臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一六四號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
兼杜平方之
己 ○ ○即杜平方之
乙 ○ ○即杜平方之
丁 ○ ○即杜平方之訴訟代理人 吳 永 茂 律師被上訴 人 嘉義縣政府 設嘉義縣太保市○○○村○○○路○號法定代理人 甲 ○ ○被上訴 人 財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處法定代理人 戊 ○ ○訴訟代理人 劉 榮 治 律師複代理 人 張 巧 妍 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第十九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人丙○○給付之部分（即非承受原審共同被告杜平方訴訟部分），及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決及假執行之宣告均為廢棄。（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）如受不利之判決時，請准供擔保，免為假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件原審被告杜平方已於民國（下同）八十九年七月十五日死亡，上訴人丙○○、己○○、乙○○、丁○○等四人俱為其繼承人，爰依法聲明承受訴訟。
（二）原審踐行之訴訟程序，顯有未合規定：⒈原審並未依規定送達言詞辯論期日通知：按民事訴訟法上所謂送達，乃指當事
人或審判機關，依法定方式，向訴訟關係人交付書狀之謂。而交付之際，凡欲發生重要效力者，必須用一定之方式，始能謂符合民事訴訟法有關送達之規定。查上訴人之被繼承人杜平方，因患有腎臟病，每週需洗腎三次，每次需三小時左右，由於杜平方行動不便，需有人在旁照顧，因而輪到洗腎日子，家人要陪送前往醫院，就無人在家中看管，郵差送信件來當然無人簽收，若第二天再來就有人在家可為收受，或貼告知紙條，返家後發現該告知紙條時，立即赴往郵局索取，但郵差或警察均未為置放告知紙條，雖然每天有人在家，只無法廿四小時中，時時刻刻在家等候郵差來臨，就被寄存送達，依法可有欠當。本件原審係於八十九年一月二十一日行準備程序，杜平方與上訴人丙○○二人委由其妻（母）己○○提出委任狀代行訴訟，並兼為送達代收人，庭訊完畢，法官當庭諭知定同年二月十六日下午四時續行準備程序，不另行製發傳票通知。奈同年二月十六日上午，杜平方等共同訴訟代理人己○○因罹患流行性感冒，加上年老體衰（己為六十八歲老嫗），無法出庭，於當日上午檢附醫院診斷證明書，提出延緩庭期之聲請，惜原審法院未為所動，在調查之證據未臻成熟下，直接定同年三月三日行言詞辯論。承辦書記官即依訴訟代理人嘉義市市○街○○巷十五之一號製發開庭通知，奈因杜平方（七十七歲）年紀老邁，住院洗腎，丙○○旅居美國，唯一在家之訴訟代理人己○○終日以醫院為家，照顧老伴，全未收受開庭傳票。原審明知上情，竟只將傳票交嘉義市警局新南派出所而為寄存送達，然並未依民事訴訟法第一百三十八條之規定，製作送達通知書，黏貼於應受送達人住、居所門首，使杜平方本人或訴訟代理人知悉有送達之事。按「依民事訴訟法第一百三十八條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所門首，俾應受送達人知悉寄存之事寶，前往領取，二者缺一，均不能謂合法之送達。」此有最高法院六十四年度台抗字第四八一號判例足參。本件原審書記官未依規定製作送達通知書黏貼於杜平方等住居所之門首，而受寄存送達之新南派出所，更是消極地只將傳票存放派出所內，明知老夫妻住院處所，亦未積極將法院送達之事告知，迨杜平方等知悉而於同年三月三十日領回開庭通知時，原審早已以一造辯論之方式在同年三月十七日宣判。
⒉原審並未實地履勘、丈量建物面積：本件訴訟案由為拆屋還地，被上訴人訴之
聲明記載：坐落‧‧如附圖所示甲、乙、丙、丁面積‧‧之房屋應予拆除云云。然原審並未實地履勘，遍閱全卷，更未囑託地政機關實際前往丈量面積，竟照單全收，全依被上訴人訴之聲明轉載其面積內容作為判決主文。原審應係援引該院八十五年度訴字第三九○號案件所囑託嘉義市地政事務所八十五年八月二日之土地複丈成果圖所載甲、乙、丙、丁之面積，然該案件已因被上訴人未繳裁判費，經原審以程序不合法為由，駁回原告之訴確定在案；原審判決亦認被上訴人另提本件訴訟，難認其訴訟標的為確定判決效力所及，並無一事不再理原則之適用，既前案並無確定力，且又未經實體判決，原審又豈能援用前案之訴訟資料，作為本案判決之依據？退萬步言之，縱原審可因便宜之計，援用前案所囑託地政機關丈量面積，然該複丈成果圖係記載乙、丙部分之使用人為「張益銘」，則判決主文如何能判令「被告杜平方、丙○○應將附圖所示甲、
乙、丙、丁部分面積‧‧之房屋拆除，將土地交還原告‧‧」？
（三）系爭建物係經被上訴人同意而搭建，並非無權占有：⒈系爭土地為上訴人之被繼承人杜平方於民國卅六年起，在被上訴人嘉義縣政府
任職所配住，配住之宿舍，前後及左右，均有空地之庭院，又其四週有圍牆，當年在空地建造房屋時，均經長官核准，而早年行政院所訂頒「事務管理規則」之規定，因任公職而借住宿舍時，除借用本人及其配偶全部去世，子女又成年，始有交還。若借用人七十二年新訂頒「事務管理規則」之前，就借用者，雖離職，仍可繼承借用，並非無權佔用。而杜平方原為嘉義縣政府編制內之員工，且為服務屆齡退休，依上開規定自可繼續借用，且前省府之解釋，管理規則訂頒前，合法借用而借用人合法退休，應以專案方式處理，不得通案辦理，所謂「專案」處理，即一般係指給付適當搬遷費或建物改造補償金‧‧，正如與杜平方同時進住宿舍之三位鄰居，每戶均獲得新台幣（下同）九十萬元遷移補償金，由於杜平方因腦中風及尿毒，需人扶持及洗腎，就認為杜平方等為非法佔用，則原審之用法與認事，可有違誤。又杜平方任職嘉義縣政府四十餘年，屆齡退休，已是年近八旬、風燭殘年之老人，最近幾年更是在住院洗腎中度過；妻己○○任職台灣嘉義地方法院三十餘年，均為屆齡退休之老者，本已無所爭，奈嘉義縣政府對與杜平方同時進住之八戶鄰居，每戶均獲得九十萬元之搬遷補償金，唯獨漏掉杜平方，並一再以訴訟相逼，誠不知何以致此？茲據上訴人稱：倘嘉義縣政府態度上一視同仁，也發給補償金，則上訴人並不是非賴著不走不可。
⒉本件被上訴人於原審係請求拆除還地，並未請求遷讓房屋。而系爭附圖所示編
號甲、乙、丙、丁之土地，係因杜平方因任職關係，獲准配住宿舍附連圍繞之空地，與宿舍之使用無法分離，該空地於杜平方獲配住宿舍之同時，自亦屬借貸之範圍，洵可認定。系爭空地既係屬借貸之範圍，被上訴人以無權占用為由，訴請返還，即非可採。
⒊被上訴人嘉義縣政府或謂：上訴人違法增建違章建築，違反事務管理規則第二
百五十六條之規定，得終止借貸契約。然則：上開占用土地增建房舍，係經嘉義縣政府同意，凡此有四十七年四月十四日嘉義縣政府以嘉府宗建土字第一三八號「修建房屋證明書」乙紙可佐。杜平方等在空地搭建房屋既係經嘉義縣政府事先核可，顯非無權占有。
（四）杜平方等所配住宿舍係屬眷屬宿舍，退休後可續住至宿舍處理時為止：按公教退休人員可否續住宿舍之問題，行政院人事行政局於七十四年五月十八日，以臺七四人政肆字第一四九二七函示台灣省政府，內載：於事務管理規則修正（七十二年四月二十九日）前配住，而於修正後退休之人員，其所配住宿舍係修正前規則所定之「眷屬宿舍」者，准予續住至宿舍處理時為止。本件杜平方所獲配住宿舍既屬眷屬宿舍，雖杜平方係於七十四年十月退休，自可續住至宿舍處理時為止，而該宿舍嘉義縣政府尚未有處理之具體措施，上訴人自可繼續居住。
（五）本件系爭嘉義市○○段三之五號及同段四之九號基地，原由上訴人之被繼承人杜平方因任職嘉義縣政府，於四十二年起獲配住該基地上之宿舍而占有迄今。依財政部國有財產局國有土地承租辦法規定，上訴人可承繼父親權利向國有財產局申請承租系爭基地，另可依時效而取得設定地上權之權利，上訴人已於八十九年十一月二十七日及十一月二十三日，分別向國有財產局嘉義分處申請承租基地。上訴人並已於九十年一月十日向嘉義市地政事務所，就系爭土地申辦「地上權設定登記」，嘉義市地政事務所並於日前派員實地丈量完畢。
（六）綜上所述，本件原判決踐行之訴訟程序，顯有重大瑕疵，倘非可採，則請勸諭嘉義縣政府比照其他搬遷戶補發九十萬元搬遷補償費予上訴人，兩造應可和解息訟。倘被上訴人仍堅持己見，貴院認上訴人應為遷讓房屋，則請求將拆遷履行期間訂在二年以上，以安晚年。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提戶籍謄本三紙、地政規費收入收據影本二件、死亡證明書、繼承系統表、申請過戶繼承案件收件收據影本及土地建物登記申請書影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人占用嘉義市○○段三之五地號部分（即原判決附圖所示甲、乙部分）：查坐落嘉義市○○段三之五地號土地為中華民國政府所有之土地，由被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處行使管理權，代表國家行使所有權，該地內如原判決附圖所示甲、乙部分，上訴人之被繼承人杜平方於四十二年間搭蓋房屋使用（門牌嘉義市○○路○○○號），於四十六年為颱風吹損，於七十六年間被嘉義市政府列為違章建築。查該土地為國有土地，而杜平方任職嘉義縣政府時配住之宿舍用地係同段四之九地號土地上（門牌嘉義市市○街○○巷十五之一號），與財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處之國有土地無關，上訴人利用其配住宿舍未經財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處之同意擅自越界占用國有財產局之國有土地搭建房屋使用，其占用國有地部分，顯自始即為無權占有，依民法第七百六十七條之規定，應將地上物拆除，將土地交還財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處。上訴人主張原判決附圖所示甲、乙部分（即占用嘉義市○○段三之五地號土地部分），為配住宿舍之空地，有借貸關係云云，並非事實。
（二）上訴人占用嘉義市○○段四之九地號部分（即原判決附圖所示丙、丁部分）：查坐落嘉義市○○段四之九地號之土地為被上訴人嘉義縣政府所有，杜平方原為嘉義縣政府之員工，於七十四年十月退休，退休前由嘉義縣政府將該地上之宿舍分配借其使用（門牌嘉義市市○街○○巷十五之一號），而附圖所示丙、丁部分為宿舍之空地，上訴人未經嘉義縣政府之同意擅在該空地上連同占用同段三之五地號國有地搭建違章建築使用。按依行政院頒佈之公有宿舍之事務管理規則第二百五十六條之規定：「宿舍借用人不得將宿舍出租、轉借、調換、轉讓、增建、改建、經營商業、或作其他用途。」違反者依第二百五十九條之規定終止借用契約，上訴人違法於如附圖所示丙、丁部分「增建違章建築」使用，被上訴人已於原審以起訴狀繕本之送達為終止借貸契約之意思表示，借貸契約終止後杜平方占有土地已屬無權占有，上訴人丙○○非借用人，其二人占有系爭土地均屬無權占有，依民法第七百六十七條之規定，應將地上物拆除，將土地交還嘉義縣政府。又按使用借貸未定期限者，應於借貸之目的使用完畢時返還之，民法第四百七十條第一項首段定有明文，所謂「依借貸之目的使用完畢時」，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物後，嗣後借用人之目的已因而達成，無需再繼續使用借用物者而言，故於任職關係獲准配住房屋，嗣後既經離職，依借貸之目的，當然應視為使用業已完畢，依民法第四百七十條第一項前段之規定，出借人自得據以請求交還房屋（參照最高法院四十四年台上字第八○二號判例）。查宿舍借用人杜平方已退休十五年之久，依上述民法之規定或依公有宿舍之事務管理規則第二百四十九條第二項「借用人離職、調職、及退休時，應於三個月內遷出」之規定，借用人之借貸關係均已終止，其於終止後繼續占用宿舍及空地，均已屬無權占有，其在空地上原增建之房屋亦屬無權占有，依民法第七百六十七條之規定，亦應將之拆除，將土地交還嘉義縣政府。
（三）上訴人應訴之住所在嘉義市市○街○○巷○○號之一，原審之文書依該住所為送達，上訴人不在家，郵差將文書寄存於管區派出所，並於上訴人之門首黏貼告知領取文書之處所，其寄存送達於法並無不合。
（四）原判決之附圖所示系爭土地及房屋之位置、面積，雖於另案由法院囑託地政機關會同上訴人實地測量所繪製，但於本件原審審理時當庭提示上訴人，經上訴人認為事實並不爭執，始未再重測，原判決據為事實認定，並無不合。至於附圖所示乙、丙部分使用人記為「張益銘」，係因於前案訴訟時系爭房屋內乙、丙部分由另一被告張益銘占用，嗣上訴人與張益銘訴訟交還房屋，上訴人勝訴，由台灣嘉義地方法院民事執行處以八十五年度執字第九六九號強制執行，於八十五年六月十五日將附圖所示乙、丙部分歸還上訴人占有，此為上訴人在原審所不爭執。
（五）原判決附圖所示甲、乙、丙、丁之房屋為上訴人所搭建之違章建築：上訴人於另案臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三九○號交還土地訴訟事件，於八十六年六月四日提出之答辯狀自承：「查被告杜平方原任職於原告單位，經配住宿舍，由於人口一直增加，原配住宿舍不夠使用，而宿舍前有省有公地，空閒未用，不但雜草叢生，蚊蚋鼠蛇聚集，為確保居住環境和增加使用空間，遂於民國四十二年間在該省有地由家人搭建房屋供居住使用‧‧」從其自認之事實，足以證明系爭房屋係上訴人未經土地所有人之同意，擅自增建而成，並非宿舍之借貸範圍。上訴人擅自增建之房屋，為違章建築，而在四十六年為颱風吹損者，上訴人係以其配住之宿舍吹損提出聲請，嘉義縣政府在四十七年四月間所發之「修建房屋證明書」係指宿舍之修建，非上訴人增建、違章建築之修建，上訴人擅自占用省有公地違建，嘉義縣政府無權同意其修建，上訴人於宿舍空地增建之違建非公有宿舍，嘉義縣政府亦無權同意其修建，何況該違建房屋嘉義市政府一再函令其拆除，上訴人指嘉義縣政府同意其使用，與事實不合。
（六）系爭土地上之建物佔用被上訴人所有之土地，經貴院履勘現場，並由嘉義市地政事務所複丈，上訴人對原判決附圖所示之位置面積已不爭執，原判決附圖並無違誤。杜平方已歿，土地上之建物由上訴人丙○○等四人繼承，應繼受拆除地上物之義務。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
丙、本院依聲請勘驗現場，並依職權調閱臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三九○號交還房屋、八十四年度嘉簡字第九六號遷讓房屋及八十五年度執字第九六九號遷讓房屋執行案卷，並向該院函查本件八十九年度訴字第一九號民事判決有無附圖？及向嘉義郵局函查原審言詞辯論通知書文件是否實際未獲晤應受送達人？有無依規定製作送達通知書黏貼於應受送達人住所？
理 由
甲、程序方面：
一、本件原審被告杜平方已於八十九年七月十五日死亡，丙○○、己○○、乙○○、丁○○等四人均為其繼承人，業據提出死亡證明書、繼承系統表及除戶之戶籍謄本等件為證，並依法聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許，
二、上訴人雖抗辯主張杜平方（七十七歲）年紀老邁，住院洗腎，丙○○旅居美國，唯一在家之訴訟代理人己○○終日以醫院為家，照顧杜平方，郵差送信件來當然無人簽收，原審書記官未依規定製作送達通知書黏貼於其等住居所之門首，而受寄存送達之新南派出所，更是消極地只將傳票存放派出所內，明知老夫妻住院處所，亦未積極將法院送達之事告知，迨其等知悉而於八十九年三月三十日領回開庭通知，原審早已以一造辯論之方式在同年三月十七日宣判，是原審自未依規定送達言詞辯論期日通知云云。按送達不能依民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條規定為之者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書黏貼於應送達人住居所、事務所、或營業所門首送達，為同法第一百三十八條所明定。查原審於八十九年一月二十一日行言詞辯論程序，杜平方與上訴人丙○○委由己○○提出委任狀代行訴訟，並兼為送達代收人，庭訊完畢，法官當庭改定同年二月十六日下午四時續行辯論程序。至同年二月十六日上午，杜平方等共同訴訟代理人己○○以其因罹患流行性感冒，無法出庭，提出同年二月十五日之醫院就診紀錄，聲請延緩庭期，業據原審改定同年三月三日續行言詞辯論，該次送達係由郵政機關依規定送達被告訴訟代理人己○○應訴之住所嘉義市市○街○○巷○○號之一，因未遇應受送達人，批轉郵務稽查再投，仍未能妥投受送達人。即依規定製作送達通知書粘貼於受送達人門首，並於八十九年二月十九日將郵件寄存於新南派出所等情，業據本院向嘉義郵局函查明白，有該局八十九年七月二十九日郵0000000－000號函附本審卷可稽，則當送達人依此方式為送達時，即已生送達之效力。至訴訟代理人實際至警察機關領得言詞辯論期日通知書之時日為何，並非所問。上訴人所稱原審未依規定送達，自無可採。
三、上訴人又抗辯原審判決書引用被上訴人起訴狀之附圖，未依規定將附圖一併送達，程序自有未合云云。經本院向原審法院函請查明本件民事判決有無附圖，已據該院補正附圖送達民事判決完竣，有該院八十九年八月二十五日嘉院昭民明八十九年訴一九字第一三九七六號函可稽，且此部分乃言詞辯論終結後，判決正本送達是否合法之問題，與訴訟程序之進行無關，要難執為訴訟程序亦有瑕疵之論據。
四、上訴人另抗辯被上訴人曾以無權占有為由，訴請其拆屋交地，被判敗訴，又提起本件訴訟，有違一事不再理之規定云云。惟查被上訴人嘉義縣政府於八十五年七月六日係以張益銘及杜平方為被告提起訴訟，嗣因未繳納裁判費遭致該院以裁定駁回確定，有調取之該案卷可憑。此為訴訟程式有所欠缺之問題，並非實體上有無理由之判斷，是被上訴人嘉義縣政府再提起本件訴訟，並無違一事不再理之適用。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：坐落嘉義市○○段三之五地號土地為中華民國政府所有，由被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處行使管理權，上訴人丙○○與其父杜平方於四十二年間未經被上訴人同意擅自於該地內搭建房屋如附圖所示甲、乙部分使用，為無權占有；坐落同段四之九地號土地為被上訴人嘉義縣政府所有，杜平方原為嘉義縣政府之職員，業已退休多年，退休前由嘉義縣政府將該地上之宿舍分配借其使用，而附圖所示丙、丁部分為空地，應非在借貸範圍，杜平方等未經被上訴人同意擅自在該空地上搭建違章建築使用，亦為無權占有，又縱認杜平方獲配住之宿舍包括房屋之空地使用權，依行政院頒佈之事務管理規則第二百五十六條之規定，杜平方等違法增建違章建築，嘉義縣政府以訴狀繕本之送達為終止借貸契約之意思表示，則杜平方等亦屬無權占有。杜平方已歿，土地上之建物由上訴人丙○○等四人繼承，應繼受拆除地上物之義務。因依民法第七百六十七條之規定，求為命上訴人應將坐落嘉義市○○段三之五地號土地內如附圖所示甲部分面積三四平方公尺、乙部分面積二一平方公尺之房屋拆除，將土地交還被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處。上訴人應將坐落嘉義市○○段四之九地號土地內如附圖所示丙部分面積九平方公尺、丁部分面積五平方公尺之房屋拆除，將土地交還被上訴人嘉義縣政府之判決。
二、上訴人則以：原審援引該院八十五年度訴字第三九○號案件所囑託嘉義市地政事務所八十五年八月二日之土地複丈成果圖所載甲、乙、丙、丁之面積，然該案件已因被上訴人嘉義縣政府之原告未繳裁判費，以程序不合法為由，駁回原告之訴確定在案；原審判決亦認嘉義縣政府另提本件訴訟，難認其訴訟標的為確定判決效力所及，並無一事不再理原則之適用，既前案並無確定力，且又未經實體判決，原審又豈能援用前案之訴訟資料，作為本案判決之依據？且該複丈成果圖係記載乙、丙部分之使用人為「張益銘」，則判決主文如何能判令被告杜平方、丙○○應將該部分之房屋拆除，將土地交還原告？又上訴人於三十九年間占用上開二筆土地，四十七年間嘉義縣政核准修建。且依行政院所訂頒「事務管理規則」之規定，借用本人及其配偶全部去世，始有交還宿舍之義務，故杜平方係合法占用，丙○○亦係合法使用，並非無權占有。本件杜平方所獲配住宿舍既屬眷屬宿舍，雖杜平方係於七十四年十月退休，自可續住至宿舍處理時為止，而該宿舍嘉義縣政府尚未有處理之具體措施，上訴人自可繼續居住。上訴人使用上開土地早於五十九年公布「省有財產管理規則」之前，符合該規則承租要件，則被上訴人可通知上訴人辦理承租，今若強行收回再售賣鄰近財團，只圖利財團，使年老體衰之上訴人無棲身之地，故被上訴人所為顯屬權利濫用，上訴人並已於八十九年十一月二十七日及十一月二十三日，分別向國有財產局嘉義分處申請承租基地，於九十年一月十日向嘉義市地政事務所，就系爭土地申辦「地上權設定登記」。且前省府之解釋，管理規則訂頒前，合法借用而借用人合法退休，應以專案方式處理，不得通案辦理，所謂專案處理，即一般係指給付適當搬遷費或建物改造補償金等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落嘉義市○○段三之五地號土地為中華民國所有，由被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處管理，坐落同段四之九地號土地為被上訴人嘉義縣政府所有；上訴人之被繼承人杜平方原為嘉義縣政府員工，於七十四年十月退休，退休前由嘉義縣政府將系爭四之九地號土地上之宿舍即門牌嘉義市市○街○○巷十五之一號分配借其使用，而附圖所示丙、丁部分為宿舍附連圍繞之空地，杜平方在該空地上連同占用系爭三之五地號土地搭建房屋，即如附圖所示甲部分面積三四平方公尺、乙部分面積二一平方公尺、丙部分面積九平方公尺、丁部分面積五平方公尺，並占有使用，上訴人為杜平方之繼承人等事實，業據提出土地登記簿謄本二件、繼承系統表一件、戶籍謄本四件為證（原審卷十一至十二頁、本院卷），並經本院及另案臺灣嘉義地方法院勘驗現場屬實，復經另案臺灣嘉義地方法院囑託嘉義市地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三九○號卷五六至五八頁、六三至六五頁、本院八十九年十月二十六日勘驗筆錄），且為上訴人所不爭，堪信為真實。被上訴人復主張上訴人及其父杜平方均未經其等同意，擅自占用蓋建房屋使用，為上訴人所否認，則本件所應審究者厥為上訴人有無合法占有之權源？及其等應否拆除地上物，並交還土地？等問題。經查：
（一）被上訴人主張杜平方所蓋建如附圖所示甲、乙、丙、丁部分房屋，均未經其等同意擅自搭建違章建築使用等語，業據杜平方於另案自認其原任職於被上訴人嘉義縣政府員工，經配住宿舍，由於人口一直增加，原配住宿舍不夠使用，而宿舍前有省有公地，空間未用，不但雜草叢生，蚊蚋鼠蛇聚集，為確保居住環境，和增加使用空地，遂於民國四十二年間在該省有地，由家人塔建房屋，供居住使用，民國四十六年曾為颱風吹損，民國四十七年四月間，曾向嘉義縣政府申請修護，嗣於七十六年間被嘉義市政府列為「違章建築」，並為「五年拆除計劃」範圍內等情（參看台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三九０號卷一五七頁），復有被上訴人所提杜平方八十六年六月四日答辯狀一件（該答辯狀誤載案號為八十五年度訴字第三０九號）及上訴人所提之嘉義縣政府七十六年三月四日七六府建工字第九八八四號函各一件為證（原審卷十三至十七頁），即上訴人亦不否認「系爭土地為上訴人之被繼承人杜平方於民國卅六年起，在嘉義縣政府任職所配住，配住之宿舍，前後及左右，均有空地之庭院，又其四週有圍牆，當年在空地建造房屋」等語（參看上訴理由狀），查系爭房屋既被列為違章建築，又係杜平方利用宿舍附連圍繞之空地所建。上訴人雖抗辯上開占用土地增建房舍，係經嘉義縣政府同意，並提出四十七年四月十四日嘉義縣政府以嘉府宗建土字第一三八號「修建房屋證明書」乙紙為證據方法。惟查該修建房屋證明書僅載稱：茲據杜平方於四十七年四月八日申請修建嘉義市○○街○○號堀川段三之五號屋頂修補卅五坪室內修繕變更門窗灶台隔間出具切結書到府（局）經核與「違章建築處理辦法第三條之規定，尚無不合，特此證明。」等語，其僅能證明杜平方曾申請屋頂修補、室內修繕、變更門窗、灶台、隔間，尚不能證明嘉義縣政府有同意其另行搭建房屋之情事，上訴人復未舉證以實其說，此項抗辯，自無可取。足徵上訴人在該附圖所示甲、乙、丙、丁部分之土地蓋建之房屋，應屬未經被上訴人同意，彰然明甚。被上訴人此部分之主張，堪信為真實。
（二）上訴人雖抗辯稱原審並未實地履勘，更未囑託地政機關實際前往丈量面積，全依被上訴人訴之聲明轉載其面積內容作為判決主文。原審應係援引該院八十五年度訴字第三九○號案件所囑託嘉義市地政事務所八十五年八月二日之土地複丈成果圖所載甲、乙、丙、丁之面積，然該案件已因被上訴人未繳裁判費，經原法院以程序不合法為由，駁回原告之訴確定；原審判決亦認被上訴人另提本件訴訟，難認其訴訟標的為確定判決效力所及，並無一事不再理原則之適用，既前案並無確定力，且又未經實體判決，原審又豈能援用前案之訴訟資料，作為本案判決之依據？退萬步言之，縱原審可因便宜之計，援用前案所囑託地政機關丈量面積，然該複丈成果圖係記載乙、丙部分之使用人為「張益銘」，則判決主文如何能判令被告杜平方、丙○○應將附圖所示甲、乙、丙、丁部分之房屋拆除，將土地交還原告云云。查台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三九○號原告嘉義縣政府與被告杜平方等間交還房屋事件，雖因原告嘉義縣政府未繳納裁判費，遭該院以程序不合法為由，駁回其訴確定，已如前述，惟原判決附圖所示系爭土地及房屋之位置、面積，雖於前揭交還房屋事件，原審囑託嘉義市地政事務所派員所測量，然該訴訟資料既經被上訴人提出引用，且於原審審理及本院勘驗現場結果，上訴人就此複丈成果圖之繪測結果均未加爭執，故未再重新測量，是原判決乃據為事實認定，於法並無違誤。至原判決主文及理由欄內並未認定張益銘占有使用情形，是該附圖雖記載乙、丁部分之使用人為張益銘，顯係贅列，尚不影響本件上訴人應拆屋交地之範圍。上訴人此項抗辯，要無可取。
（三）上訴人又抗辯本件系爭堀川段三之五號及同段四之九號基地，原由上訴人之被繼承人杜平方因任職嘉義縣政府，於四十二年起獲配住基地上之宿舍而占有迄今。依財政部國有財產局國有土地承租辦法規定，上訴人可承繼父親杜平方權利向國有財產局申請承租系爭基地，另可依時效而取得設定地上權之權利，上訴人已於八十九年十一月二十七日及十一月二十三日，分別向國有財產局嘉義分處申請承租基地，並於九十年一月十日向嘉義市地政事務所，就系爭土地申辦「地上權設定登記」，並提出嘉義市地政事務所規費收入收據聯二件、土地登記申請書、收件號牌及財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處申請過戶繼承案件收件收據各一件（以上均影本）等為證據方法。惟按同段四之九地號土地係嘉義縣政府所有，借貸上訴人使用之宿舍空地，並無財政部國有財產局國有土地承租辦法規定之適用。又按土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之。蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取（最高法院八十七年度台上字第三０八一號、八十八年度台上字第一七二九號、八十八年度台聲字第二０三號判決意旨參看）。本件被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處已於八十八年十二月十日以上訴人無權占用其所有同段三之五地號土地，向台灣嘉義地方法院起訴請求命上訴人應將該土地上如附圖所示甲、乙部分面積三四平方公尺及二一平方公尺之房屋拆除，將土地交還，並經該法院以八十九年度訴字第十九號判決財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處勝訴在案，上訴人係於九十年一月十日始向嘉義市地政事務所依時效而取得為由，申請地上權登記，自係在所有權人提起訴訟後為之，無對抗所有人財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處之效力。此項抗辯，亦無可取。
（四）上訴人雖又抗辯本件被上訴人於原審係請求拆除還地，並未請求遷讓房屋。而系爭附圖所示編號甲、乙、丙、丁之土地，係因杜平方因任職關係，獲准配住宿舍附連圍繞之空地，與宿舍之使用無法分離，該空地於杜平方獲配住宿舍之同時，自亦屬借貸之範圍；又杜平方所獲配住宿舍既屬眷屬宿舍，雖杜平方係於七十四年十月退休，依行政院人事行政局於七十四年五月十八日，以臺七四人政肆字第一四九二七函示，自可續住至宿舍處理時為止，而該宿舍嘉義縣政府尚未有處理之具體措施，上訴人自可繼續居住，系爭空地既屬借貸之範圍，被上訴人以無權占用為由，訴請返還，即非可採云云。惟按公務員因任職關係獲准配住宿舍，係屬於使用借貸之性質，查附圖編號丙、丁之土地既為杜平方獲配住宿舍附連圍繞之土地，與宿舍之使用無法分離，該空地於杜平方獲配住宿舍之同時，雖亦屬借貸之範圍，惟依行政院頒佈之公有宿舍之事務管理規則第二百五十六條第一項之規定：「宿舍借用人不得將宿舍出租、轉借、調換、轉讓、增建、改建、經營商業、或作其他用途。」又「宿舍借用人違反本編有關規定者，應即終止借用契約，並責令搬遷。」同規則第二百五十九條亦有明文。杜平方違法於如附圖所示丙、丁部分「增建違章建築」使用，被上訴人嘉義縣政府依上開規則，於原審以起訴狀繕本之送達為終止借貸契約之意思表示，自已發生終止借貸契約之效力。借貸契約既經終止，杜平方占有附圖所示丙、丁部分土地，即屬無權占有，彰然明甚。上訴人援引「台灣省財產管理規則」第三十七條之規定認被上訴人未通知其辦理承租，反而訴請拆屋還地，係權利濫用云云，惟該條係就非公用不動產之出租為規定，於本件上訴人借宿舍使用之情形已不相同。至上訴人占用同段三之五地號土地為中華民國所有之土地，由被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處行使管理權，代表國家行使所有權，該地內如原判決附圖所示甲、乙部分，與上開杜平方任職嘉義縣政府時配住之宿舍用地係同段四之九地號土地上（門牌嘉義市市○街○○巷十五之一號）無關，本無借貸關係存在，上訴人利用其配住宿舍未經財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處之同意，擅自越界占用國有財產局之國有土地搭建房屋使用，其占用國有地部分，顯自始即為無權占有。上訴人主張原判決附圖所示甲、乙部分（即占用嘉義市○○段三之五地號土地部分），為配住宿舍之空地，有借貸關係云云，並非事實，殊無可取。
（五）至被上訴人於原審另主張上訴人丙○○亦未經其等同意擅自在系爭土地上搭違章建築使用云云，雖據提出嘉義市稅捐稽徵處七十三年契稅繳納通知書為證。惟該通知書納稅義務人固記載為丙○○，僅係稅務機關稅籍管理之方法，並非取得所有權之法定證據。又本件系爭房屋係於民國四十七年修建，而丙○○為000年0月00日出生，於修建當時年僅二歲，尚無修建系爭房屋之經濟能力，且該系爭房屋未辦理保存登記之建物，依民法第七百五十八條規定，丙○○未辦理登記，即無從取得該新建房屋之所有權，對系爭房屋自無處分之權能，又丙○○為杜平方之子，為兩造所不爭，顯係與杜平方住居一家營共同生活（雖杜平方戶籍住址為嘉義市市○街○○巷十五之一號，丙○○為同市○○路○○號，惟兩者相通，參看本院勘驗筆錄），此有戶籍謄本附本審卷可稽，自其內部關係觀之，丙○○係受杜平方之指示而對系爭房屋及其占有之土地有管領力，堪信丙○○之占有系爭房地，係基於占有輔助人之地位而已，並非直接占有或間接占有之情形。則被上訴人請求非占有人之丙○○拆除房屋並交還土地（即非承受原審共同被告杜平方訴訟部分），即非適法，不應准許。惟杜平方業已死亡，丙○○為其繼承人，依繼承之法律關係，丙○○仍有與其他上訴人己○○、乙○○、丁○○等人拆除地上物交還土地之義務，併予敘明。
四、綜右所述，被上訴人以上訴人無權占有為理由，依繼承及民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，訴請上訴人（丙○○部分為承受訴訟部分）將坐落嘉義市○○段三之五地號土地內如附圖所示甲部分面積三四平方公尺、乙部分面積二一平方公尺之房屋拆除，將土地交還被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處；將坐落嘉義市○○段四之九地號土地內如附圖所示丙部分面積九平方公尺、丁部分面積五平方公尺之房屋拆除，將土地交還被上訴人嘉義縣政府，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即非有據，不予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並因拆遷房屋，非立時可就，斟酌實際情況，酌定上訴人履行期間六個月，並依兩造聲請分別准予供擔保宣告假執行及免為假執行，並酌定宣告假執行及免為假執行之相當擔保金額，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至被上訴人超過上開部分之請求（即丙○○非承受共同被告杜平方訴訟部分），即非有據，原審未予盡察，遽為上訴人丙○○敗訴之判決，自有可議，上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，雖非以此為理由，惟原判決既有可議，即屬無從維持，因將原判決該部分連同假執行之宣告廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。又本件原判決已定六個月之履行期間，且本件應拆遷之部分面積僅六九平方公尺（折合約二十．八坪），訴訟迄今亦已年餘，應有所準備，尚無拆遷困難之情形，爰不另再增加履行期間。又原審判決已依原審被告杜平方之請求，於其為原告即被上訴人預供相當擔保後，得免為假執行之判決在案，是其於本審另主張如受不利之判決時，請准上訴人提供擔保免為假執行云云，核無此必要。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，均併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
法院書記官 陳 昆 陽