臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一四四號 ｅ
上 訴 人 甲○○○○○訴訟代理人 林 邦 賢 律師被 上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十日臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第六二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落雲林縣○○鎮○○段九二
九、九三三，九二七等地號，所有權應有部分依次為五七○○分之一一八○三、二分之一及一三三分之六六等土地暨建號第０四七，門牌號碼為雲林縣○○鎮○○街九十四、九十六號第二層樓，權利範圍為持分二分之一建物，經斗南地政事務所於民國七十五年十二月三十一日以第三五○三號收件，民國七十六年一月六日登記原因為贈與之所有權移轉登記，予以塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查兩造係兄弟，原共同擁有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、面積○‧○○五七公頃建地，每人之應有部分為五七○○分之二八○三，同段九三三地號、面積○‧○○○四公頃建地，每人之應有部分為二分之一及同段九二七地號、面積○‧○一三三公頃建地，每人之應有部分為一三三分之六六，暨其地上建物即門牌號碼雲林縣○○鎮○○街九四、九六號本國式鋼筋石棉瓦造二層樓房之第二層樓面積共計一二七‧八三平方公尺（建號四七號），每人之應有部分為二分之一，有該土地、建物登記簿謄本附存原審卷可稽。
（二）次查上訴人因先父於八十七年十月二十三日去世後，而為整理前開所有土地及建物之權狀資料，乃向雲林縣斗南地政事務所請領系爭土地、建物登記簿謄本，卻發現該土地及建物於七十六年一月六日早已遭以贈與為原因移轉登記予被上訴人，上訴人甚感驚異，遂向被上訴人詢問此事，詎被上訴人竟表示系爭土地及建物之贈與係上訴人授權上訴人先父，由上訴人先父張志成代理上訴人所辦理等云云，以為搪塞卸責之詞，惟上訴人否認之。
（三）此外，上訴人因被上訴人將辦理贈與之責任推卸予已去世父親之詞，乃於原審起訴時因未查原審卷第三十九頁所附之系爭土地、建物登記聲請書上之筆跡及代理人欄內之印章均非上訴人先父所寫且所有，而誤以為上訴人先父無權代理上訴人與被上訴人訂立贈與契約即辦理過戶手續，事實上，上訴人先父應無代理上訴人與被上訴人訂立贈與契約及辦理所有權移轉登記，茲查上訴人於七十五年十月十七日並未填寫如原審卷第一○三頁所附之委任書予上訴人先父，請其代寫向雲林縣斗南鎮戶政事務所申請印鑑證明，以辦理訂立贈與契約及過戶手續，且上訴人先父亦未填寫該委任書，以表示受上訴人委託向雲林縣斗南鎮戶政事務所請領印鑑證明，亦即原審卷第一三○頁所附之委任書上雖委任人欄內之印章為上訴人所有外，但非上訴人所簽寫，且受任人欄內之簽名、印章亦非上訴人先父所寫及所有，尤其，根據上開委任書而所填寫如原審卷第一○四頁所附之印鑑證明申請書上之筆跡更非上訴人先父張志成所有，由此可見，原審卷第四十九頁所附之印鑑證明並非上訴人請領亦非上訴人先父因受上訴人之委託而所請領，因而遑論上訴人先父持該印鑑證明辦理贈與契約及其移轉登記，因此，上訴人之印鑑章險遭他人盜用，灼然甚明。此併觀之原審卷第二十四頁至第二十九頁所附之系爭土地、建物贈與所有權移轉契約書、第三十九頁所附之登記聲請書、第四十八頁所附之登記委託書等之筆跡，與上開委任書、印鑑證明申請書、原審卷第四十九頁所附之印鑑證明等之筆跡相同，顯然出於同一他人所寫，而非上開登記聲請書及登記委託書上所載之代理人即上訴人先父張志成因受上訴人之委託代理而所書寫，又其上之印章亦非張志成所有等情自明，由此亦足見被上訴人於原審主張：「：：我父親要求原告將該二筆土地及一棟房子贈與給我，原告也同意，並將印鑑證明交給我父親去辦理移轉：：」，及證人張葉琴於原審證稱：「：：當時我先生：：要求原告將訟爭的土地及房子贈與被告，原告也有同意，並交給我的先生全權處理」等情（見原審卷第一○○頁），顯非屬實，又證人張葉琴證稱：「：：原告不負責任，他的兒子的學費也都由我負擔，：：於我先生過世後即宣布不扶養我，我被他氣的有高血壓」等情（上訴人否認之），顯對於上訴人有成見，其證詞自有偏頗而不利於上訴人，至為明顯，應不足採信。惟原審未予詳查，竟仍據此而為不利於上訴人之判決，殊非允當。
（四）綜上所述，上訴人既未向雲林縣斗南鎮戶政事務所請領印鑑證明，與被上訴人訂立系爭贈與契約及辦理所有權移轉登記等事宜，又上訴人先父張志成亦未於七十五年十月十七日受上訴人之委託向雲林縣斗南鎮戶政事務所請領上訴人印鑑證明，更未受託於七十五年十月三十一日持上訴人印鑑證明辦理系爭贈與契約之訂定及其所有權移轉登記等事宜，足見上訴人之印鑑證明顯遭人冒領及印鑑章遭人盜用，系爭贈與契約及所有權之移轉登記，對於上訴人自不生效力，因此，上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項及第七百六十七條前段之規定，並依民法第一百七十九條之規定，請求被告就系爭土地及建物以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予以塗銷，以排除侵害回復原狀。
（五）退萬步言，縱認前開印鑑證明係上訴人先父張志成所請領，並由張志成持該印鑑證明及上訴人印鑑章辦理贈與契約之訂立及所有權移轉登記等事宜，惟上訴人否認授權上訴人先父張志成代理為系爭土地、建物之贈與行為及所有權之移轉登記，且不承認上訴人先父張志成就系爭土地、建物所為之贈與及所有權移轉登記之無權代理行為。尤其，被上訴人亦明知上訴人根本無將系爭土地、建物贈與暨所有權移轉登記予被上訴人之意思，更無授權上訴人先父為代理人，此併觀之原審卷附兩造於八十八年八月十日對話錄音之譯文摘要如下所示等情自明。─上訴人：「他（兩造先父張志成）辦這都不用經過我們同意？」被上訴人：「他為什麼要，原本是他的，算他的手上也不是你的。」（見原審卷第六十三頁末三行）
上訴人：「對啊！我沒有同意給你。」被上訴人：「那不是你的。」（見原審卷第六十四頁末第六、七行）
上訴人：「像這個贈與一定要我同意給你。」被上訴人：「那有要你同意。」（見原審卷第六十五頁第九、十行）
被上訴人：「他就不要給你，要怎麼處理。」（見原審卷第六十七頁第七行）
由此亦足見，上訴人根本不知上訴人先父將系爭土地、建物贈與被上訴人，更遑論同意授權予上訴人先父為贈與及所有權移轉登記之代理行為，從而證人張葉琴於原審證稱：「：：當時我先生：：要求原告將訟爭的土地及房子贈與被告，原告也有同意，並交給我的先生全權處理。」等情顯非屬實，其證詞係屬事後與被上訴人臨訟勾串附和之詞，殊不足採信，因此，上訴人先父張志成以上訴人名義所為贈與及其所有權移轉登記之行為，亦應屬無權代理，對於上訴人自不生效力，灼然甚明。
（六）又退萬步言，縱認上訴人先父張志成以上訴人名義所為之贈與係有權代理者，惟按代理人，非本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第一百零六條定有明文，茲查原審卷第四十八頁所附之系爭土地、建物登記委託書上載明上訴人與被上訴人之受委託人即代理人均係兩造先父張志成，又該委託書所記載之日期為七十五年十月三十一日，與原審卷第二十四頁至第二十九頁所附之系爭土地、建物贈與所有權移轉契約書上所記載之日期相同，由此可見，上開贈與所有權移轉契約書上雖於訂立契約人欄內僅記載受贈人「乙○○」（即被上訴人），贈與人「張祺亮」（即上訴人），而未記載代理人，但從上開贈與契約書所立之日期與上開登記委託書之日期為同一日觀之，顯然該贈與契約書亦由該委託書上所載之代理人張志成代理雙方予以簽訂，此併有被上訴人於原審所提八十九、
二、廿一答辯狀中自認：「：：雙方將印文交父親代管，並授權家父以法定代理人代辦贈與一切手續。：：」等情可稽，因此，上訴人與被上訴人先父張志成所為系爭贈與所有權移轉登記書之代理行為，顯違反上揭法條所示雙方代理之禁止規定，該贈與契約對於上訴人自不生效力，惟原審未予詳查，竟為不利於上訴人之判決，殊非允當。
（七）次查被上訴人主張上訴人因同意將系爭土地、建物贈與被上訴人，乃將戶籍由台北縣板橋市○○街○○巷八之一號遷入雲林縣○○鎮○○街○○號被上訴人戶籍內，係為方便上訴人先父請領印鑑證明及辦理系爭土地、建物之過戶手續等云云，惟上訴人否認之，茲按設若上訴人將戶籍由台北縣板橋市○○街○○巷八之一號遷入雲林縣○○鎮○○街○○號被上訴人戶籍內，僅為便於上訴人先父請領印鑑證明，用以辦理贈與之過戶手續者，則：
㈠上訴人於民國七十五年五月廿七日僅需將自己戶籍遷回即可，根本不需將上訴人兒子張浚育（即張家豪）之戶籍一併遷回，有戶籍謄本可稽。
㈡又系爭土地、建物之贈與於七十六年一月六日已完成所有權移轉登記完畢，被
上訴人應不需再使用（請領）印鑑證明，而上訴人亦不需將戶籍繼續留於被上訴人戶籍內，應於完成登記完畢後，立即將戶籍遷回至台北縣板橋市○○街○○巷八之一號原戶籍地，然上訴人卻遲至八十七年八月十七日始將戶籍由雲林縣○○鎮○○街○○號遷出至新竹縣○○鄉○○○街○○號，有戶籍謄本可稽。
㈢再者，上訴人既然同意將系爭土地建物贈與被上訴人，而為便於上訴人先父請
領印鑑證明，以辦理過戶手續，乃將戶籍於七十五年五月廿七日遷至被上訴人戶籍內，又何以會遲至同年十月十七日始委託上訴人先父代為申請印鑑證明，並於同年十月三十一日辦理贈與所有權移轉登記？又該委任書（見原審卷第一○三頁）及印鑑證明申請書（見原審卷第一○四頁）上之筆跡竟均非上訴人或上訴人先父所有呢？在在均與常情有違，由此可見上訴人將戶籍由台北縣板橋市○○街○○巷八之一號遷入雲林縣○○鎮○○街○○號被上訴人戶籍內，顯非因已同意將系爭土地、建物贈與被上訴人，而為便於上訴人先父請領印鑑證明，用以辦理贈與所有權移轉登記等情所為，更何況，依印鑑登記辦法第二條「辦理印鑑登記機關為當事人現住戶籍所在地戶政事務所」之規定，上訴人當初在現住戶籍所在地（台北縣板橋市）亦能辦理印鑑之登記，且只需將所申請之印鑑證明寄回給上訴人先父，即可辦理贈與所有權移轉登記，根本不需大費周章的連同小孩之戶籍一併遷回，並委由上訴人先父請領印鑑證明後，再辦理贈與之過戶手續，因此，被上訴人就此之主張顯非屬實，殊不足採信。
（八）末按「當事人有左列情形之一者，原登記之印鑑視同註銷。：：：遷出非本籍地管轄區域者。」，又「申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各一份親自辦理」，印鑑登記辦法第六條第三項第四款、第五條分別定有明文，茲查上訴人曾於六十九年四月一日將戶籍由雲林縣○○鎮○○街○○號遷出至台北縣板橋市○○街○○巷八之一號，因此，在此之前，縱認上訴人曾於雲林縣斗南戶政事務所辦理印鑑之登記，亦因戶籍之遷移而視同註銷，又上訴人事後雖於七十五年五月二十七日復將戶籍由台北縣板橋市○○街○○巷八之一號遷入雲林縣○○鎮○○街○○號被上訴人戶籍內，但上訴人當時並未再向雲林縣斗南戶政事務所申請印鑑之登記（按上訴人因不知在六十九年四月一日將戶籍遷出至台北縣板橋市時已註銷印鑑之登記，乃於原審誤認卷附印鑑證明係上訴人在六十九年四月一日以前所申請登記之印鑑），因此，請 鈞院向雲林縣斗南戶政事務所函查上訴人於七十五年五月二十七日將戶籍遷至雲林縣○○鎮○○街○○號後，何人、何時申請印鑑之登記，並調閱該印鑑登記申請書及印鑑條，以藉明印鑑登記申請書及印鑑條上之筆跡均非上訴人親自辦理書寫之真實，由此可見，上訴人之印鑑登記顯出於他人虛偽不實之登記，從而該印鑑證明縱為上訴人先父所請領者亦屬虛偽不實，易言之，上訴人根本不知有印鑑之登記，更遑論上訴人於七十五年十月十七日委託上訴人先父請領印鑑證明，並於同年十月三十一日授權上訴人先父持該印鑑證明辦理系爭贈與契約之訂定及其所有權移轉登記等事宜，亦即系爭土地、建物之贈與係上訴人先父持該印鑑證明辦理系爭贈與契約之訂定及其所有權移轉登記等事宜，亦即系爭土地、建物之贈與係上訴人先父張志成以上訴人名義所為者，顯屬無權代理，對於上訴人應不生效力，故請求准予判決如上訴聲明。
（九）兩造之父親是高中畢業，是一位認識字的人，毋庸請人代寫。沒有分配財產，不然上訴人為何沒有分到財產。上訴人有給父母親生活費，有匯款單可證。上訴人將戶籍遷回去，不是為了要辦理印鑑證明，而是為了小孩就讀問題才會將小孩之戶籍一起遷回去。印鑑證明申請書之筆跡都不是上訴人父親及上訴人本人所書寫的，證明印鑑被盜蓋。錄音帶譯文內容證明沒有授權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本四件、土地登記謄本一件、建物登記謄本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人主張之事實，全非實在，被上訴人否認之；且上訴人既主張系爭土地、建物所有轉之移轉，係未經上訴人同意所為，此一有利上訴人主張之事實，上訴人應負舉證責任。
（二）該系爭土地、建物係由上訴人答應先父張志成將贈與被上訴人，由兩造先父張志成轉告取得雙方意思表示一致後，因上訴人在外工作乃將印鑑章及所有權狀交給先父，並於七十五年五月二十七日將上訴人戶籍、戶口由台北縣板橋市○○里○○街○○○巷八之一號遷入被上訴人雲林縣○○鎮○○里○○街○○○號之戶內。以方便申請辦理該系爭建地、建物贈與移轉手續各項文件之意思實現，上訴人在外工作，返鄉時間不定，且都是例假日，加上被上訴人須籌措增值稅、契稅、贈與稅等事情，故雙方都將印章交父親張志成代管，並授權父親代理辦理贈與之一切手續。加上由兩造母親在第一審證述，由此足以間接推知上訴人有授權先父之意思。
（三）對戶籍遷移之事，上訴人辯稱是為大女兒張盈婷（即張雅婷）辦理入學手續，于第一審中遭法官以學區制度否認之。而七十五年時張雅婷才要就讀斗南私立幼稚園小班，有此必要嗎？上訴人又為何不遷入當時有權持分之先父戶口圓環街九十六號之戶內，因為戶籍、戶口遷入遷出需經戶長之同意，以彰顯對該系爭建地、建物贈與意思表示一致。
（四）上訴人之上訴理由狀中第三頁第二、三、七行、第四頁第七行中辯稱該印章（張志成）非先父所有，而聲稱遭盜印，請問舉證責任分配中上訴人有何證據證明該印章（張志成）非先父（代理人）所有，不要口說無憑，被上訴人提出反證證明該印章（張志成）是兩造先父所有之印章。此有土地建築改良物所有權登記聲請書、土地、建物登記委託書及被上訴人斗南鎮農會服務之員工保證書上印章可證，因其其印章均相同。上訴人于上訴理由狀中第三頁第八行中自承認印章是其所有。根據法例使用文字準則－有使用文字必要時，得不由本人親自書寫，但應由本人親自簽名，若以蓋章代簽名者，有簽名之效力。（民法第二篇第一章第三條文字使用之準則），因此上訴人辯稱遭盜印顯不足採信。
（五）民法第一百五十三條契約固須當事人互相表示意思，始能成立但所謂互相表示一致，並不限於當事人間直接為之，其中由第三人為媒介而將各方表示之意思，從中傳達，因而獲致意思表示一致者，仍不得謂非契約並未成立。上訴人于上訴理由中第八頁第五、六行提到贈與契約書未記載代理人無效，顯不足採信。于上訴理由狀中第八頁八、九行中提到土地建築改良物所有權登記聲請書，土地建物登記委託書中代理人違反法條所示法律行為雙方代理之禁止規定，蓋該系爭土地、建物贈與契約書之訂定方為法律行為，而辦理移轉登記之過戶手續，非屬法律行為，故顯然並未違反法律行為有禁止代理雙方之規定。
（六）上訴人八十八年八月十日之錄音，于被上訴人上班時間，未經守衛室登記會客，直接在被上訴人工作場所同事面前糾纏不止，造成被上訴人很尷尬，想儘速打發上訴人走，隨便應對幾句，沒想到就能書寫成書，且有誤解被上訴人之意，顯有雞同鴨講，剪接之嫌，就斷定上訴人對該系爭土地移轉不知情，顯不足採信。
（七）上訴人長期在外工作，偶而返鄉探望兩名被父母、兄嫂（被上訴人夫妻）代扶養之幼兒，且多為例假日，既然有交付印鑑章、所有權狀及遷移戶籍方便申請文件，並授權先父辦理贈與移轉手續，如今先父于八十七年十月二十三日死亡，上訴人想死無對證，將先前之承諾，推說遭盜印，且無授權其居心叵測。
（八）上訴人以民國八十八年十一月二十四日修正版之印鑑登記辦法第六條第三項第四款中，上訴人于民國六十九年四月一日遷出戶籍管轄區（雲林縣斗南鎮）之訴求指原登記視同註銷第五條申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各一份親自辦理為由，而訴求上訴人之印鑑登記顯出於他人虛偽不實之登記為搪塞之詞（證據一修正版之印鑑登記辦法）。查該系爭土地、建物移轉登記所請領之印鑑證明發生于民國七十五年十月十七日應適用八十八年十一月二十四日修正前印鑑登記辦法之舊法。舊法第二條規定：辦理印鑑登記機關為當事人現住戶籍所在地或本籍戶政事務所。意指有兩個機關可受理印鑑登記。上訴人于上訴理由狀第三頁第九行，自認該印章是其所有，且該印章是上訴人在限制行為能力時由兩造先父以法定代理人在上訴人本籍地（雲林縣斗南鎮）依印鑑登記辦法第五條第七項條文辦理。上訴人所主張第六條第三項第四款，遷出非本籍地戶籍管轄區，視同印鑑註銷，然該條款是指以非本籍地之現住戶籍所在地戶政事務所所登記之印鑑而言，故上訴人當時所請領之印鑑證明有效，其遭人虛偽不實之登記，說法不攻自破（捏造事實）且第九條第四項發給經註銷或視同註銷之印鑑證明者，應於該證明上列註日期，而當時所請領之印鑑證明，並未有註銷日期，顯而可見屬於有效。總之上訴人以印鑑遭人虛偽不實之登記作為遭盜印，且無授權先父申請該印鑑證明之抗辯，顯不足採信。蓋印鑑證明書，大都於不動產物權或法律上重要權利之得喪、變更有重大影響之事項，作為當事人表示真意之主要憑證，印鑑登記辦法第九條第二項印鑑登記機關受理申請印鑑證明需核對戶籍登記資料，因此上訴人方有將其戶籍遷回被上訴人之戶籍內之舉。
綜上所述，請求判決如答辯之聲明。
（九）印鑑證明、委託書是兩造父親請人代寫，被上訴人不知道請何人代寫，被上訴人與上訴人將印章交給兩造父親去辦理登記。印章確實真的。上訴人如認為是偽刻，應由上訴人負舉證責任。上訴人有欠兩造父親的錢，兩造父親有賣土地給上訴人買房子，上訴人又有二位小孩由兩造父母親扶養，到國中才帶到台北。辦理的代書被上訴人不知道是何人，被上訴人只是去蓋章，被上訴人知道是地政事務所的公設代書辦的。兩造父親賣土地時上訴人有買房子，但上訴人何時購屋被上訴人沒有辦法提供。被上訴人父親土地賣多少錢被上訴人不清楚，上訴人已賣掉板橋房子，戶籍又遷到新竹湖口。辦理印鑑證明，須印鑑及當事人身分證，代理人也要有委託書。辦理贈與時，有得到對方授權才去辦理。上訴人是學電子的，收入多少被上訴人不清楚。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本、在學證明、、土地登記簿、土地建築改良物所有權登記聲請書、土地建物登記委託書、在職保證書等影本各一份、八十八年十一月二十四日修正前印鑑登記辦法影本二份、上訴人之印鑑證明影本一份為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造係兄弟，原共同擁有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地，應有部分各五七○○分之二八○三，同段九三三地號土地，應有部分各二分之一及同段九二七地號土地應有部分各一三三分之六六，暨其地上建物即門牌號碼雲林縣○○鎮○○街九四、九六號本國式鋼筋石棉瓦造二層樓房之第二層樓面積共計一二七‧八三平方公尺（建號四七號），應有部分各二分之一（以下簡稱系爭房地），緣上訴人長期在外工作，乃將印鑑章及系爭土地、建物所有權狀，交予兩造之父張志成保管，然於七十五年十月間，已故張志成未經上訴人同意或授權，竟冒用上訴人本人名義，代理上訴人將系爭土地及建物所有權應有部分贈與並移轉登記予被上訴人所有，而被上訴人明知上訴人未授權或同意兩造之父張志成為贈與之代理行為，非善意第三人，其贈與行為對上訴人自不生效力，為此本於民法第七百六十七條、第一百八十四條、第二百十三條、第一百七十九條之規定，起訴請求被上訴人應將系爭房地，經斗南地政事務所於民國七十五年十二月三十一日以第三五○三號收件，民國七十六年一月六日登記原因為贈與之所有權移轉登記，予以塗銷之判決。被上訴人則以：上訴人所有系爭土地、建物應有部分，於七十五年十月間，移轉登記予被上訴人，係經上訴人之同意，並授權兩造之父親張志成代為辦理，上訴人並將印鑑章交由張志成，且將戶籍由台北板橋遷回雲林斗南鎮，以便請領印鑑證明，上訴人現在否認曾授權其父辦理系爭土地、建物之贈與，顯不足採信等語，資為抗辯。
二、上訴人主張兩造係兄弟，原共同擁有系爭房地，嗣兩造之父張志成代理上訴人將系爭土地及建物所有權應有部分贈與並移轉登記予被上訴人所有之事實，業據提出系爭房地之土地及建物登記簿謄本、贈與所有權移轉契約書為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人又主張：張志成為上揭贈與行為，並未經上訴人同意或授權，係冒用上訴人名義為之，被上訴人亦明知此情，非善意第三人，其贈與行為對上訴人自不生效力等情，被上訴人以前揭情詞置辯。則本件應審究者厥為兩造之父張志成代理上訴人將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人，是否曾經上訴人同意？經查：
（一）證人即兩造母親張葉琴曾於原審到庭證述：當時我先生有問原告（即上訴人），他在台北有買房子，所以要求原告將訟爭的土地及房子贈與被告（即被上訴人），原告也有同意，並交給我的先生全權處理，是原告與他的妻子不和鬧翻了，並將子女交給我扶養，且被告也有一起扶養，還有一個兒子較大的，原告不負責任，他的兒子的學費也都由我負擔，我先生於000年間賣一○○○鎮○○路土地，給原告到台北買房子等語明確（見原審卷第一○○頁）。上訴人於原審亦自認確曾在台北板橋買房子（同上頁），上訴人購買房子係在六十九年三月間，有土地及建物登記簿謄本附卷可稽，而張志成出賣渠所有雲林縣○○鎮○○段二八八之一三號土地係於六十八年九月二十日，亦有土地登記簿謄本在卷可憑，時間接近，再者上訴人亦不否認其子女經其母照顧至讀國中時才與其團聚，顯見證人張葉琴所為之證述與事實相符，且證人張葉琴為兩造之母親，渠證言當不致偏頗任何一造，渠證述應堪採信，上訴人以證人張葉琴對其有成見，而否認其證言，委非可取。
（二）按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第三條第一項、第二項定有明文。而不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，此項書面得不由本人自寫，但必須簽名或蓋章，一般習慣亦少由本人自寫，向委由代書代寫之為多，蓋登記事項繁雜瑣碎，非專業人員確有其不及之處。訴外人張志成雖有高中學歷，事涉專業之登記事項，自非可要求各項登記書類渠必親自書寫。上訴人既自認印鑑登記申請書、委任書及所有權移轉登記申請書等各項書類之印鑑章均為其所有，而依被上訴人所提出為上訴人所不爭執之卷附斗南鎮農會服務員工保證書上張志成之印章，亦與上揭各項登記書類上之張志成印章相同，顯見上揭張志成之印章亦為真實，揆諸上揭說明，上揭各項書類應亦認為真正。上訴人雖主張印鑑證明申請書、委任書、系爭土地、建物贈與所有權移轉契約書、登記申請書非其父張志成之筆跡，其上張志成之印章亦非其父張志成所有，因此上訴人之印鑑章顯遭他人盜用云云，然按之最高法院八十六年度台上字第七一七號判決要旨所宣示：當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任等情節。上訴人應就被盜用乙節負舉證責任，其卻迄未能舉證以實其說，堪認其此部分之主張難以採信。
（三）上訴人於七十五年五月二十七日，確將其戶籍自台北縣板橋市○○街○○巷八之一號遷入雲林縣○○鎮○○街○○號被上訴人戶籍內等情，有兩造之戶籍謄本影本在卷可憑。上訴人雖主張：其若僅為便於兩造之父請領印鑑證明，用以辦理贈與之過戶手續，僅需將自己之戶籍遷回即可，無須將上訴人之子張浚育一併遷回，且系爭房地所有權移轉登記已於七十六年一月六日完成，上訴人之戶籍即無須再留於雲林，應立即於其時遷回板橋，上訴人卻遲至八十七年八月十七日始將戶籍遷出至新竹縣○○鄉○○○街○○號，又上訴人係於七十五年五月二十七日將戶籍遷至被上訴人戶內，何以遲至同年十月十七日始委託上訴人之父代為申請印鑑證明，於同年十月三十一日辦理所有權移轉登記云云，惟查，依現行學區制度，只要該學童之戶籍位於學區處，即可於該學區就讀，實不須上訴人亦隨同遷回，且彼時其女張雅婷僅就讀斗南幼稚園小班，尚未達入小學之年齡，何以渠亦一併將戶籍遷入被上訴人戶內？再者張志成之戶籍在同街九十六號，上訴人何以不遷入該九十六號？顯見被上訴人所辯：因戶籍遷入遷出需經戶長同意，以彰顯對該系爭房地贈與意思表示一致等語，尚可採信。再查，上訴人固於七十五年五月二十七日即將戶籍遷至被上訴人戶內，然因上訴人既將系爭房地移轉登記與被上訴人所有，自不可能再支付增值稅、契稅、贈與稅，被上訴人為籌措該資金，勢須費時一段時日，因之，於同年十月十七日上訴人之父始代為申請印鑑證明，於同年十月三十一日辦理所有權移轉登記，尚非不可理解。至於辦理移轉登記後上訴人未將其戶籍立即遷出，或係其另有考量（參卷附戶籍謄本，其於七十七年八月二十二日認領在新竹出生之次子），究難因此認定其將戶籍遷入被上訴人戶內僅係為子女之入學而已，是其此部分之主張，亦難憑採。
（四）復按現行印鑑登記辦法第二條固規定：辦理印鑑登記機關為當事人戶籍所在地戶政事務所。同條第六條第三項規定：當事人有下列情形之一者，原登記之印鑑視同註銷：㈠死亡或經死亡宣告者。㈡經禁治產宣告者。㈢喪失國籍者。㈣遷出戶籍管轄區域者。但遷往國外者，不在此限。故一旦遷出辦理印鑑登記之戶籍管轄區域，原登記之印鑑視同註銷，然印鑑登記辦法於八十八年十一月二十四日修正前其第二條規定：辦理印鑑登記機關為當事人現住戶籍所在地或本籍地戶政事務所。同法第六條第三項規定：當事人有左列情形之一者，原登記之印鑑視同註銷：㈠死亡或經死亡宣告者。㈡經禁治產宣告者。㈢喪失國籍者。㈣遷出非本籍地戶籍管轄區者；但遷往國外者，不在此限。故修正前之印鑑登記機關有二：一為本籍地戶政事務所，另一為戶籍所在地戶政事務所，而一旦在本籍地戶政事務所為印鑑登記，除非其遷往國外，否則不論其遷往何處，該印鑑登記均不註銷。反之，其非在本籍地之戶籍所在地戶政事務所為印鑑登記，只要其遷出該戶籍管轄區域，印鑑登記視同註銷。上訴人未爭執被上訴人所抗辯：其印鑑登記申請係於其為限制行為能力人時，由兩造之父以法定代理人身份，在上訴人本籍地即雲林縣斗南鎮依印鑑登記辦法第五條第七項規定辦理乙節，而上訴人就系爭印鑑證明之聲請，係於七十五年間，自應適用修正前之印鑑登記辦法，依上揭說明，雲林縣斗南鎮所核發之印鑑證明不因上訴人曾遷出台北縣板橋市，而視同註銷，且參諸印鑑登記辦法第九條所規定：印鑑登記機關受理印鑑登記、變更登記、註銷登記或印鑑證明後，應依左列規定辦理：（一）查驗申請人之國民身分證。（二）核對戶籍登記簿。（三）由受委任人申請者，發現有疑義時予以查證。（四）發給經註銷或視同註銷之印鑑證明者，應於該證明上列註銷日期。印鑑證明既未註明註銷日期，該印鑑證明有效，上訴人執新印鑑登記辦法之規定而主張：上訴人之印鑑登記顯出於他人虛偽不實之登記云云，洵非可取。又查依一般社會常情判斷，上訴人如未授權其父張志成代為辦理，何以將所有權狀、印鑑章交由張志成保管，甚至交付國民身份證與張志成，俾以供張志成為之申請印鑑證明？且於移轉登記後相隔十餘年始否認加以爭執？足認上訴人確有授權張志成將系爭房地贈與被上訴人。
（五）代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，但其法律行為，係專履行債務者，不在此限，民法第一百零六條定有明文。上訴人既授權張志成將系爭房地贈與被上訴人，張志成為代理上訴人履行該債務，而為雙方代理，辦理所有權移轉登記，應認代理人張志成已得上訴人之許諾，揆諸上揭規定，該雙方代理行為，不能認為無效。至於上訴人提出錄音帶及譯文證明張志成未得其同意或授權乙節，因被上訴人僅係因上訴人之詰問，而有情緒上之對話，依上揭各點，尚難僅憑該錄音帶而為上訴人有利之認定。
三、綜上所述，代理人張志成既經上訴人同意並授權，始為代理行為，贈與契約已因兩造意思表示合致成立，並辦理所有權移轉登記完畢，依民法第四百零六條、第四百零七條規定，贈與契約發生效力，被上訴人已取得系爭土地、建物之所有權。本件上訴人主張張志成為無權代理，贈與行為對其不生效力，為不足採，被上訴人抗辯各節，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第七百六十七條、第一百八十四條、第二百十三條及第一百七十九條規定，請求被上訴人應將坐落系爭房地，經斗南地政事務所於民國七十五年十二月三十一日以第三五○三號收件，民國七十六年一月六日登記原因為贈與之所有權登記，予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日~B法院書記官 黃 文 生