、次查上訴人主張彼等確有如原判決附表所示之各筆借貸行為，除編號七乙○○於八十四年七月十日借與丁○○二十一萬四千元業經原審判決確定認為屬實外，編號一「乙○○於八十四年八月三十一日持陳志南國泰人壽Z00000000000號保單交丁○○向國泰人壽質借二十六萬元」，及編號二「乙○○於八十五年十一月十九日持國泰人壽Z00000000000號保單交丁○○向國泰人壽質借十三萬五千元」部分，業據上訴人提出國泰人壽保單、利息收據各二份在卷可稽，並經為乙○○辦理保單質借之劉翠娥、蔡麗貞結證屬實，雖上開二項保險中編號0000000000號之國泰增值分紅養老保險，其要保人、被保險人均為陳志南，惟陳志南係乙○○之弟弟，據任職於國泰人壽辦理本筆保單質借之證人劉翠娥稱伊不認識陳志南，陳志南所參加之國泰人壽增值分紅人壽保險都是乙○○在處理，乙○○都將保費寄放在陳玉枝家，伊再去向陳玉枝拿，本件以保單質押是乙○○委託她姊姊交給伊辦理借款，所借到之二十六萬元也是交給乙○○的姊姊陳玉枝等語（見本院第一卷第一百零九頁以下），堪認乙○○為陳志南繳交保險費，並以陳志南名義向國泰人壽借款交予其姊即丁○○之妻陳玉枝，其實際借款人應為乙○○，而與保單名義人陳志南無涉，被上訴人執保單名義人為陳志南一節，認乙○○無權辦理保單質押借款，並以貸款係由劉翠娥交予陳玉枝，及由陳玉枝繳納貸款利息等情，認貸款者係陳玉枝云云，其忽視劉翠娥所證「乙○○在警局上班，陳玉枝未上班，乙○○都將保費寄放在陳玉枝家」等語（見本院第一卷第一百十一頁），陳玉枝僅係受託收繳款項，保費實際上係由乙○○繳納，日後償還貸款亦係由乙○○為之之實質借貸關係，所辯自不足採，而編號0000000000號保險之要保人及受益人均為上訴人乙○○，且以該保險契約為質借款之名義上借款人亦為乙○○，乙○○以之質借十三萬五千元後，亦係經由國泰人壽之承辦人即收費員蔡麗貞交給陳玉枝，堪認其主張伊持該保險契約向保險公司貸款取得款項後，再出借予陳玉枝之夫丁○○之事實為真。
五、至於上訴人主張如原判決附表編號三至六，編號九至十四所示之借貸行為，雖提出乙○○於台灣銀行及郵局之存款帳戶存摺資料，及附於臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一三七九號卷由丁○○簽發之本票十張，並舉證人林雅惠、陳素蓮為證；惟乙○○於銀行或郵局之存提款資料，僅能證明其有存提款之行為，並不能證明其存提款之目的、用途、對象等細節，而丁○○所簽發之十張本票，據其於臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一三七九號案偵查中供稱：本票為其所開，係依整本空白本票上下順序依陸續借款不同時間簽發等語（見該偵查卷第六十九頁），然上開本票中日期分別為八十三年三月三日、八十三年四月二十五日、八十三年五月三日、八十三年五月八日者，其票號卻分別為０二九
五七四、０二九五六五、０二九五七二、０二九五六六，亦即發票日在前者，票號反在後，且毫無順序可言，又該本票已由乙○○返還予丁○○，則乙○○在所出借之金錢獲得清償之前，卻將作為債權憑證及擔保之本票返還予債務人，亦與事理相違，被上訴人質疑本票係丁○○臨訟倒填，尚非無因，尚難以該本票之記載即認上訴人彼此間有該借貸行為存在，此外，上訴人丁○○所稱其支付購買房屋價款、律師法師費、銀行貸款、購買神桌、冷氣、修理房屋費用等，依其所提書據縱可認為真實，亦僅能單方面證明丁○○之支出，對於是否借自乙○○，仍需其他確切之證明，而依上訴人主張如原判決附表所示之借貸經過，丁○○自八十三年三月三日起至八十七年八月四日止長達四年餘之時間內，除原判決確定部分及本院前揭認定以保單質押借款部分外，竟均缺乏直接匯款或其他書據資料，所提出之本票復有如前所述之瑕疵，且於丁○○應給付被上訴人價金之判決敗訴後，始以之設定抵押權以為擔保，動機可疑，益難認其所主張如原判決附表編號三至六，編號九至十四所示之借貸行為為真，至於上訴人所舉之證人林雅惠、陳素蓮，一為事前不知上訴人借貸詳情僅事後受託辦理抵押之代書，一為乙○○之妹與上訴人關係密切，二者因均未目睹上訴人間如何借貸，後者復為上訴人之至親判斷難期其客觀，亦均不能為上訴人有利之證明，另關於原判決附表編號八，上訴人主張乙○○於八十六年十一月六日交付丁○○現金二十三萬二千元部分，並未據上訴人提出任何證據以實其說，此部分因未舉證，亦難信為真實。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人前揭所為抵押權設定登記所擔保之債權不存在部分，除原判決附表編號七「乙○○於八十四年七月十日借與丁○○二十一萬四千元」業經原審判決確定，及編號一「乙○○於八十四年八月三十一日持陳志南國泰人壽Z00000000000號保單交丁○○向國泰人壽質借二十六萬元」，暨編號二「乙○○於八十五年十一月十九日持國泰人壽Z00000000000號保單交丁○○向國泰人壽質借十三萬五千元」部分之債權，合計六十萬九千元為真實外，其餘上訴人主張之各筆借貸行為，因無法舉證以實其說，難信為真實，應認被上訴人求為確認前揭抵押權所擔保之債權不存在，於六十萬九千元之範圍內，為有理由，逾該範圍之確認請求，則屬無據，應予駁回。又本件上訴人乙○○對於上訴人丁○○所有坐落嘉義市○○段三十之八地號土地及其上同段六二建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物，於嘉義市地政事務所民國八十七年九月十四日收件字號嘉地字第０二二七０三號所為抵押權設定登記者，為擔保特定二百萬元債權之一般抵押權，而一般抵押權具有成立上之從屬性，其發生以主債權之發生為前提，若主債權不存在，則從屬之抵押權因無所附麗亦無法單獨存在；上訴人間前揭抵押權所擔保之債權既經認定於六十萬九千元之範圍內為真實，超過部分之債權約定即屬於上訴人間之通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條前段之規定，應屬無效，其因此而為之抵押權登記，亦應無效，該無效抵押權設定登記之存在，已對丁○○之債權人即被上訴人之權利（即債權充分滿足）構成侵害，從而，被上訴人基於丁○○債權人之地位，依民法第一百八十四條侵權行為之法律關係，求為命抵押權人即上訴人乙○○塗銷超過六十萬九千元部分之抵押權設定登記，為有理由，應予准許，逾該准許部分之塗銷抵押權設定登記請求，則無理由，應予駁回。
七、原審就被上訴人請求確認前揭抵押權所擔保債權不存在，於超過六十萬九千元部分，及命上訴人乙○○應塗銷上開抵押權設定，於超過六十萬九千元債權登記部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴；至於原審除確定部分外，就前開上訴人間抵押債權確實存在部分，竟為上訴人敗訴之判決並命上訴人乙○○應塗銷該部分抵押權設定登記，於法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人丁○○於本件訴訟中提出其向被上訴人購買「皇普荷蘭市」房屋之合約書、付款發票及調解紀錄等多項文件，暨其與被上訴人前法定代理人段薪津為房屋價款洽談和解所提出之錄音帶及其譯文，因均與本件其是否向乙○○借款無涉，自非本院所應調查論斷，另本件事證已明，兩造其餘於訴訟程序中所提出之各項攻擊防禦方法及證據資料，經審酌後，因與本判決認定之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日~B法院書記官 謝淑玉