臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一七號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 王 秀 哲 律師上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 黃 裕 中 律師複 代理人 高 原 茂 律師
葉 天 祐 律師周 武 旺 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，兩造對於中華民國八十八年十一月十八日臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第三一一號第一審判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認抵押債權新台幣壹佰壹拾陸萬元存在、駁回塗銷抵押權登記之請求，及訴訟費用部分均廢棄。
確認乙○○對甲○○就坐落嘉義縣○○鄉○○段二二五之二二一地號，面積○‧八二九六公頃土地，於民國八十五年十月三十日向嘉義縣竹崎地政事務所所為登記字號：
嘉竹地第六二三八號，債權額新台幣肆佰萬元之抵押權登記中之新台幣壹佰壹拾陸萬元債權亦不存在。
乙○○應將前項抵押權設定登記向嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷登記。
乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人（亦係被上訴人）甲○○方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分：
（一）原判決關於確認抵押債權新台幣（以下同）壹佰壹拾陸萬元存在、駁回塗銷抵押權登記之請求及命上訴人甲○○負擔訴訟費用部分廢棄。
（二）確認被上訴人乙○○對甲○○就坐落嘉義縣○○鄉○○段二二五之二二一地號，○‧八二九六公頃土地，於民國八十五年十月三十日向嘉義縣竹崎地政事務所所為登記字號：嘉竹地第六二三八號，新台幣肆佰萬元之抵押權登記之壹佰壹拾陸萬元債權亦不存在。
（三）被上訴人乙○○應將前項抵押權設定登記向嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷登記。
（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人乙○○負擔。
Ｂ、答辯部分：
（一）上訴人乙○○之上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
二、陳述：除與原判決相同，予以引用外，補稱：
Ａ、上訴部分：
（一）按本件爭點為：１、八十五年九月二十五日設定之抵押權究是普通抵押權？或是最高限額抵押權？２、是否發生於設定前之債務均為抵押權擔保之債權？３、乙○○持有由上訴人背書之票據，是否即為抵押權擔保之債權？４、乙○○主張代償謝號尚對上訴人債權六十六萬元是否存在？是否為抵押權擔保之債權？因上訴人甲○○主張是普通抵押權，且須有借據之借款債權才是抵押權所擔保之債權，且謝號尚對上訴人甲○○之債權不存在，被上訴人乙○○所謂代償及抵押權擔保範圍不實；然乙○○反主張是最高限額抵押權，以及設定前成立之票據債務均為借據，並為抵押權擔保之債權，兩者主張南轅北轍，故依法自應以證據證明之。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條有明文規定。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告舉證責任。最高法院四十二年度台上字第一七○號判例有明文可稽。查本件抵押權設定有土地登記簿謄本為憑，內載：原因發生日期為八十五年九月二十六日，清償期為八十六年九月二十六日，且約定擔保權利總金額部分，除寫四百萬元之外，加註「借據另立」，又約定利息按月給付壹次，足證此一抵押權所欲擔保者為設定當時所欲一次借足之新台幣四百萬元，且借期一年，絕非最高限額抵押權，故上訴人甲○○主張係普通抵押權乃屬真實，被上訴人乙○○主張系最高限額抵押權要屬無據。又有關乙○○主張借款債權存在，如前述判例意旨，自應由乙○○負舉證責任。然查原審八十八年八月二十六日庭訊筆錄，法官問有無借據證明？乙○○訴代自承：沒有借據，是以支票調借，是抵押權設立期間，甲○○陸陸續續拿票來借。被上訴人乙○○無法舉證有借據存在，上訴人甲○○主張債權不存在乃有理由。
（三）至於乙○○推稱設立抵押權權期間以票據為調借，故主張票據債權為擔保之債權，是否有理？按最高法院八十五年度台上字第三一○五號其判決意旨有謂：抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準，此民法第七百五十八條規定。本件抵押權設定契約書明載：借據另立，故依當事人設定時之意思，以借款債權為擔保債權，故保證債務、票據債務、貨款債務以及其他非借款性質之債權自非抵押權擔保之範圍。何況如果是抵押權設定當時明載借據另立，自以拿借據其擔保效力強於票據，乙○○辯稱是抵押權設立期間陸陸續續拿票來借，則票據債務顯為設定抵押權後發生，本件抵押權並非最高限額抵押權已如上述，故乙○○主張上訴人甲○○背書之二百五十萬元之票據為抵押權擔保債權，如上所述自屬無據，原審就此部份加以駁回應屬正確。
（四）乙○○所主張代甲○○償還欠謝號尚之六十六萬元債務部分，因乙○○無提出債權憑證，原審認定抵押權人謝號級乃謝號尚之誤，採證方法為依謝號尚及證人代書張王素華之證詞。然查：
１、從原審土地登記簿謄本第十四筆之記載，權利人謝號級住址梅山鄉圳北村一鄰二十八號，身分證字號Z000000000，出生日為民國四十年十二月二日，而謝號尚住梅南村中山路八十七號，身分證字號為Z000 000000，兩者為不同個體。
而乙○○主張謝號尚借錢給甲○○並設定抵押權三百萬元，抵押權人為謝號級，因伊代償給謝號尚六十六萬元，並由謝號尚將抵押權讓與乙○○，所以該六十六萬元亦是抵押權擔保範圍云云。換言之，乙○○主張謝號級沒借錢給甲○○，是謝號尚借給上訴人六十六萬元，再將抵押權設定給弟弟謝號級。但依前揭最高法院判決抵押權人及抵押債務人應以登記為準，未經登記不生效力，謝號級既然登記為抵押權人但無債權，而謝號尚對上訴人又無抵押權，甚至連六十六萬元債權憑證也提不出來，則證人謝號尚之證稱「後來乙○○說由我代償上訴人甲○○的債務，謝號級的抵押權移轉給上訴人乙○○」，既無證據支持，也與登記簿謄本先由乙○○登記抵押權三百萬元（也是普通抵押權」後，再因謝號級與上訴人間無債權債務關係而同意塗消其抵押權，並非債權移轉將抵押權移轉登記，足證證人所言不實。不足採信。原審以此種無證據能力之證人證詞，以及無證據支持之證言據以認定事實，自屬錯誤，原判決有廢棄改判之理由者一。
２、證人張王素華於原審八十八年五月四日證稱：兩造來找我，甲○○說要寫另立借據，說要調現，說他們都用票調現。照說如所述為真，應是寫票據債務，為何在設定契約書寫借據另立？證人是代書非平常人，焉可能分不清楚借據與票據不同？又十月二十一日庭期，原審訊問證人張王素華：乙○○有無確實給四百萬元？答：我不知道，我只知道兩造有借錢，是用支票借錢。既然不知道是否有確實借給四百萬元，即借錢交錢時伊均無參與，亦即其所知用支票借錢乃聽來而非親自見到。按對待證事實非親自見聞者，即非證據上之證人，出庭之證人所述如為傳聞證詞，或是推測之詞自無證據能力，也不能採為認定事實之依據。原審卻以此種無證據能力之證人證詞認定票據債務即為抵押權擔保之債權，自是判決違法，應予廢棄。
３、八十五年九月十二日乙○○出具清償證明讓該前次抵押權辦理塗銷登記，該清償證明已附原審卷，依乙○○所辯欲配合農會抵押權未清償所以出具清償證明，然其矛盾為果真是配合農會且當時確有抵押權債權未償，必然會要求甲○○另開借據或其他憑證，其亦提不出該等憑證，故所謂代償債務六十六萬元部分，全屬子虛烏有。
４、又八十五年九月九日甲○○簽發到期日為同年九月十五日之五十萬元本票乙紙部份，甲○○固承認為自己簽發，並於本票裁定確定。換言之也僅證明乙○○對甲○○有票款返還請求權，與本件抵押權登記所擔保之債權為借款請求權不同，原審認定為本件抵押權擔保範圍，顯採證違法。雖判決理由謂依證人謝號尚及證人即代書張王素華證稱「他們已往來很久了，都以票調現。」而毫無證詞證明甲○○簽發該本票時該兩人在場，甚至無證明有親自目擊有交付五十萬元之借款，徒憑無證人適格之人證所為證述，即認為本票原因關係為借貸關係，並為本件抵押權擔保之債權，因其與登記之擔保債權種類不符，原審認定事實適用法律均有錯誤，應有廢棄之必要。何況至今乙○○亦無證明有交付該五十萬元之借款事實，則所謂以本票為借款憑證，要屬無據。甚至本票到期日為八十五年九月十五日，與抵押權設定之清償日亦不同，亦足證該本票債權與抵押權無關。
５、二百五十萬元支票問題，從簡易庭判決至最高法院駁回確定意旨以觀，法院均是以票據法律關係判決甲○○應給付票款。且當初審理時，乙○○主張是借款關係，交付借款時間則主張是八十五年十二月二十六日至八十六年三月十八日共給付二百五十萬元，甲○○否認是借款而是賭債，該確定判決既不認定是否借款，而是以票據背書人依票據法第五條規定應負責，則乙○○主張是抵押權擔保債權顯乃無理由。原判決不採其主張並無不當。
（五）原審所認之兩種債權其發生固均為八十五年十月三十日前，然設定當時所謂六十六萬元既無憑證，而五十萬元則以本票為之，然設定契約書上既然載明「借據另立」，依證人代書證述是「上訴人說要寫的。」試想如以前都以票據往來，此次抵押權設定如欲擔保已發生之債務，為何特別要代書書明借據另立？更者先前債務僅五十萬元之本票，另六十六萬元部分甲○○根本不承認，且乙○○審理中自承提不出借據，原審認定四百萬元之普通抵押權設定所擔保之債權僅一百十六萬元，豈非與抵押權設定為不動產物權，非經登記不生效力之法律意旨違背。又從設定內容以觀，借款四百萬元借據另立，借期一年清償期日為八十六年九月二十六日，利息每個月付一次，在在均證明此一抵押權所擔保之債權，與以前發生全屬無涉。更者因甲○○始終無取得四百萬元之借款所以無借據，也不曾每個月付乙○○利息，倘乙○○同意抵押權擔保為此一百十六萬元，乙○○亦無舉證上訴人曾於一年間有依一百十六萬計算利息予伊。故原審認定抵押債權為該一百十六萬元，更屬錯誤。
（六）再從本件事實經過以觀，抵押權債權清償期為八十六年九月二十六日，為普通抵押權並非最高限額抵押權，如果當初設定抵押權所欲擔保之債權確為包括五十萬元之本票及二百五十萬元之支票，乙○○又有委任律師早可以於八十六年九月二十六日行使抵押權，焉需於八十六年六月聲請本票裁定，又於八十六年七月將二百五十萬元支票聲請支付命令，何況當時抵押權債務尚未到期，顯然乙○○自知系爭本票及支票均非當初設定抵押權時約定擔保之債權。
Ｂ、答辯部分：
（一）查上訴人乙○○之訴代於八十八年十一月四日庭訊筆錄，法官問：主張抵押權四百萬元是那幾筆？答：六十六萬元是代償謝號尚，還有一張發票日是五月十日面額二百五十萬元一張，另一張是發票日九月九日面額五十萬元本票，另外的債權是如八十八年五月四日之訴狀理由欄第三點所指全部債權。並由王百治律師在筆錄下方簽名確認。查八十八年五月四日訴狀理由欄第三點所指乃八十五年十二月二十六日至八十六年三月十八日共取得二百五十萬元及八十六年一月八日及三月十一日取得共六十萬元，以及八十五年十二月七日由吳則叡轉交四十萬元，並不包括乙○○於八十八年五月四日呈庭之一百七十三萬八千元（即八十四年九月至十一月間之多紙支票），故乙○○於八十九年一月二十六日上訴理由狀再加入此一主張，顯然前後主張不一致，因為八十五年九月二十六日設定抵押權時對抵押權所擔保債權必有共識，此一百七十三萬八千元部份，八十八年十月底一審庭訊乙○○不主張為抵押債權，顯然非抵押債權，故乙○○據為上訴理由，顯屬無據。
（二）二百五十萬元部分，在本院審理時，乙○○改主張是富慶公司先前於八十五年
七、八月間以遠東銀行公司票退票改開而來，且該等支票債務發生於抵押權設定前所以是抵押權擔保之債權云云。然該六紙支票鈞院函遠東商銀後，確認是退票後註銷退票紀錄，且支票後面無甲○○背書。縱二百五十萬元之支票是該六紙支票改開，並由甲○○於富慶公司改開時背書以增加債務人，但與甲○○本人借款所生借款債務不同，換言之乙○○仍無法舉證二百五十萬元是抵押債權。何況該二百五十萬元之支票，在簡易確定判決時甲○○一再主張是賭債，確定判決也無確認是借款請求，而是以票款請求權執票人無庸舉證原因關係判決甲○○敗訴。此時乙○○主張是借款憑證，更屬無據。
（三）抵押權所擔保之債權，須依設定契約書判斷其當事人真意，本件抵押權設定時明載借據另立，又是以普通抵押權借期一年方式登記，自非就以前存在之各種債權為擔保，此文義解釋所當然。本件是否抵押權擔保之債權兩造不同說詞，自應以設定契約書所載憑斷，而非無論何種債權只要發生在設定前均認為抵押債權，否則訴訟上荒謬不倫之言詞出焉。正如本院八十九年二月二十四日庭訊，法官問：主張兩造約定在八十五年九月二十五日前所發生之債務都在抵押權擔保之範圍，有何證明？乙○○訴代竟答：那是原審判決認定的。而非主張設定契約書有何一約定符合。原審法官之認定與事實不符，所以甲○○上訴，乙○○之訴代竟以之為證明，顯屬無據，不符事實。
乙、上訴人（亦係被上訴人）乙○○方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分：
（一）原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴駁回。
Ｂ、答辯部分：
（一）上訴人甲○○之上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決相同，予以引用外，補稱：
（一）原判決既已肯認兩造設定本件抵押權之真意，無非以其先前之借貸設定抵押以為擔保，準此，系爭抵押權所擔保兩造間之債權，僅限於兩造於八十五年九月二十五日訂抵押權立契前所發生之借貸債權無疑。並採信證人王素華證稱：兩造間確有借款，甲○○是以要向乙○○借錢等語，而依上訴人乙○○所提出票據及代償金額認定在該立約期日前共向乙○○借貸一百十六萬元，但卻漏未將被上訴人甲○○持訴外人簽發支票由伊背書，向乙○○借款，嗣遭退票之支票列入借款總額共計一百七十三萬八千元（附表一），而該各紙支票之到期日均在兩造於八十五年九月二十五日訂抵押權立契前，是依原判決上開論旨，前揭款項自應併入本件抵押債權範圍內。
（二）甲○○以其子楊永在擔任負責人之富慶貿易有限公司為發票人，到期日為八十五年七、八月間，遠東國際商業銀行為付款人，如附表二支票五紙向乙○○借款，嗣票期屆至後因未能兌現，遂向乙○○情商換票，讓其取回補記，以免拒往，經乙○○同意後，甲○○乃持富慶公司為發票人，台北區企銀板橋分行為付款人，面額二百五十萬元，到期日八十六年五月十日，票號 PZ0000000號支票交付，是該筆債務於本件抵押權設定前早已存在，自應列入擔保範圍。
（三）甲○○主張乙○○所提出由伊背書之支票均係伊向賭客收取之賭資由伊背書交回公司，而否認有向乙○○借款云云，但查，甲○○所為抗辯理由及援引之證據，業經最高法院八十八年度簡上字第十四號確定判決認定甲○○未能就支票之原因關係係因賭債或基於不法原因而收受立證以實其說，按民事訴訟法第四百條第一項所定訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，或謂訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決經中間裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張者，均係指訴訟標的之法律關係之既判力而言，但法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，（最高法院七十三年度台上字第四○六二號、八十八年度台上字第五五七號判決參照），是甲○○仍執前詞所為抗辯自不足採。
（四）證人謝號尚在原審供稱：「謝號級是我弟弟，因我弟與我出錢，甲○○以支票向我調現：：：所以他不動產予我抵押，抵押了三百萬元，而他要再借，我沒錢，結果他讓我跳票，跳了三張，六十幾萬，後來他說要換上訴人乙○○，結果上訴人乙○○給我六十幾萬，然後把抵押權讓與上訴人乙○○。」又依土地登記簿謄本記載乙○○設定三百萬元抵押權及謝號級抵押權塗銷之發生原因期日均為八十四年十一月十六日，足徵該筆借款係謝號尚，謝號級兄弟共同出資，而抵押權僅登記謝號級名義，因甲○○在抵押權存續期間欲再向謝號級借款未果，乃轉向乙○○借款，並主動向謝號級表示要向乙○○借款清償謝某，並將第二順位抵押權讓與乙○○，足見甲○○為求取得更高額借款，而情商乙○○先借款六十六萬元清償謝號級後，再將該順位抵押權讓與乙○○，該六十六萬元當然屬本件抵押權擔保範圍，否則謝號級何以願意將抵押權讓與乙○○。
（五）乙○○於附表一所列九紙支票合計一百七十三萬八千元，係乙○○本人於原審八十八年五月四日庭訊時針對甲○○之子楊永在證陳：「甲○○與乙○○沒往來，是我公司和乙○○間之關係」等語予以否認，並稱：「我沒和楊永在接觸，都是甲○○和我接洽的，：：：另庭呈票據影本」，參以證人張王素華在當庭證陳：兩造未找我：：說他們都用票調現等語。足徵乙○○在原審當庭庭呈之支票及退票證明合計一百七十三萬八千元係為證明甲○○持上開票據向其調現，因伊認為已有設定擔保即借予週轉，未料竟遭跳票，故乙○○庭呈支票影本證明抵押債權仍然存在，惟原判決漏未將乙○○主張列入抵押債權範圍，乙○○人始於上訴理由中列表表明，是乙○○前後主張一致，並無出入。
（六）依梅山鄉農會八十九年三月三十日八十九梅信字第九九六號函記載除附表一編號５之支票未經該農會提示外，其餘各紙支票均託該農會提示，而各紙支票部分於退補期間（退票七日內）取回，部分遭退票，均未獲兌現，參以各紙支票均由甲○○背書，依背書連續原則即足以顯示各紙支票均係甲○○所交付，且證人即代書張王素華在原審供稱渠等均用票調現等語，益徵甲○○曾持上開支票調現，除附表二為避免其子楊永在公司及個人帳戶拒絕往來，再另開立二百五十萬元支票換回外，其餘附表一所示支票均未清償，而各紙支票到期日均在本件抵押權設定前，自屬抵押債權無疑。
（七）另遠東國際商業銀行儲蓄部八十九年三月二十九日八九遠銀儲文字第二三號函表示：附表二所示六紙支票均於退票七日內註銷退票紀錄，而該六紙支票均係上訴人委託梅山鄉農會提示後取回之支票，按一般銀行交易如該支票帳戶退票超過三張且未於退票七日內註銷者，則列為拒絕往來戶，而附表二所示六紙支票，楊永在及富慶貿易公司之帳戶各占三張，若乙○○未取回支票交由甲○○轉交其子註銷退票紀錄，勢將導致二個支票帳戶全部拒絕往來，而影響債信。又六紙支票面額、發票人、背書人均與甲○○嗣再交付面額二百五十萬元到期日八十六年五月十日之支票完全相符，且當時楊永在及富慶公司在遠東商銀之支票帳戶均尚未拒絕往來，益徵甲○○欲維持其子之帳戶始另持二百五十萬元支票換回註銷退票紀錄，故二百五十萬元應併列入擔保範圍。
（八）梅山鄉農會覆函表示：「本會辦理到期借新還舊手續會要求不得有第二順位抵押權存在，甲○○所○○○鄉○○段二二五之二二一號土地，本會於八十五年八月二十七日查封，又於同年十月三十日塗銷查封，係因該借戶於同年十月二十八日辦妥借新還舊手續。」足見乙○○出具清償證明書係為配合甲○○向梅山鄉農會換單之用，並非甲○○已清償抵押債務。
（九）甲○○一再辯稱富慶貿易有限公司為發票人，到期日八十六年五月十日，面額二百五十萬元，由伊背書之支票係賭債云云。但查，甲○○所為抗辯及援引之證據，與嘉義地院八十六年度嘉簡字第六九八號給付票款事件所為之攻擊防禦方法並無不同，而該案既經最高法院八十八年度簡上字第十四號確定判決認定甲○○未能就支票之原因關係係因賭債或基於不法原因而收受立證以實其說，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，甲○○仍執前詞所為抗辯自不足採。
（十）乙○○主張前開面額二百五十萬元支票係甲○○為換回八十九年一月二十六日上訴理由狀附表二所示六紙支票，而另行開具支票交付乙○○，雖甲○○提出上開換回支票中五紙支票影本主張伊均未背書，焉會於二百五十萬元支票上背書，是自無以此認為二百五十萬元在抵押權設定前已存在，而為抵押權效力所及云云。但查：
１、遠東國際商業銀行儲蓄部八十九年三月二十九日八九遠銀儲文字第二三號函表示：附表二所示六紙支票均於退票七日內註銷退票紀錄，按一般銀行交易如該支票帳戶退票超過三張且未於退票七日內註銷者，則列為拒絕往來戶，而附表二所示六紙支票，楊永在及富慶貿易公司之帳戶各占三張，若乙○○未取回支票交由甲○○轉交其子註銷退票紀錄，勢將導致二個支票帳戶全部拒絕往來，影響債信。
２、該六紙支票依梅山鄉農會八十九年三月三十日八九梅信字第九九六號函附表二備註所載乙○○取回時間均在八十五年八月中旬，時間相當接近，且六紙面額總金額與嗣後再開具二百五十萬元支票完全相符，參以被上訴人亦無法證明該六紙支票業已清償，益徵此係換票乙○○始同意取回註銷退票紀錄，以免二個支票帳號均被列為拒絕往來戶。
３、兩造間之借貸關係均用票調現，此業經證人王素華及謝號尚在原審供述綦詳，而甲○○持其子楊永在個人及公司票向乙○○調現之初，乙○○認為渠等為父子關係至親，且伊與楊永在未曾金錢往來，又甲○○每次均持蓋妥渠子個人或公司印章之空白支票，當場填寫金額及到期日後再交付乙○○，此觀各紙楊永在個人及公司票上之筆跡均相同，且甲○○在嘉義地院八十六年度簡上字第一五一號請求給付票款事件中自認：伊曾前往台北向兒子楊永在借得數張空白支票，回嘉義後簽發再背書後交由乙○○等語自明。是乙○○認為甲○○身為人父且親筆簽立支票，應無賴債之理，而未要求甲○○應於渠子擔任發票人之支票上背書。嗣於八十五年八月間各該支票陸續退票，甲○○要求換票以取回註銷退票紀錄之際，乙○○已不信任楊永在之債信，始要求甲○○背書，此由乙○○於前案給付票款事件中僅對甲○○起訴請求，而未將楊永在列為被告，求渠等負連帶給付責任。按一般經驗連帶債務人之人數愈多，受清償之機會愈大，乙○○完全係基於甲○○為借款人，不願拖累楊永在，始僅對甲○○請求，故自無僅憑換票前後支票背書情形不符，遽予推認非同一筆債務，而為抵押債務所不及。
４、依遠東商銀覆函：楊永在於該行二個支票帳號，其中富慶公司帳號於八十六年五月九日拒絕往來，而個人帳號迄今無拒往紀錄，八十五年八月間被上訴人取回六紙支票退補另交付富慶公司為發票人，到期日八十六年五月十日，面額二百五十萬元支票，經乙○○提示，該帳戶於支票到期日前已拒絕往來，則自八十五年八月間取回迄至八十六年五月十日已逾八月餘，楊永在若真無力清償票款應早已拒往，焉能撐過八個月餘，且剛好公司帳戶退票，個人帳戶迄至今日已逾四年多仍無拒往紀錄，而甲○○借用渠子公司之支票向乙○○週轉，楊永在焉有不知該筆債務之理，足見甲○○以換票之方法並使該帳戶拒往，且支票上之到期日亦在抵押權設定後形式上不為抵押權效力所及，而圖達賴債之目的。
（十一）甲○○以本件抵押權設定契約書上記載「另立借據」等語，主張乙○○應提出借據而非票據作為抵押債權之證據云云。但查，抵押權設定契約書上並未約定借據之型式，則只要能彰顯借款金額及當事人應即該當於借據之要件，而一般交易習慣債務人以自己名義簽發票據，或在第三人簽發之票據背書用以向債權人借款之情事所在多有，且乙○○除交付現金外，亦曾簽發即期支票交予甲○○提示領款，此有該票據影本可稽，參以證人張王素華證陳：兩造間確有借款，都是用支票，我只知道兩造有借款，問：為何會變成肆佰萬元？答：是一直借的關係。證人謝號尚證陳：問：他們之間的借錢，有無看過？答：我去乙○○家，有看到甲○○以支票向乙○○借錢，我有看過三、四次。有時拿現金，有時候乙○○寫取款條讓甲○○去領錢。益徵甲○○均持票據作為借款之憑據無疑，是甲○○前開辯詞拘泥於字面上之解釋，不僅悖於一般交易經驗，且更突顯其賴債之意圖。
三、證據：除援用原審立證方法外，聲請向嘉義縣梅山鄉農會函查上訴人曾否將支票委託該農會提示卻遭退票或於到期日前取回之情形及農會之借款人若借款到期後要求更換借貸契約，農會是否會要求不得有第二順位抵押權存在始得同意更換借據等情。
理 由
一、上訴人甲○○起訴主張：系爭土地坐落嘉義縣○○鄉○○段二二五之二二一土地為甲○○所有，並設定系爭擔保債權四百萬元之抵押權予乙○○，然乙○○並未將借貸之金額四百萬元交付予甲○○，且乙○○所指代償六十六萬元及借款二百五十萬元部分，與本件抵押權所擔保之債權無關，為此請求確認債權不存在及塗銷抵押權等語。
二、上訴人乙○○則以：上開甲○○所有之土地，甲○○向謝號尚借貸三百萬元，並設三百萬之抵押權，嗣因甲○○欲再向謝號尚借款無法如願，乃約定將擔保債權於八十四年十一月十六日移轉予乙○○，並由乙○○代償甲○○積欠謝號尚之六十六萬元予謝號尚，之後始將原謝號尚之三百萬元抵押權設定予乙○○。又因甲○○不斷向上訴人乙○○調現，故於八十五年九月二十六日始將原登記之抵押債權額三百萬元提高至四百萬元。甲○○於八十六年度簡上字第一五一號案件中，於八十六年十二月五日所提之補充理由狀中自認自八十五年十二月二十六日，迄八十六年三月一日，乙○○有交付其二百五十萬元之事實。且乙○○手中更執有甲○○背書，發票日八十六年五月十日，票號0000000，發票人富慶貿易有限公司，面額二百五十萬元之退票支票乙張及由甲○○為發票人之面額五十萬元本票乙紙。又持有甲○○背書共一百七十三萬八千元之客票，足見，設立抵押權時，至少兩造便有六十六萬元之債權債務關係，至八十六年九月二十六日存續期間屆滿前，兩造之債權債務關係高達數百萬元，並非毫無債權債務關係。（原審認定抵押債權中一百一十六萬元存在，其餘不存在，抵押權超過一百一十六萬元部分應予塗銷）。
三、查系爭抵押權，所擔保權利價值四百萬元，權利人為乙○○，義務人為甲○○，清償期為民國八十六年九月二十六日，有抵押權登記簿謄本明載可稽。另抵押權設定契約書擔保權利總金額記載四百萬元另立借據。可知系爭抵押權是普通抵押權，其抵押債權以借據為準。乙○○主張為最高限額抵押權，應非可採。
四、上訴人乙○○上訴部分：
１、本件被上訴人甲○○主張抵押債權不存在，則依舉證責任分配原則，應由上訴人乙○○就抵押債權存在負舉證責任。查乙○○主張甲○○持訴外人富慶公司（負責人為甲○○之子楊永在）簽發支票由伊背書，向乙○○借款，嗣遭退票之支票列入借款總額共計一百七十三萬八千元，如附表一所示，而該各紙支票之到期日均在兩造於八十五年九月二十五日訂立抵押權契約前，是前揭款項自應併入本件抵押債權範圍內等語，惟查如附表一之支票編號一、二、三、四、六已由發票人取回註銷，乙○○未對票據債務為任何保留，自不得主張對該票據尚有票據權利，而其餘支票雖有甲○○之背書，但乙○○無法提出「借據」證明該票據為系爭抵押權所擔保之借款，自不得列入抵押債權。添
２、上訴人乙○○復主張甲○○以其子楊永在擔任負責人之富慶貿易有限公司為發票人，到期日為八十五年七、八月間，遠東國際商業銀行為付款人，如附表二支票五紙向上訴人借款，嗣票期屆至後，因未能兌現，遂向乙○○情商換票，讓其取回補記，以免拒絕往來，經乙○○同意後，甲○○乃持富慶公司為發票人，台北區企銀板橋分行為付款人，面額二百五十萬元，到期日八十六年五月十日，票號PZ0000 000號支票交付，是該筆債務於本件抵押權設定前早已存在，且經台灣嘉義地方法院八十六年簡上字第一五一號判決甲○○敗訴確定，該筆債務自應列入擔保範圍等語。查如附表二支票六紙並無甲○○之背書，甲○○自無庸負責，而台北區企銀板橋分行為付款人，面額二百五十萬元之支票一紙，富慶公司為發票人，甲○○為背書人，乙○○亦無法提出借據證明該筆款項在抵押權範圍內，自不能列入抵押債權，且乙○○在前揭台灣嘉義地方法院八十六年簡上字第一五一號給付票款之訴，乙○○係主張甲○○向伊借錢時，甲○○稱其兒子經營富慶公司不善而需要錢，是甲○○帶楊永在一起來借等語，有該案筆錄為證（見嘉義地方法院八十六年簡上字第一五一號卷第一一六頁反面），則借款人應是富慶公司，或楊永在，甲○○只是背書人而已，並非甲○○向乙○○借錢。而前揭台灣嘉義地方法院八十六年簡上字第一五一號係依給付票款法律關係為判決，對本件借款關係無既判力存在，亦不足證明借款關係存在，乙○○主張該筆二百五十萬元之支票為抵押債權，亦無所據。
３、乙○○提出之證據均不能證明其四百萬元抵押權中，逾一百十六萬元部分借款債權存在，則其上訴主張其四百萬元內超過一百十六萬元抵押債權存在，即不可採，原判決予以駁回，核無不合，乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、上訴人甲○○上訴部分：
１、查被上訴人乙○○主張謝號尚借錢給上訴人並設定抵押權三百萬元，而以其兄弟謝號級名義設定抵押權，因乙○○代償給謝號尚六十六萬元，並由謝號尚將抵押權讓與乙○○，所以該六十六萬元亦是抵押權擔保範圍云云。惟系爭土地上謝號級之抵押權塗銷後，隨即設定抵押權三百萬元予乙○○，固屬事實，但乙○○無法提出謝號尚讓與六十六萬元之債權憑證，也無法提出伊付給謝號尚六十六萬元之證明，且依系爭抵押債權須「另立借據」之條件，自無法將系爭六十六萬元納入系爭抵押債權內。
２、證人張王素華於原審八十八年五月四日證稱：兩造來找我，甲○○說要寫另立借據，說要調現，說他們都用票調現云云。如所述為真，抵押權設定契約書應是寫「另立票據」，為何在設定契約書寫「另立借據」？可見甲○○借款之初另有考量，不能因甲○○積欠乙○○票據債務即認本件借款債務存在。證人張王素華所證，亦不足為對乙○○有利之證明。
３、八十五年九月九日甲○○簽發到期日為同年九月十五日之五十萬元本票乙紙部分，甲○○固承認為自己簽發，並經法院裁定本票准予強制執行確定，也僅證明被上訴人乙○○對上訴人甲○○有票款返還請求權，與本件抵押權登記所擔保之債權為借款請求權不同，不能納入系爭抵押債權內。
４、綜上，乙○○對甲○○之抵押權，查無債權存在，則甲○○請求確認系爭四百萬元抵押權中之一百一十六萬元抵押債權不存在（超過一百一十六萬元部分已如前述），被上訴人乙○○應塗銷抵押權，為有理由，應予准許。原審未查，遽為上訴人甲○○敗訴判決，尚有未洽。甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於該部分廢棄改判。
據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 楊 子 莊右為正本係照原本作成。
乙○○如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
法院書記官 謝 素 嬿~ij7hg2;附表一：
┌──┬───┬────────┬───────┬──────┬───────┐│編號│到期日│付 款 銀 行 │面額（新台幣）│支 票 號 碼 │ 備 註 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ １ │⒉⒖│梅山鄉農會 │貳拾萬元 │0000000 │到期日前取回 ││ │ │ │ │ │⒉⒖取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ２ │⒐│梅山鄉農會 │貳拾萬元 │0000000 │到期日前取回 ││ │ │ │ │ │⒐取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ３ │⒑⒎│梅山鄉農會 │貳拾柒萬捌仟元│0000000 │到期日前取回 ││ │ │ │ │ │⒑⒗取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ４ │⒑⒛│梅山鄉農會 │壹拾伍萬元 │0000000 │到期日前取回 ││ │ │ │ │ │⒑取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ５ │⒒⒓│台南企銀梅山分行│貳拾萬伍仟元 │00000000 │未經本會代收 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ６ │⒑│台南企銀梅山分行│叁拾萬元 │00000000 │到期日前取回 ││ │ │ │ │ │⒑取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ７ │⒒│梅山鄉農會 │伍萬伍仟元 │0000000 │⒒退票 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ８ │⒑⒘│台南企銀梅山分行│貳拾萬元 │00000000 │⒑⒛取回 │├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────┤│ ９ │⒒│梅山鄉農會 │壹拾伍萬元 │0000000 │⒒退票 │└──┴───┴────────┴───────┴──────┴───────┘附表二：
┌──┬───┬──────────┬──┬───────┬───────┐│編號│到期日│付 款 銀 行│帳號│面額（新台幣）│ 備 註 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ １ │⒎⒛│遠東商銀重慶南路分行│2016│叁拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒍取回 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ ２ │⒏⒑│遠東商銀重慶南路分行│1496│貳拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒓取回 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ ３ │⒏⒑│遠東商銀重慶南路分行│1496│叁拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒓取回 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ ４ │⒏⒑│遠東商銀重慶南路分行│1496│柒拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒓取回 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ ５ │⒏⒔│遠東商銀重慶南路分行│2016│柒拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒛取回 │├──┼───┼──────────┼──┼───────┼───────┤│ ６ │⒏⒖│遠東商銀重慶南路分行│2016│叁拾萬元 │0000000 ││ │ │ │ │ │⒏⒛取回 │└──┴───┴──────────┴──┴───────┴───────┘