臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一五九號 ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 廖 世 鐘 律師被上 訴人 台灣土地銀行 設台北市○○路○○號法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 高 原 茂 律師複代 理人 劉 炯 意 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十四日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十六年訴字第三八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百七十二萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）公物之使用依其使用目的具有多種形式，其中特別用物乃指應經主管機關許可始得使用，其使用許可之範圍．有排除未獲許可者使用之權利，我國法制不乏其例，如公有山坡地之放租、河川水利之經濟使用。本系爭事件係雲林縣政府在固定海域劃定一定區域核定雲林區漁會有專用漁業權，而上訴人具有入漁權，此有民國（下同）八十二年三月十六日雲林縣政府所發之雲縣漁證字第西零零柒參號臺灣省雲林縣政府漁業執照影本及八十六年五月二十七日雲林縣政府所發雲縣漁西字第○○○○○五○六號台灣省雲林縣政府漁業執照影本可稽，亦即上訴人有合法之特別用物使用權；原審卻誤認上訴人無合法使用灌，實甚難揣測其何所據，惟足見其對於公物利用之種類及其法律關係似有誤解。
（二）上訴人主張被上訴人之侵權行為，及工業局為離養政策至養殖現場履勘查估之行為，係對上訴人在不同時點，對不同一物或權利所造成之兩種不同作用（結果）之行為；被上訴人就甲物所為之侵權行為，應依法負損害賠償責任，不應再將工業局對乙物之行為所造成之結果牽扯進來，更不應置啄工業局行為之性質及行政救濟金給付多少之問題；亦即二者涇渭分明，係性質截然不同之兩件事。又從上訴人所提出之上訴理由狀、上訴準備狀、補充理由狀中所陳述之資料，即八十五年北港開字第四四五號及八十七年經八七工字第八七二六○一七一號函等，得知行政院經濟部工業局對上訴人之行政救濟金之給付，乃係針對上訴人於八十七年十月底全部離養後而為；因離養之政策並無使上訴人於鈞院本件侵權行為損害賠償事件請求之標的：「八十五年上訴人所養殖之吊蚵所受被上訴人經營之工廠排放之油污之毀損而致死亡」再更加任何之損害或使損害更加擴大；固實難想像已終局造成之吊蚵毀損死亡後，會有因為任何行為之介入而使造成終局侵權行為者，得免除其損害賠償之責任。
（三）上訴人之所以不憚其煩一再向庭上陳述行政救濟金之性質，乃係要指明原審判決將屬公法領域行政法給付行政之「行政救濟」與屬私法領域民法侵權行為之損害賠償，混淆為一事。從工業局對於上訴人於八十五年、八十六年、八十七年養殖之吊蚵繼續照常收穫，從未有任何之毀損或徵收之行為，即可推知工業局離養政策產生作用之時點與被上訴人侵權行為之時點差距已隔三年，且行政救濟金之性質亦非損害賠償。惟原審判決認定工業局之行政救濟金，係賠償上訴人八十五年所養殖之吊蚵因被上訴人侵權行為所造成損害之損害賠償；如此之理解，不知從何而來，如此之推斷，不知依據何在。因在同一淺海養殖區所養殖收獲之吊蚵，八十五年、八十六年及八十七年每年收獲之吊蚵，怎麼可能是同一物。
（四）又工業局發放行政救濟金當求客觀一致之標準，若任一養殖戶以全部養殖區計算，則全部之養殖戶亦應以全部之養殖區計算；此種計算標準就上訴人而言，當然亦包括其全部所有之養殖區。依原審判決所云：「僅單就養殖戶現時所受之養殖物及設施損害加以補償」，此「現時」應係指八十七年，而非八十五年之「養殖物及設施」而言，原審判決誤當係八十五年之「養殖物及設施」，所以將油污區亦計算入發放救濟金之標準，而認定已受填補。實際上上訴人在八十五年養殖之吊蚵被毀損之部分根本未受到補償，且工業局憑何替土地銀行侵權行為所造成之損害結果補償？難道是第三人清償。原審判決未能查明時點不同，而直在「同樣是對所受損害之填補，更不可再行請求」之牛角尖，作繭自縛。設若八十五年即已實施離養政策全面離養，且認定行政救濟金係補償，亦不會如原審判決所云：「不得再付請求補償」之結論；謹按被上訴人侵權行為造成損害之結果，在侵權行為發生時即已確定應負損害賠償之責任，且其範圍及數量亦已確定；工業局因離養政策發放行政救濟金之標準及依據委託雲林區漁會派員至現場履勘查估之日期，在被上訴人侵權行為發生日期三個月之後，因此上訴人基於另一法律關係所得到之行政給付即行政救濟金，自非被上訴人所得過問。亦即依法理，被上訴人所能過問者僅係上訴人於八十五年所養殖之吊蚵遭受被上訴人排放之污油污染之死蚵部分。
（五）若強行解釋行政救濟金之性質係侵權行為之損害賠償，則上訴人被工業局侵害者惟有八十七年以後所能養殖吊蚵期待可能性之所有權、漁業權，及八十七年十月底全面離養後「作為生活基礎之創造與維持之活動之工作權」；即中華民國憲法第十五條所賦予之生存權、工作權．及財產權，惟此與被上訴人侵害上訴人於八十五年所養殖之吊蚵毫無關係，不可混為一談。
（六）依民事訴訟法第二百二十六條第三項規定：「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見」；最高法院四十年台上字第一四四號判例：「民事訴訟法第二百二十六條第三項所謂判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之法律上意見，雖不以列舉法條之條文為限，然必據其記載，得知所適用者為如何法規，始為相當，否則即為同法第四百六十六條第六款之判決不備埋由」；學者通說認為有爭執之處，則須記明法官判決之法條依據。原判決推斷上訴人就「同一標的所受損害業經填補，即不得再行請求賠償」，係將被上訴人土地銀行之油污侵權行為，與工業局為發放行政救濟金之標準及依據而至現場履勘查估之二行為，誤認為共同侵權行為，始有如此之推斷。惟依民法第一百八十五條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任：不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人」；最高法院六十六年例變字第一號判例：「民事上之共同侵權行為，（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思之聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。最高法院五十五年台上字第一七九八號判例應予變更。至前大理院五年上字第一○一二號及最高法院二十年上字第一九六○號判例，則指各行為人雖無意思聯絡而其行為亦無關連共同者而言，自當別論」；最高法院六十七年台上字第一七三七號判例：「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思連絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任」。本件上訴人所養殖之吊蚵係於八十五年五月八日遭被上訴人排放之污油所毀損，工業局卻遲至同年八月廿二日、同年月二十六日及同年九月十六日委託雲林區漁會派員至養殖吊蚵之淺海區現場履勘查估，以資為發放行政救濟金之標準及依據；不論如何定位工業局行為之性質，惟工業局之行為並不符合「行為關連共同」之構成要件，即工業局不具備對上訴人所養殖之吊蚵被毀損所生損害之共同原因；亦即本事件非共同侵權行為，而第三人即工業局興債務人即被上訴人土地銀行間並未訂立契約承擔其債務，亦未經債權人即上訴人之承認，因此民法第三百零一條之規定，於本系爭事件亦不適用。
（七）另政府為開發雲林縣台西鄉新興離島工業區，並照顧數代或終生在此淺海謀生之漁民離養、待業、轉業期間之生計，行政院於八十六年一月十三日研商．會議紀錄結論如下：「養殖地上物，無合法使用權源不宜徵收」、「然世代以此為生，宜妥善照顧，給予適當救濟」；而經濟部復雲院院洋民仁決字第一一八三六號函之「八十七年工字第八七二六○一七一號函」，財政部「八七年台財稅000000000號函許舒博立委」，均稱依地上物為發放行政救濟金之「標準」，並非以地上物為徵收「對象」而為補償；蓋行政院已明白指出漁民無合法使用權源，不宜徵收補償。且發放行政救濟金之「標準」與徵收補償之「對象」，兩者法律概念全然不同；，中華書局出版之辭海對於「標準」之解釋：「一定之程式可作依據者曰標準」，對於「對象」之解釋：「心理學名詞，精神作用之目的所在，或觀念及思維之內容也，與客觀之一部分之意義相同」，二者之定義迴然有異。原審判決誤認上訴人在該淺海之「養殖物及設施」係工業局作為發放行政救濟金標準，並依此錯誤之認知推斷出「僅單就養殖戶現時所受之養殖物及設施損害加以補償」及「同樣是對所受損害之填補，更不可再行請求」之自由心證，且作為判決之基礎，實有違誤。因行政救濟金之性質係國家基於福利國家原則，追求憲法保障個人生存權之目的所踐履之職責，其所保護之法益則仍在於基本人權之核心，以人性尊嚴為價值之人格發展及其自我完成之空間，此係行政救濟之憲法位階；中華民國憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」，其法律位階係屬於公法頒域之行政法之給付行政，係授益性之行政給付，其法律性質既非損害賠償，亦非損失補償，二者毫無關聯。因此，行政救濟與民法侵權行為之損害賠償二者法律性質之差異，係本系爭事件爭執之關鍵，且影響判決之基礎者。
（八）再者，工業局發放行政救濟金係針對養殖戶於八十七年十月底全面離養後待業、轉業期間之生計而發放，至上訴人於八十五年養殖之吊蚵遭受被上訴人排放之污油侵害毀損之三萬二千多條成蚵都分，根本未受到補償；因上訴人於八十五年所養殖之吊蚵約有十萬條左右，除去被污染之三萬二千多條以外，尚有六、七萬條成蚵，每條成蚵以一百五十元之批發償出售，被污染之三萬二千多條成蚵，約損失四百五十萬元；加上放置於有才寮大排堤岸被污染之空蚵條二萬條，每條成本新台幣十一元，二萬條損失二十二萬元，合計為四百七十二萬元，根本未受到補償。原審判決認定上訴人已受填補云云，僅係因為其對於行政救濟金法律性質之陌生，且以錯誤之推斷得到自由心證，作為判決之基礎，其認事用法尚有商榷餘地。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提台灣省雲林縣政府漁業執照影本共二張、八十五年至八十七年成蚵收獲計算表一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件所涉事實係數人有共同利益之公害糾紛，被上訴人已悉依公害糾紛處理法辦理，而在調處程序中上訴人並已列入第二批受災戶名冊，至於再調處程序上訴人何以從受災戶名冊中剔除，被上訴人不得而知；據受災戶全體舉出之十位代表中之一即證人林文新已到庭供稱：係因上訴人已委任律師向法院提起訴訟之故，則不論是否屬實，上訴人於再調處程序從受災戶名冊中遭受剔除一事，殊無由可歸責於被上訴人或臺灣省政府公害糾紛調處委員會。況再調處所達成
之協議，被上訴人均依法公告，公告地點有：台西鄉公所、台西鄉明德寺管理委員會、上訴人北港分行，至理賠發放清冊則分別放置公告地點及十位代表處供公開查閱；復自公告日起，連續三日分別登載於聯合報、中國時報及民眾日報，可謂為眾所周知之事實。然上訴人卻從未曾提出異議，被上訴人應賠償範圍自應依再調處協議內容。是以上訴人另依本訴訟程序請求，實無理由。或謂上訴人可另依其他法律關係提出損害賠償請求，惟乃屬別一問題。
（二）上訴人於本訴主張侵權行為損害賠償，就其損害之範圍以及計算等有利於己之事實，自應負舉證責任。然上訴人卻無法具體舉出其放養蚵條之位置、範圍以及權利證明等，嗣上訴人固舉出雲林區漁會八十八年十二月九日雲漁推字第七四二號函及雲林離島式基礎工業區新興區地上物救濟補償歸戶清冊，用以證明上訴人於八十五年十月之前在新興工業區第二區確曾放養蚵條，及證明其放養蚵條受污染位置係在該新興工業區第二區，亦即有才寮大排出海口南北兩岸外海位置。但依「財團法人臺灣漁業技術顧問社」對於有才寮大排油污染範圍測定及評估，並未列該區為受污染區；而上訴人於另案臺灣高等法院台南分院八十七年度上字第六○九號請求補償金事件中，亦自承其與林榮霖以切結書訂立共同養殖吊蚵期間二年，雙方於八十四年八月十七日訂立切結書，第一年至八十五年底收穫，第二年於八十六年底以前全部收穫，在此二年期間均正常共同養殖吊蚵，所獲得利益共同平分，並無遭受任何損害等語，足證該區確未受油污染。且經濟部為雲林離島式基礎工業區之新興區開發需要，必須使用範圍內國有土地，於有才寮大排受油污染之後，確曾委由雲林區漁會派員前往該區實地查估養殖地上物情形，雖養殖成蚵是否遭受油污染，因未列入受託查估項目及範圍內，故未注意詳查。但如依上訴人所稱其在該區養殖之蚵條嚴重遭受重油污染，勘察人員應輕易發覺方是，惟竟未察覺；適足證明該區並未遭受油污染，縱或曾遭受油污染，亦應在濃度百分之十以下，而未達賠償標準。即或受油污染濃度超過百分之十以上，上訴人在該區所養殖之蚵條及設備，業據雲林區漁會實際查估全部數量進行實物補償完畢，有雲林區漁會八十八年十二月九日雲漁推字第七四二號函可參。按損害賠償請求，旨在填補損害，就同一標的所受之損害如已完全受補償，自不得重複請求，否則即屬不當得利。上訴人在該區所有養殖物及地上設施之損失，既經由政府獲得補償，顯已無損害可言，自無由再重複請求賠償。況上訴人主張上述補償乃行政救濟金，非就養殖戶地上物損失之補償，已不為法院採取。
（三）至上訴人雖一再強調政府發放之補償金係屬行政救濟性質，目的在於補償上訴人日後無法繼續於該區養殖蚵條之利益損失，非為補償當時養殖蚵條之價值，上訴人養殖蚵條遭被上訴人儲油污染所受之損害尚未經填補云云。惟上訴人係
無合法權源而占有國有土地，本無所謂日後無法繼續利用該區域養殖牟利之利益損失問題。乃政府則正係基於上訴人所宣稱之國家應照顧人民、保障生存權之理念，始決定以現金補償該區域各養殖戶之地面上養殖物及設施，核其性質應僅屬單就養殖戶現時所受之養殖物及設施損害加以補償，並非顧及養殖戶日後未能繼續使用該區域養殖所受之利益損失；事實上據剪報記載，就國家之該項善意措施，雲林地檢署主任檢察官謝錫和甚不苟同，且提出強烈質疑，認為雲林新興離島工業區預定海域為公共海域，本屬國家財產，且已劃定為工業開發區，政府不僅未對長期佔養牡蠣的蚵農追討其不當利益，反而賠了四億多元作為補償費，作法可議，有圖利民眾之嫌；參八十九年七月一日自由時報刊載。是以上訴人之前揭主張除明顯欠缺自知之明，長期無權占用，涉嫌竊占國家財產外，更扭曲政府德政，實難令人認同。添
（四）又上訴人於其再補充理由狀中雖指稱原審判決所云：「僅單就養殖戶現時所受之養殖物及設施損害加以補償」，這個『現時』應係指八十七年而非八十五年之『養殖物及設施』而言，原審判決誤當係八十五年之養殖物及設施，所以將油污區亦計算入發放救濟金之標準，故認定已受填補等語。惟如之前所述，上訴人無法舉出其自認在八十五年十月前受儲油污染之區域及其實際所養殖之蚵條數目、受污染之蚵條數目等證明，嗣上訴人所舉出以為請求賠償之依據者，乃雲林區漁會於八十五年間受雲林縣政府委託查估雲林離島式基礎工業區之新
興區淺海養殖地上物事宜所作成之「貝類複查表」，至其上載期日為八十五年十月一日；而漁會作此查估之目的即為了在日後進行疏導撤離長期占用之養殖戶時，能有其具體計算補償金之客觀數據；且雲林區漁會於八十八年十二月九日雲漁推字第七四二號函中亦證稱：其複查後數量係指乙○○先生該戶在新興區之第二區實際養殖蚵條全部數量等語，則依此觀之，原審判決並無誤認。添
（五）另上訴人質疑工業局憑何替土地銀行之侵權行為所造成之損害結果補償部分，根據前開所述，被上訴人有證據可得懷疑上訴人之養殖物可能根本未受到儲油污染，或者污染未達調處結果之標準；但上訴人卻無明確具體之證據可得證明其養殖物確實曾遭受被上訴人代營工廠儲油之污染，及受污染程度、數量；換言之，上訴人究竟有無損害以及其損害是否係由被上訴人行為所造成等情，尚難確切肯定。姑且不論事實真相如何，上訴人既然係根據工業局發放補償金之標準來請求，而上訴人在政府善意措施下亦已領受一筆補償金，但該筆補償金就法理上言實非無權占用國家財產之養殖戶所固有應得。又基於法人格地位而言，行政院經濟部工業局係屬國家機關，而被上訴人亦歸屬國家所有，因此上訴人起訴主張之賠償範圍，既與工業局補償金發放之標準同一，則其所謂「損失」，顯然已得到國家給付之填補，上訴人自無由再為重複之請求。添
三、證據：援用於原審所提之證據。理 由
一、按調處事件經縣市調處委員會調處不成立者，當事人得就同一事件申請再調處；公害糾紛處理法第三十二條第一項固定有明文；惟究其條文之內容以察，其乃規定當事人「得」就同一事件申請再調處，顯見公害糾紛之再調處程序並非當事人提起訴訟前必經之強制先行要件，殆無疑義。本件被上訴人所經營之台西農產加工廠儲油外洩污染台西鄉有才寮大排附近蚵條之公害糾紛事件，雖經臺灣省政府公害糾紛調處委員會再調處成立，並經臺灣臺中地方法院核定確定，惟上訴人並未列名於再調處賠償名冊內，已為兩造所不爭執；另經原審向臺灣省政府公害糾紛調處委員會函查再調處結果，亦經該委員會函覆稱：「乙○○先生列名本案自救會所送受災戶補償名冊第二冊中，依再調處成立內容之賠償方案，乙○○先生並未列入賠償名冊中」等語，有該會八十八年五月十一日八八省公糾調字第四五九號函一紙在卷可參（原審卷第八十一頁）；而證人即本件公害糾紛受災戶自組自救會所推舉之十名代表之一林文新於原審亦證稱：「當初本件要再送調處時，因乙○○已委託律師向法院提起訴訟，所以才將他剔除」等語無訛在卷（原審卷第一三八頁）；從而本件上訴人固曾為前揭公害糾紛調處程序之當事人，惟其於調處不成立後，雖未再繼續列名成為再調處程序之當事人，然依前揭說明，並不受再調處結果之拘束，因之本件上訴人自有另行提起本件訴訟請求賠償之訴訟利益，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：其所有而位於雲林縣台西鄉有才寮大排出海口蚵棚所養殖之蚵條，於八十五年八月間，因受被上訴人所經營之台西農產加工廠儲油外洩污染，致其於所養殖約三萬餘條之成蚵死亡；另其所有已放養於海中，惟尚未養殖成蚵之二萬餘條空蚵條，亦因之無法再為養殖蚵菌之用，造成上訴人之損失。嗣上訴人向被上訴人陳情請求賠償後，被上訴人曾指派臺灣土地銀行北港分行職員前往前址勘查，並出具公函予上訴人，自認上訴人所養殖之蚵條確有遭儲油污染之情事；另其於八十五年八月間申請臺灣省雲林區漁會派員至現場，就上訴人所養殖之成蚵數量進行複查，該會分別於八十五年八月二十二日、八月二十六日及九月十六日三次派員複查，複查結果成蚵受損之數量共計八萬九千八百十二條，上訴人僅請求賠償其中受儲油污染之三萬條成蚵，每條依市價一百五十元計算及二萬條空蚵，每條依市價十一元計算之損害，惟被上訴人一直未能具體賠償上訴人；爰本於侵權行為之損害賠償請求權法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人四百七十二萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決等語。
三、被上訴人則以：上訴人並無法具體舉出其放養蚵條之位置、範圍以及權利等證明，至上訴人雖舉出雲林區漁會八十八年十二月九日雲漁推字第七四二號函及雲林離島式基礎工業區新興區地上物救濟補償歸戶清冊，用以證明其放養蚵條受污染位置係在該新興工業區第二區，亦即有才寮大排出海口南北兩岸外海位置。但依「財團法人臺灣漁業技術顧問社」對於有才寮大排油污染範圍測定及評估，並未列該區為受污染區。而上訴人於另案臺灣高等法院台南分院八十七年度上字第六○九號請求補償金事件中，亦自承其與林榮霖以切結書訂立共同養殖吊蚵期間二年，雙方於八十四年八月十七日訂立切結書，第一年至八十五年底收穫，第二年於八十六年底以前全部收穫，在此二年期間均正常共同養殖吊蚵，所獲得利益共同平分，並無遭受任何損害等語；況上訴人在該區所養殖之蚵條及設備，業據雲林區漁會實際查估全部數量進行實物補償完畢。至上訴人雖一再強調政府發放之補償金係屬行政救濟性質，非為補償當時養殖蚵條之價值，惟上訴人係無合法權源而占有國有土地，本無所謂日後無法繼續利用該區域養殖牟利之利益損失問題。另雲林區漁會於八十八年十二月九日雲漁推字第七四二號函稱：其複查後數量係指乙○○先生該戶在新興區之第二區實際養殖蚵條全部數量等語，則依此觀之，原審判決並無誤認。又姑且不論事實真相如何，上訴人既然係根據工業局發放補償金之標準來請求，而上訴人在政府善意措施下亦已領受一筆補償金，則其所謂「損失」，顯然已得到國家給付之填補，上訴人自無由再為重複之請求等語，資為抗辯。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；民法第一百八十四條第一項前段及第二百十六條第一項分別定有明文。次按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件；且損害賠償請求權，旨在填補權利人所受之損害，若權利人就同一標的所受之損害業經填補，即不得再行請求賠償（最高法院十九年度上字第三一五○號判例參照）。末按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院十七年度上字第九一七號、十八年上字第二八五五號、四十七年度台上字第一五六八號判例及同院七十二年台上字第一○三六號、七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
五、查本件上訴人主張其於雲林縣台西鄉有才寮大排出海口所養殖之成蚵及蚵條，於八十五年八月間，因受被上訴人所經營之「台西農產加工廠」儲油外洩污染，致上訴人所養殖約三萬餘條成蚵死亡；另其所有已放養於海中，惟尚未養殖成蚵之二萬餘條空蚵條，亦因之無法再為養殖蚵菌之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之雲林區漁會淺海養殖貝類複查表影本、臺灣土地銀行北港分行八十五年八月二十四日八五北港開字第四四五號函影本各一份及照片五張在卷可憑（原審卷第八、十二及二十頁），且為被上訴人所不爭執，固屬真實。
六、至上訴人另主張其於雲林縣台西鄉有才寮大排出海口蚵棚所養殖之前揭蚵條，因受被上訴人所經營之「台西農產加工廠」儲油外洩污染，致其所養殖約三萬餘條之成蚵死亡，另尚未養殖成蚵之二萬餘條空蚵條，亦因之無法再為養殖蚵菌之用後，上訴人曾向被上訴人陳情請求賠償，被上訴人亦指派臺灣土地銀行北港分行職員前往前址勘查，並自認確有遭儲油污染之情事，惟被上訴人一直未賠償上訴人之事實，固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之陳情書及台灣省雲林縣政府漁業執照（以上均為影本）各一份為證（原審卷第十至十一頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯，且查：
（一）本件上訴人於雲林縣台西鄉有才寮大排出海口所養殖之成蚵及蚵條，於八十五年八月間，因受被上訴人所經營之「台西農產加工廠」儲油外洩污染時，其前揭所養殖蚵條受儲油污染之海域係屬雲林離島式基礎工業區新興區之「新興區第二區」；且臺灣省雲林區漁會於八十五年八月間為調查雲林離島式基礎工業區新興區地上物之數量派員至現場調查時，確已將上訴人所主張受污染之蚵條數量包括在內；另上訴人確已收受雲林縣政府所發放之雲林離島式基礎工業區新興區地上物救濟補償金「牡蠣」部分，共計一千四百九十三萬五千四百二十五元之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不爭執；另經原審就前揭事實向臺灣省雲林區漁會查詢結果，亦經該區漁會函覆稱：「本會於民國八十五年間受雲林縣政府委託查估雲林離島式基礎工業區之新興區淺海養殖地上物事宜，即指派員工吳燕山、紀瑤昌（已離職）等二人負責實地勘查新興區蚵條養殖數量，該二人所查得蚵條數量皆依區按戶紀錄表列在卷，其複查後數量係指乙○○先生該戶在新興區之第二區實際養殖蚵條全部數量。本會辦理該區查估工作，業已全部作業完竣，並由經濟部八十七年三月五日經八七工字第八七二六○一七一號函同意依『雲林離島式基礎工業區新興區地上物救濟補償歸戶清冊』發放救濟補償金」等語在卷，並有該會八十八年十二月九日雲漁推字第七四二號函及內附之經濟部八十七年三月五日經八七工字第八七二六○一七一號函、雲林離島式基礎工業區新興區地上物救濟補償歸戶清冊影本各一份在卷可憑（原審卷第一六九至一七四之一頁）；自屬真實。
（二）又行政院之所以於八十七年間對在雲林縣離島式基礎工業區新興區海域從事淺海養殖業者發放救濟補償費，乃係因雲林縣離島式基礎工業區新興區之開發，須使用該範圍內之國有土地，惟因開發範圍內養殖漁民之私有淺海養殖物等地上物並無合法使用之權源，政府不宜辦理徵收補償；故經濟部及臺灣省政府乃報經行政院協調會決議，認漁民世代在該海域從事淺海養殖維生，宜予妥善照顧，應給予適當救濟；因此指示經濟部工業局會同有關單位研究以行政救濟方式辦理，最後決定由雲林縣政府委託雲林區漁會，針對該區養殖漁民所有之地面上養殖物及設備成本進行查估，並據以發放救濟補償費之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有行政院八十六年十一月十七日台八十六經字第四四三一九號函（附會議紀錄）、經濟部八十七年三月五日經（八七）工字第八七二六○一七一號、經濟部工業局八十七年十月二十日工（八七）五字第○四○四七六號、雲林縣政府八十七年十月十二日八十七府農漁字第八七○○○九九五四九號及雲林區漁會八十七年八月四日雲漁推字第五四一號函影本各一份附卷可稽（原審卷第二○四至二一一頁），自亦屬真實。顯見當時對於該補償金之計算，係以養殖漁戶接受雲林區漁會調查時所有之地面上「養殖物」及「設備」為準，再依養殖物市價及設備成本計算應予「實物補償」之金額，殆無疑義。另按行政法上所謂「徵收補償」，是指因公權力機關為了公益的目的，依法剝奪人民的財產或具財產價值的法律地位，而對於被徵收人所受的損失，給與替代性、彌補性的補償。而徵收補償制度的目的，主要是在保護人民的財產權，維持平等負擔的秩序，它方面則在使徵收行為完成法定的程序，並使它能夠發生法定的效力，也就是徵收物或財產權利的移轉；同時徵收的法定程序，必須先有徵收的計畫，經核准（計畫的確定程序）後，則公告週知，然後舉行聽證程序，博採週諮，然後再進行地價補償的協議，如果協議成立，則構成公法上的契約。如果協議不成，則送地價評議委員會評議，對其評議無不服者，則定期發放補償金，然後囑託地政事務所辮理保存登記及移轉登記。如有爭議，則循行政爭訟程序解決。惟本件之發放救濟補償費，明顯並無使徵收物或財產權利的移轉，及徵收計畫、經核准（計畫的確定程序）後公告週知、舉行聽證程序、進行地價補償協議之情形。又所謂「類似徵收的侵害」，乃指本來不是因徵收所導致的侵害，但它又不構成國家賠償的要件，為了貫徹權利保護的完整性，即以性質較接近於徵收，而賦與損失補償的法律效果者而言；至其適用乃針對公務員違法行使公權力，侵害人民的權利，但並無故意或過失的行為不負責任，結果形成憲法權利保護體系的漏洞而創設；顯然亦與本件救濟補償費之發放原因不符。另所謂「準徵收的侵害」，是指不是因徵收本身造成財產權的侵害，而是由於為了公益的目的，合法的執行徵收目的的事實行為（如興建捷運、蓋地下鐵路或停車場等），而該事實行為因異於正常狀況，致發生附隨的作用，導致人民的權益遭受到特別的犧牲，基於榷利保護的完整性，為了使這種既不能以國家賠償或徵收補償，也不能以類似徵收的侵害加以補償的漏洞而承認之制度；至其特色乃在既不是剝奪人民之權利，也不是法律上之限制，而是事實上造成人民權利的不能行使或額外負擔；是以本件救濟補償費之發放亦與之不符。再者，「特別犧牲的補償請求」，乃是人的生命、身體、健康及自由等法益被侵害為其要件，因為它的價值並不亞於財產權，自然也有加以保護的必要；而本件救濟補償費之發放係針對財產權而為，顯然與之亦不同。從而上訴人主張本件補償費之發放係屬行政救濟云云，容有誤會，自不足採。
（三）至於補償之範圍即雲林區漁會所調查憑以決定補償金額之蚵條數量，已包括本件上訴人當時受儲油污染之蚵條在內，已為上訴人於原審所不爭執；且本件上訴人係無合法權源而占有國有土地，其於政府計劃開發該工業區時，本即應無條件返還該無權占有之土地；換言之，其本無所謂日後無法繼續利用該區域養殖牟利之將來利益損失之問題；僅因政府立於照顧人民之立場，而決定以現金補償各養殖戶當時所養殖之地面上養殖物及設施，究其性質，應認僅屬單就養殖戶現時所受之養殖物及設施等實物損害加以補償（即所謂之實物補償），並非顧及養殖戶日後未能繼續使用該區域養殖所受之將來利益之損失；再參諸損害賠償之概念係指侵權行為或債務不履行之損害賠償而言，究其性質，固能擴大及於保險金，惟究其文義之射程可否達到徵收補償金，甚至於行政救濟補償金，若依損害賠償基本上係私法之概念，而徵收補償金、行政救濟補償金則為公法上之請求權，就此點而言，二者間自有所差異；惟就「填補損失」言，則無不同，可謂屬於灰色地帶之邊界案件，採取何種見解均有所據；亦即在選擇之間，宜於法律解釋層次加以處理，認為徵收補償金、行政救濟補償金亦屬損害賠償之範疇。因此上訴人之前揭損害縱然屬實，應認顯已經雲林縣政府所發放之雲林離島式基礎工業區新興區之地上物救濟補償金所填補，亦無疑義。因此上訴人主張工業局發放行政救濟金之「標準」，並非以地上物為徵收「對象」而為補償；係針對養殖戶於八十七年十月底全面離養後待業、轉業期間之生計而發放云云，顯有誤會。而按行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文；依前揭說明，本件上訴人於雲林縣台西鄉有才寮大排出海口所養殖之成蚵及蚵條，既已經其向雲林縣政府領取當時其所養殖之地面上養殖物及設施之實物補償金，且其又無法提出其他確切之證據足資證明其於八十五年八月間因受被上訴人所經營之「台西農產加工廠」儲油外洩污染之養殖成蚵及蚵條並非前揭實物補償金所補償之範圍；則揆諸前揭說明，並依法學方法論之「類推適用填補法律漏洞」法律思維，上訴人自不得再重複行請求被上訴人賠償。
（四）另本件上訴人雖主張其於八十五年八月間，因受被上訴人所經營之「台西農產加工廠」儲油外洩污染，致其所養殖約三萬餘條成蚵死亡；另其所有已放養於海中，惟尚未養殖成蚵之二萬餘條空蚵條，亦因之無法再為養殖蚵菌，固如前述，且為被上訴人所不爭執；惟姑不論此已因無法提出其他確切之證據足資證明其於八十五年八月間因受被上訴人所經營之「台西農產加工廠」儲油外洩污染之養殖成蚵及蚵條並非前揭實物補償金所補償之範圍，致不足採；且參諸上訴人於原審及本院另件請求補償金事件中，已自承其與訴外人林榮霖於八十四年八月十七日訂立切結書，約定共同養殖吊蚵期間二年，第一年至八十五年底收穫，第二年於八十六年底以前全部收穫，在此二年期間均正常共同養殖吊蚵，所獲得利益共同平分，並無遭受任何損害等語無訛在卷以察，此有本院八十七年度上字第六○九號請求補償金事件民事判決書影本一份在卷可參（原審卷第一九三至二○○頁），且依上訴人與訴外人林榮霖所定切結書第一條約定：「（台西鄉有才寮大排出口處中心點以南五一○公尺，以北五○○公尺，台西海埔新生地及新興海埔新生地海堤以西三○○公尺處標示）上項標示之海域是乙○○於六十一年起，開墾海地持續經營至今」等語以觀，上訴人前揭主張受被上訴人所經營之「台西農產加工廠」儲油外洩污染之區域亦在該約定之範圍內，有其所提出之養殖成蚵及蚵條之區域圖影本一份在卷可參（原審卷第十頁），益徵上訴人前揭主張，實不可採。否則，衡諸常情，若上訴人所養殖之前揭成蚵及蚵條確有遭受被上訴人所經營之「台西農產加工廠」儲油外洩嚴重污染之情況，則當時至現場勘查之人員當能輕易發覺方是，豈有未予察覺之理？況依「財團法人臺灣漁業技術顧問社」對於雲林縣台西鄉有才寮大排出海口油污染範圍所為之測定及評估，並未列該區為受污染區；此有「財團法人臺灣漁業技術顧問社」所制作之雲林縣台西鄉有才寮大排由汙染範圍側定及評估影本一份在卷可參（原審卷第九十四至一一○頁）；此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說。從而上訴人之前揭主張自尚不能採為有利於其之認定，其據此請求被上訴人應賠償其所受之損失，尚嫌無據。
（五）再者，上訴人雖又主張雲林縣政府所發放之救濟補償金，係屬行政救濟金，其法律位階係屬於公法頒域之行政法之給付行政，係授益性之行政給付，其法律性質既非損害賠償，亦非損失補償，二者毫無關聯。因此，行政救濟與民法侵權行為之損害賠償二者，有法律性質之差異，上訴人自仍得請求賠償云云。惟按行政救濟與民法侵權行為之損害賠償，因一為私法上之請求權，一則為公法（行政法）上之給付行為（作用），其法律上之性質當然不同；然「行政救濟」與本件之「行政救濟金」二者之概念，截然不同；後者乃行政機關便宜之行政措施，並無法定之名稱；至後者，究何所指，固無統一而固定之界說，惟通常乃謂行政救濟，是指「因為（實質意義的）國家行政機關有瑕疵的行政行為，導致人民的權益或公益受到損害，在依法行政原則之下，對於受侵害的人民權益或公益（法益），給予行政體系內或體系外的保護者。亦即係對於所有行政上救濟制度之概念的總稱，凡對於違法或不當之行政作用加以糾正，或對於因行政作用而使人民蒙受財產上之損害予以填補者，皆得謂為行政救濟。易言之，行政救濟在本質上，屬於消極的、嗣後的善後性措施。在傳統行政法學上，如果是由行政體系提供救濟時，則把它歸類為「消極行政」，而有別於積極提供人民各項服務或給付的行政（傳統行政法學上稱為「積極行政」），同時行政救濟的特質，除了具有消極性以外，還具有「嗣後的救濟」或「善後的性格」。它不同於行政程序所能提供的實質救濟的地方，在於後者藉允許跟行政程序有關的人民的參與、意見的表達與法定程序的控制，來預防可能的違法或不當，導致侵害人民的權益，而達成實質權利保護的事前性或提前。至於行政救濟的種類，從不同觀點瞭解，可有多數的不同種類利，如：⑴行政救濟困提供機關的不同，可以分為行政體系內與行政體系外的行政救濟。⑵行政救濟制度是否已有相關法律加以規定，可以分成法制化的行政救濟與非法制化的行政救濟；在我國已法制化的行政救濟，在程序方面計有：請願、訴願、行政訴訟；在實體方面，則有損失補償與損害賠償。⑶在德國還有正式的權利救濟與非正式的權利救濟的分別。⑷憲法加以規定的，而成為人民的基本權利，並且拘束國家的所有機關，例如憲法第十六條規定的請願、訴願及（行政）訴訟。由法律加以規範，而具有拘束相關國家機關，人民也可以據以請求的，例如請願法規定的請願、訴願法暨其他行政法規規定的訴願、行政訴訟法與其他行政特別法所規定的行政訴訟、國家賠償法暨其他特別法所規範的國家賠償，以及公務員懲戒法所規範的公務員懲戒制度。⑸若干雖然法有明文，但是卻不統一的行政救濟制度，如抗告、異議、申復、申訴、復（覆）議、再復（覆）議、復核（複核）、復查、查對更正、再審查等；甚至既沒有統一，也還缺乏明文規範的實質行政救濟制度，如陳情、請求說明、關說、投書、發動輿論等。而本件經濟部工業局所發放之「行政救濟金」，依前揭所述及行政院等機關函文之內容以觀，並無因為（實質意義的）國家行政機關有「瑕疵」的行政行為，導致人民的權益或公益受到損害之情形，反而是上訴人有違法占用公有土地之情況（此亦為上訴人所不爭執）；且其又與前揭有關行政救濟之種類不符。從而上訴人此部分之主張，亦有誤會，自仍不能採為有利於其之認定。
七、綜上所述，本件上訴人主張其所有而位於雲林縣台西鄉有才寮大排出海口蚵棚所養殖之蚵條，於八十五年八月間，因受被上訴人所經營之台西農產加工廠儲油外洩污染，致其於所養殖約三萬餘條之成蚵死亡；另其所有已放養於海中，惟尚未養殖成蚵之二萬餘條空蚵條，亦因之無法再為養殖蚵菌之用，造成上訴人之損失；雖複查結果成蚵受損之數量共計八萬九千八百十二條，上訴人僅請求賠償其中受儲油污染之三萬條成蚵，每條依市價一百五十元計算，及二萬條空蚵，每條依市價十一元計算之損害，惟被上訴人一直未能具體賠償上訴人；爰本於侵權行為之損害賠償請求權法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人四百七十二萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如聲明二所示，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 八 日~B法院書記官 廖 英 琇