臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一六一號 Ｋ
上 訴 人 皇普建設股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○上 訴 人 丙 ○ ○右二人共同訴訟代理人 劉 炯 意 律師複代理人 林 德 昇 律師被上訴人 丁○○ (即被上訴人 甲○○○右二人共同訴訟代理人 黃 裕 中 律師複代理人 葉 天 祐 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十九年二月三日第一審判決（八十八年訴字第七九九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）事實部份：上訴人雖於廣告單上標示系爭建物面臨二十五米成元路，然當時該道路尚未開闢，亦為被上訴人所明知（被上訴人丁○○住在附近，嘉義市○○路○段○○○巷○○號附一，系爭建物門牌號碼現改編為世賢路一段五八０巷五十九號），故上訴人於廣告單上說明：「．．．連二十五米成元路都是未來北園段重劃區．．．」，可見當時上訴人所謂之二十五米成元路係當時都市計劃之內容，並非表示系爭建物立即面臨二十五米成元路，被上訴人丁○○世居在此，知之甚詳，故嘉義市政府日後函稱：「成元路（本市○○○○○道路）都市計劃書列為二十五公尺綠帶，主要供排水使用，餘可設為綠化步道，綠化步道可視同人行步道路。查該二十五米綠帶，目前中間已築建為排水溝渠，兩側各留設八米道路，並非二十五米全寬闢為道路使用。」，上訴人亦早將該溝渠上舖設鋼筋混凝土版橋，由上列事實可知：
⑴上訴人已將溝渠加蓋，使系爭建物面臨二十五米之道路，原審未實地勘查，嘉
義市政府亦未實際勘查，依計劃圖說逕自函稱並非二十五米全寬闢為道路使用，而認上訴人興建之建物並非面臨二十五米道路，顯然有誤！⑵縱使系爭建物非面臨二十五米道路，然上訴人之廣告圖說，係依據當時嘉義市
政府之都市計劃圖而為標示，如今嘉義市政府變更都市計劃，而使成元路變更非二十五米全寬闢為道路使用，則此變更即非可歸責於上訴人，上訴人不構成不完全給付之債務不履行。
⑶設若嘉義市政府當時之都市計劃即規劃成元路非二十五米全寬闢為道路使用，
則此瑕疵早在兩造契約成立前即已存在，並非於契約成立後始發生，上訴人亦不構成不完全給付之債務不履行責任。
（二）法律見解部份：依大法官孫森焱著民法債編總論第三八二頁：「給付係以交付特定物為標的者，應於清償期，以現狀交付之。即使該特定物有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債之本旨而為給付，當不構成不完全給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。」依此見解，則縱使上訴人交付之建物有瑕疵，被上訴人亦不能主張不完全給付之債務不履行。又吾國民法就雙務契約買賣之物瑕疵擔保責任設有詳細規定（第三五四條至第三六六條）得解除契約，減少價金，或請求不履行之損害賠償，且瑕疵擔保責任為無過失責任，故對買受人而言，保護可謂周詳，而不完全給付於吾國民法只規定在第二二七條，且語焉不詳，亦缺少相關規定，故在適用上應嚴謹限縮不完全給付之解釋，而非擴大解釋不完全給付，以免破壞瑕疵擔保之嚴謹體系。故應以公平正義，誠實信用及衡平原則來加以探討，即買受人如依瑕疵擔保責任主張，仍無法獲得公平正義之補償，則應可主張不完全給付（如買輻射屋、海砂屋或結構設計不當致地震毀損），否則應只能主張瑕疵擔保責任，如依上述見解，被上訴人只能主張瑕疵擔保責任：
⑴被上訴人世居在系爭建物對面，早知該計劃道路之情形，依民法第三五五條規
定：買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保証其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。故被上訴人應知悉該計劃道路之情形，且政府之都市計劃皆公開供公眾閱覽，被上訴人住在該計劃道路上不得諉稱不知，如其不知道計劃內容，亦為重大過失，故其應不得主張此瑕疵擔保，原確定判決亦認同此點，惟當時上訴人未積極主張，是為遺憾，故被上訴人已無權利主張瑕疵擔保，何能主張不完全給付。又原確定判決歷經三年訴訟，被上訴人於八十五年十月四日起訴，直到八十七年七月一日止，才主張道路之瑕疵，由此亦可証明其不認為道路有瑕疵，如今再以此理由提出訴訟顯違公平正義及誠信原則。
⑵系爭土地建物上訴人早於八十四年十二月二十一日即移轉登記給被上訴人，茲
因被上訴人未給付尾款故上訴人未交付該土地建物。故縱使系爭建物有道路之瑕疵，然此瑕疵亦非重大，原確定判決亦為相同認定，故不得解除契約，再依民法第二六四條規定，因契約互負債務者於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自已有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。上訴人早將系爭房地所有權移轉登記給被上訴人已為給付，被上訴人應給付尾款，上訴人同時交付房地，故被上訴人應有先為給付之義務，退一步言，其拒絕尾款之給付亦有違誠實用信用原則，故被上訴人不得主張同時履行抗辯，原審卻認上訴人於八十八年二月八日系爭建物拍定時才交付，而認被上訴人受有利息之損害，論理顯然有誤。
（三）縱使前案確定判決，認系爭房地因面臨非二十五米道路，而減少價值新台幣（下同）一百零四萬五千六百元為正確。而系爭房地買賣約定為八百五十萬元，則被上訴人尚應給付上訴人七百四十五萬四千四百元，被上訴人至今只給付七百四十四萬一千二百元，而系爭房地早已交付（被上訴人應負受領遲延責任或以查封時，即屬交付，至遲於拍定時交付，而非前案判決確定時），故被上訴人交付上述價金，應為履行買賣契約之義務，上訴人本於契約約定收受價金，何來不當。再查，縱使上訴人須負不完全給付之損害賠償責任，則賠償範圍若干？原審以被上訴人所增加之利息支出為其損害，顯有不當。因：
⑴被上訴人應是受有無法使用系爭房地之損害，蓋如系爭房地如依原定時間交付
，被上訴人仍須繳交上述利息，並非無須繳交利息，故其利息之支出與上訴人是否交付房地無涉。
⑵依一般房地買賣流程，皆在貸款核撥後，約一個月繳清尾款，同時交付房地，
被上訴人於八十五年二月八日貸款核撥，依一般流程雙方約於八十五年三月一日交付房地，故被上訴人所受損害應從八十五年三月一日起至該房地被查封之日止（八十七年十一月四日），至遲至八十八年二月九日拍定之日止，受有此期間無法使用房地之損害，而其損害則相當於租金之損害，依土地法第九十七條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總額年息百分之十為限。故被上訴人若有損害應依此計算，才符合規定。
（四）原審判決認事用法有下列不當之處：⑴原審以最高法院三十年上字第八號判例：「按為訴訟標的之法律關係，於確定
之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」而認定前案即台南高分院上易字第三十二號確定判決，該判決所為之認定，於本案仍受拘束。經查，該判例明示「訴訟標的之法律關係．．．」，此判例應指既判力之效力，而既判力乃顯示於判決主文，而其訴訟標的之法律關係則顯示於判決事實欄內。經查，前案即台南高分院上易字第三十二號乃上訴人依買賣之法律關係訴請被上訴人給付價金，本案則是被上訴人依不完全之給付之法律關係訴請上訴人損害賠償，二案之訴訟標的之法律關係不同，故應無該判例之適用。
⑵原審誤將上述判例認作學說上所謂”爭點效”理論，惟爭點效理論目前仍為學
界所爭論，最高法院七十二年四月十九日民庭總會決議：「確定判決之既判力，僅以主文為限，而不及於理由，十八年上字第一八八五號判決亦認說明主文之理由，並無既判力。確定判決之主文，係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，並不及於為其前提之基本權利法律關係。雖此非屬訴訟標的之基本權利法律關係，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，故於判決理由中判斷，但亦不能認其有既判力，是以原告於提起給付之訴受敗訴判決確定，雖在理由中已否定其基本權利，而當事人再行提起確認其基本權利存在之訴時，並不違反一事不再理之原則。至其於提起確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益，則屬另一問題。」對此理論持否定之見解，故 鈞院仍不受台南高分院八十六年度上易字第三十二號判決之拘束。
⑶上訴人於前案給付價金乙案中，對被上訴人已獲有十八萬六千八百五十元之勝
訴確定判決，而本案原審認定被上訴人得請求一百八十九萬四千六百二十八元，故上訴人主張抵銷後，應為一百七十萬七千七百七十八元，而非一百七十七萬四千五百七十八元，原審將被上訴人於前案減少價金後所剩餘額六萬六千八百元，予以計算在內，顯然不當，蓋該六萬六千八百元應為瑕疵擔保減少價金之一部分，而非不完全給付損害賠償之一部分，而其瑕疵擔保請求權，早逾六個月之除斥期間，亦不得再行主張。
⑷前案即台南高分院八十六年度上易字三十二號認定系爭道路有瑕疵，無非以嘉
義市政府八十七年九月九日府工土字第六六八六九號函稱：「成元路都市計劃列為二十五公尺綠帶，主要供排水使用，該二十五米綠帶，目前中間九米已築為排水溝渠，兩側各留設八米道路，而非二十五米全寬闢為道路使用。」及財團法人中華企業技術鑑定委員會八十八年二月三日八十八南委字第０二０四號函稱：「系爭成元路應更正為十六公尺寬之道路，該道路雖都市計劃編為綠帶，但尚未完成各項之規劃、植栽，該道路尚未具有上訴人所提之景觀效益之價值，故所減損之價值應為一０四萬五六００元．．．。」查，嘉義市政府只是依都市計劃圖說予以函覆，並未就現況予以說明，上訴人於興建之初，即向嘉義市政府申請自費在溝渠上加築版橋（即溝渠加蓋），亦經嘉義市政府准許並驗收在案，故系爭建物前面之道路為二十五公尺，並非兩側為八米，中間溝渠九米，亦非只有十六米，故原審所認定之事實與現況不符。
（五）被上訴人只能主能瑕疵擔保，不得再行主張不完全給付：查瑕疵擔保與不完全給付本質上皆為其給付違反債之本旨，而就瑕疵擔保規定之規範內容觀之，特別以債權人及債務人雙方利益衡量下，瑕疵擔保責任之規定，應為不完全給付之特別規定。蓋就民法第三百五十九條觀之，其係無過失責任。亦即物只要有瑕疵時，債務人（出賣人）即應負責，此乃較不完全給付之責任成立要件為鬆，係較有利於債權人（買受人）。然就法律效果而言，債權人只能請求減少價金或解除契約，顯然債務人之責任已為減輕，係有利於債務人。因而，瑕疵擔保責任之規定，在雙方當事人間之責任有所調整，乃為特別之狀況。既然物之瑕疵擔保責任為債務不履行之類型，而此瑕疵擔保責任所規範者，係物交付時存在有瑕疵之債務不履行問題。因而物之瑕疵擔保責任，顯然係為未依債之本旨給付標的物之問題，故其應為不完全給付之特別規定。換言之，物之瑕疵擔保責任為債務不履行之規範，於有物之瑕疵擔保責任規定適用時，不完全給付之規定即不適用之。詳言之，就瑕疵擔保責任所擔保係出賣物之效用、價值或品質而言，出賣物有瑕疵時，即係出賣人所交付之出賣物未依債之本質為之。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人主張被上訴人葉長誠住在附近，且廣告單上說明：「：連二十五米成元路都是未來北園段重劃區、南田市場：：焦點：：」等語，可見當時葉長誠對二十五米成元路係當時都市計劃內容，並非表示系爭建物面臨二十五米成元路等情知之甚稔云云，被上訴人予以否認。按被上訴人於前案所提出之廣告單上記載系○○○區段位於○○路旁二十五米成元路，並未註明成元路屬計劃道路，又上訴人另提出於鈞院之廣告單，被上訴人從未見過，且該廣告單上記載「二十五米成元路係未來北園段重劃區：：焦點」，亦無從知悉二十五米成元路係計劃道路，足見廣告單上已明確表示系爭房屋面臨二十五米成元路，按本件房地買賣契約於八十三年十月六日簽訂時，消費者保護法已公佈施行，該法第二十二條規定：企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告內容，是系爭房屋所臨成元路，需有二十五米，自屬本件上訴人給付之義務。然系爭房屋所面臨成元路並非二十五米全寬闢為道路使用之瑕疵，業經前案 鈞院八十六年度上易字第三二號判決確定在案，自不容上訴人再執前案訴訟中已提出之嘉義市政府八十三年八月十二日八三府工土字第四九四二號函為相異之主張。
（二）次查，系爭房屋需臨二十五米全寬成元路，既屬上訴人給付範圍之一，且上訴人自認廣告圖說，係依據當時嘉義市政府之都市計劃圖而為標示，但嘉義市政府八十七年九月九日八七府工字第六六八六九號函，亦明白表示成元路都市計劃列為二十五公尺「綠帶」，並非二十五全寬闢為道路使用，足見上訴人在銷售前即已知悉成元路非全寬二十五米道路，而係二十五米綠帶，惟渠等卻為虛偽不實廣告，而該項瑕疵因與都市計劃相左，自無補正之可能，且可歸責於上訴人之事由所致，是上訴人自應負損害賠償責任。
（三）上訴人以大法官孫森焱之見解主張本件瑕疵係契約成立前已存在，且特定物有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債之本旨給付，當不構成不完全給付，應屬物之瑕疵擔保問題，認為原判決依不完全給付准予被上訴人請求，顯有未當云云。但查：
⑴最高法院七十七年第七次民事庭會議決議並未就契約成立前即存有瑕疵，而有
可歸責於出賣人之事由時，應否負擔不完全給付責任有所論斷。是上訴人逕自將上開決議文反對解釋，認為無不完全給付之適用，似嫌速斷。
⑵特定物買賣瑕疵擔保責任如何納入債務不履行體系中，在學說上有履行說及擔
保責任說對立見解，前開大法官孫森焱之見解應係採擔保責任說，所推演之結論惟①物之瑕疵之存在或發生，出賣人既具有歸責之事由，不應因其存在或發生時間之不同而異其責任，②在故意不告知瑕疵情形，同時具有民法第三百六十條及不完全給付之構成要件，此項競合對買受人有利，應無排除必要。③出賣人故意不告知瑕疵時，出賣人始負債務不履行之損害賠償責任，限制甚嚴，不完全給付之創設旨在補其不足，是出賣人因過失未發現特定物買賣標的物之瑕疵或告知事實上不存在品質時，亦可成立不完全給付（參見大法官王澤鑑著物之瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯一文）。參以新修正民法第二百二十七條規定，其法律要件及效果，係將前開最高法院民庭決議明文化，惟排除瑕疵應於契約成立後始可適用之規定。益徵修正後民法應採大法官王澤鑑上開主張，故上訴人所援引學說見解非通說見解，要無據此排除被上訴人本於不完全給付規定請求損害賠償。
（四）本件訴訟標的除不完全給付之債務不履行損害賠償請求權外，尚有瑕疵擔保請求權，設若鈞院認為前項見解尚有爭議而未可採憑，則上訴人既已自認其製作廣告單時早已知悉成元路並非全寬二十五米之道路，卻故意為不實廣告，致被上訴人誤信廣告所載而購買系爭房地，是上訴人顯有故意不告知物之瑕疵，被上訴人亦得依民法第三百六十條後段規定請求不履行之損害賠償。添
（五）上訴人主張渠依買賣契約受領房屋價款，應無不當，而被上訴人充其量僅受有無法使用系爭房屋之損害云云。但查：上訴人上開主張應係對不完全給付得補正情形始得適用，然本件既因上訴人所為虛偽不實廣告內容並無補正之可能，參以系爭房地係因上訴人未能依債之本旨提出給付，依最高法院前開決議見解被上訴人本得行使履行抗辯權拒絕受領，又系爭房屋並未交付予被上訴人，亦為前案確定判決所肯認，是被上訴人若當初知有此情事，必不會訂購系爭房地自亦無支付房地價款之必要，則被上訴人自受有利息損害，而非未能使用房地之租金。
（六）上訴人主張前案 鈞院八十六年度上易字第三二號判決就系爭房屋瑕疵擔保所認定應減少之價金一百零四萬五千六百元，與上訴人請求被上訴人應再給付價金九十七萬八千八百元兩相抵銷之差額六萬六千八百元，屬瑕疵擔保請求權，早逾六個月之除斥期間，不得再主張云云。但查：修正前民法第三百六十五條六個月期間係以買賣標的物交付時為起算時點，但上訴人於前案時自認：房屋已過戶但尚未交付等語（前案二審卷二四七頁）。是上訴人既未將系爭房地交付予被上訴人，則系爭解除契約或請求減少價金之期間自無從開始計算，從而上訴人自不得免除瑕疵擔保責任，且該減少價金之額度既經前案為實質認定，應屬已確定之金錢債務，此與本件損害賠償同為金錢債務，自無不得抵銷之理。
（七）本件既因上訴人所為虛偽不實廣告內容並無補正之可能，參以系爭房地係因上訴人未能依債之本旨提出給付，依最高法院七十七年第七次民事庭會議決議見解，被上訴人本得行使同時履行抗辯權拒絕受領。又系爭房屋並未交付予被上訴人，亦為前案確定判決所肯認，參以物之瑕疵擔保請求權屬形成權性質，若法院介入判決，屬形成判決，雖前案訴訟標的並非物之瑕疵擔保請求權，該判決所認定減價之數額對被上訴人應不生既判力，惟先假設推定因前案判決確定對道路瑕疵產生形成判決之效力，則系爭房屋亦延至前案判決確定之日始符合債之本旨，是上訴人因先自被上訴人受領價款，自使被上訴人受有利息之損害，被上訴人應得請求賠償。
（八）設若 鈞院認為被上訴人主張損害賠償範圍之計算不可採，則依本件買賣契約第三條約定：上訴人於八十四年十月二十一日本應完工將房屋交付被上訴人，但卻延至八十八年五月間判決確定日始合法提出給付，致被上訴人不能承受系爭房屋而受有損害，其損害範圍依契約第十二條第㈠款約定：每逾一日應以二千五百五十元計算懲罰性違約金，則上訴人約遲延三年六個月，被上訴人應得請求三百二十五萬六千三百五十元之違約金，扣除前案相互抵銷之金額後，上訴人應再給付被上訴人四百零一萬一千五百五十元，被上訴人減縮在原判決範圍內為請求。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第五六九號給付價金事件全卷。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於八十三年十月六日向上訴人丙○○及皇普建設購買坐落嘉義市○○段一Ｏ四四之九地號土地及其上建物編號金捌號房屋一棟（以下稱系爭不動產），總價八百五十萬元，伊於給付價款七百四十四萬一千二百元後，發覺系爭不動產有面臨道路與廣告所登載者不同及其餘瑕疵，上訴人雖已將系爭房屋所有權移轉登記給伊，惟上訴人未依債之本旨提出給付，被上訴人乃拒絕受領系爭房屋，嗣上訴人等起訴請求給付買賣價金，經判決確定系爭房屋確有上開瑕疵，且該瑕疵顯無法補正，經鑑定認為減損該房地價值一百九十二萬零八百五十元。又被上訴人等已交付自備款二百四十四萬一千二百元及銀行貸款五百萬元後，上訴人等未依債之本旨交付系爭房屋供被上訴人等使用，使伊受有㈠自八十四年十月七日至八十八年二月八日止所付自備款按法定利率百分之五計算之損失四十萬六千八百六十七元。㈡自八十五年二月八日至八十八年二月九日共支付一百四十八萬七千七百六十一元之貸款利息之損害，是被上訴人共受有三百八十一萬五千四百七十八元之損失，因前案判決伊尚應給付上訴人買賣價金一百十六萬五千六百五十元，經抵銷後上訴人應再給付二百六十四萬九千八百二十七元，依兩造買賣契約約定，上訴人等應就上開損害負連帶賠償責任，爰依不完全給付及物之瑕疵擔保責任之法律關係，求為判決命上訴人連帶給付並加付法定利息等語。
（原審判決命上訴人連帶給付被上訴人一百七十七萬四千五百七十八元及自八十八年九月二十七日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分（即一百九十二萬八百五十元之減損價值），未據聲明不服，已告確定）
二、上訴人則以：被上訴人依買賣契約交付價金給上訴人，為其義務，上訴人取得被上訴人交付之價金亦無不當，且縱使上訴人出售之房屋有道路寬度不足之瑕疵，此項瑕疪係契約成立之初即存在，且此項事由非屬可歸責上訴人事由，自不生不完全給付之問題，又如認係瑕疵，亦顯逾六個月之除斥期間；況系爭道路，目前中間九公尺寬之溝渠已加蓋，連同兩旁各八公尺寬之道路合計二十五公尺與上訴人銷售廣告相符，上訴人提出之給付並無瑕疵；又系爭房屋所有權已移轉登記給被上訴人，依買賣合約，被上訴人自有給付價款之義務，且被上訴人向銀行貸款，應向銀行付息，縱認有不完全給付之情事，此項利息亦非加害給付之損害範圍，被上訴人之請求自有未合，又前案確定判決認定被上訴人僅得減少價金一百零四萬餘元，被上訴人仍須受領買受之房屋，被上訴人受領遲延，故其主張受有利息損失，係上訴人遲延交屋所生，顯非可採等語，資為抗辯。
三、按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定之判決結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院三十年上字第八號、四十二年台上字第一三０六號判例參照），此即學說上所謂判決之「失權效」或「遮斷效」。查：本件兩造因系爭不動產之買賣，上訴人前於八十五年九月間，對被上訴人請求給付工程款（應係給付價金之誤載），經原審及本院分別以八十五年訴字第五六九號、八十六年度上易字第三二號判決確定在案，於上開確定判決中，業已認定系爭房地有面臨成元路並非二十五米全寬闢為道路使用之瑕疵，因該瑕疵尚非重大瑕疵，被上訴人不得主張解除契約，僅得請求減少價金，且所得減少之價金為一百零四萬五千六百元，此有本院八十六年上易字第三十二號判決在卷可稽（原審卷第六十七頁以下）。又特定物之買賣，買受人依買賣契約請求出賣人負瑕疵擔保責任時，其得主張之權利，有解除契約、減少價金，或損害賠償，此三種權利，在存在上係併存，但在行使上則係選擇（最高法院八十七年台上字第一二五號判決參照），亦即瑕疵擔保請求權性質上係形成權，本件被上訴人之瑕疵擔保請求權，既因其於前案中以抗辯權之方式行使，經另案確定判決認定僅得減少價金而不得解契約在案，則依選擇之債之觀點言之，被上訴人與上訴人之法律關係已告確定，按諸前開說明，被上訴人自不得執其於該確定判決言詞辯論終結前所得提出之損害賠償請求權於本件再為主張，本院亦不得再為與前開確定判決意旨相反之判斷。是被上訴人主張其因系爭不動產有面臨道路非二十五公尺之瑕疵受有一百九十二萬零八百五十元之價值之損失，並受有一百八十九萬四千六百二十八元利息支出或未取得云云，自不可採。
四、次查被上訴人主張因上訴人所為給付，有上開道路不符之瑕疵，乃不完全給付，伊因而受有四十萬六千八百六十七元法定遲延利息及一百四十八萬七千七百六十一元貸款利息合計一百八十九萬四千六百二十八元利息損失，應由被上訴人負連帶賠償責任，上訴人則以系爭道路係都市○○道路，且契約成之前已存在，亦非伊之過失，不成立不完全給付，且利息支出乃因被上訴人與銀行貸款所生，非因不完全給付所致等語置辯，是本件應再審究者，乃本件上訴人之給付，是否構成不完全給付？被上訴人是否因而受有損害？㈠按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成
立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠參照、八十四年台上字第七０九號、八十六年台上字第二八一八號、八十七年台上字第五七五號判決）。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得類推適用關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。按最高法院僅就出賣人就其交付之買賣標的有應負擔之瑕疵，而其瑕疵係契約成立後始發生，且係可歸責於出賣人之事由所致者」論述不完全給付之法律效果，此係因民法第二百二十五條及二百二十六條之規定係專指嗣後不能之情形而言（孫森焱，論不完全給付，第二十三頁，法官協會雜誌第二卷第一期），而此項實務見解亦係國內學說之通說，學者間雖亦有認契約成立時即已存在之瑕疵，若係可歸責於債務人事由者，亦有不完全給付之適用，核與國內現今實務見解不符，自非可採。
㈡查本件不動產所面臨之所謂「二十五米全寬成元路」，原係嘉義市政府之都市計
劃所定，此為兩造所不爭之事實，此亦有上訴人所提出之之廣告圖說之記載可按，而依嘉義市政府八十七年九月九日八七府工字第六六八六九號函所示，成元路都市計劃係列為二十五公尺「綠帶」，而現今該路係兩邊八米道路，中間則為九米排水溝渠，並非二十五全寬闢為道路使用，此亦為兩造所不爭執，且有該市政府之函附卷可按（本院卷第十八頁、二十頁），是系爭所謂「道路寬度不符」之瑕疵，實係都市計劃之問題，且係於契約成立之前即已存在之事實，並非於契約成立後始生之瑕疵。
㈢縱退言之，認系爭道路之瑕疵係於契約成立後始發生者，則應再審究者，乃本件
被上訴人所請求之所謂利息損失，是否係所謂不完全給付所生之損害？按不完全給付所生之損害，可分為兩類，一為履行利益之損害（瑕疵給付），另一則為履行利益以外之損害（加害給付），本件被上訴人所請求者，乃係其因購買系爭不動產而向銀行貸款五百萬元所生之利息支出，以及因買賣契約交付上訴人之自備款二百四十四萬一千二百元按百分之五計算之法定利息，此項支出或不能取得，依其主張，乃所謂加害給付之範圍，徵論本件被上訴人自始即拒絕受領給付，已無足發生所謂加害給付之問題，況查被上訴人所以有此項貸款利息支出，乃本於其與貸款銀行間之借貸契約所生，並非因本件所謂道路之瑕疵之不完全給付所直接產生，而其所交付上訴人之自備款，亦係因兩造買賣契約而來，本件被上訴人依前開確定判決，既有給付價金之義務，已見前述，則其主張該自備款所可能孳生之法定利息係伊損害云云即無足取，本件被上訴人所主張之加害給付，既非因上訴人之不完給付所直接對被上訴人之人身或財產上之損害，是此部分損害，自不能認係所謂加害給付範圍，堪以認定。
㈣綜上所述，被上訴人主張其因上訴人之不完全給付受有損害云云，顯不足採。其
請求上訴人賠償損害，並主張以此項損害債權作為自働債權抵銷前案確定判決命其給付上訴人之價金十八萬六千八百五十元（被働債權），亦因自働債權不存在，而不足採。
五、從而，被上訴人本於不完全給付、瑕疵擔保之法律關係，請求上訴人清償，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審准其抵銷之主張，並依聲請判命上訴人給付一百七十七萬四千五百七十八元及法定利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日~B法院書記官 洪 雅 美