臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一八四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳信村 律師被上訴 人 甲○○ 住宜訴訟代理人 楊漢東 律師複代理 人 杜婉寧 律師
陳培芬 律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十七年度訴字第九一九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人稱「其於十幾年前即受雇於宜蘭縣前縣長陳定南公館工作，為陳定南照顧小孩及打掃房屋清潔，很少回嘉義」。原審則以蕭昌源之證詞，認定蕭昌源盜取被上訴人之印鑑章、所有權狀，擅自與上訴人設定抵押權，而為上訴人敗訴之判決。惟印鑑章與所有權狀均為土地登記必要文件，茍如被上訴人所述，其在宜蘭很少回嘉義，如非其同意怎可能會被蕭昌源拿去供人設定抵押，是被上訴人與蕭昌源所言係蕭昌源盜用，顯與常情不合，蓋此重要之印鑑與所有權狀，被上訴人甚少回嘉義，那有不保管在宜蘭，而放在嘉義被盜用之理？從而蕭昌源所述上訴人知道是其向被上訴人盜用印章、所有權狀云云，顯為與被上訴人勾串共同賴債之陳述甚明，難令人相信。
（二）本票被上訴人所簽與蕭昌源所簽筆跡不同，蕭昌源卻稱上訴人與其共謀，可見其等推卸之目的，從而本件蕭昌源非盜用所有權狀及印鑑章應可認定，依抵押權設定契約書其他約定事項第四點所載，上訴人行使抵押權並無不合。
三、證據：聲請訊問證人陳金枝。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）本件經貴院傳訊承辦設定抵押權登記之代書陳金枝到庭作證，代書亦不能證明被上訴人有出面授權同意蕭昌源持本件土地所有權狀及印鑑證明文件，供上訴人設定抵押權。證人雖供稱蕭昌源有介紹一位頭髮花白身材瘦瘦之老婦人，並稱呼為「阿姑」與上訴人及證人見面，但證人卻供稱不能確定該老婦人是否為法庭內之被上訴人，尤其證人供稱當時完全沒有與老婦人交談或詢問老婦人是否同意土地設定抵押之事宜。故蕭昌源供稱並無介紹老婦人與上訴人見面並稱呼老婦人為「阿姑」之事實，應屬可信。若有證人及上訴人所供稱之事實經過，焉有代書及債權人均不向土地所有權人確認是否同意用其土地供蕭昌源辦理抵押設定之理？
（二）代書承辦抵押權設定之一切資料均由蕭昌源交付，代書及上訴人也預見本件設定有未經被上訴人同意之偽造情事，故彼等為求自保，命蕭昌源須預先簽署委託書，承認如有虛偽不實，由蕭昌源負完全責任，顯然蕭昌源並未介紹老婦人冒充被上訴人與上訴人見面，否則上訴人既已與冒充被上訴人之人見面，且上訴人不懷疑土地所有權人同意設定抵押權之真實性，而未再詢問老婦人確認其意願，上訴人及代書又何必擔心有偽造情事而命蕭昌源簽委託書呢？既然上訴人會擔心有偽造情事而命蕭昌源簽委託書，為何與老婦人見面時不當面確認是否同意設定抵押權，甚至當面由其簽署同意書？故本件抵押權設定登記係屬未經被上訴人同意，已可確定，且上訴人自己對此事實知情，委託書係上訴人用以脫罪之準備，欲蓋彌彰。
三、證據：援用第一審所提立證方法。
丙、本院依職權向臺灣嘉義地方法院調取八十八年度自字第四號被告蕭昌源等偽造文書等案及八十七年度執字第三九二八號拍賣抵押物強制執行案卷；並向嘉義市西區戶政事務所函調該轄保安里三鄰長春二街九○號全部戶籍資料。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落嘉義巿北園段七四四號，地目田，面積六一一五平方公尺，權利範圍四分之一土地（以下簡稱系爭土地），為伊所有，伊未曾向上訴人借貸，而其戶籍雖設於嘉義巿長春二街九十號，惟十幾年前即已遷居台北巿及宜蘭巿民族路四０三號四樓之一，受雇於宜蘭縣前縣長陳定南公館工作。詎於八十五年五月二十九日，系爭土地在未經伊同意之下，竟遭訴外人蕭昌源盜取伊印鑑章及所有權狀，設定系爭抵押權登記予上訴人，並遭上訴人向台灣嘉義地方法院聲請拍賣抵押物，嗣於八十七年十二月二十日，伊始由侄兒蕭昌松輾轉得知此事。然系爭抵押權既係蕭昌源假冒伊名義與上訴人共謀虛偽設定，依法抵押權不能成立，因本於強制執行法第十四條第二項及民法第七百六十七條規定，訴請撤銷臺灣嘉義地方法院八十七年度執字第三九二八號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序，及上訴人應將伊所有系爭土地，以嘉義巿地政事務所登記字號嘉地字第０一二六六七號所為擔保權利價值本金最高限額新台幣（下同）貳佰伍拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：系爭抵押權係根據所提供之印鑑證明辦理，並無盗用之情事，且印鑑章與所有權狀均為土地登記必要文件，茍如被上訴人所述，其在宜蘭很少回嘉義，如非其同意怎可能會被蕭昌源拿去供人設定抵押？再由本票被上訴人所簽與蕭昌源所簽筆跡不同，蕭昌源卻稱伊與其共謀，可見其等推卸之目的，從而本件蕭昌源非盜用所有權狀及印鑑應可認定，依抵押權設定契約書其他約定事項第四點所載，伊行使抵押權並無不合等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，以訴外人蕭昌源、及被上訴人名義為債務人，被上訴人並兼設定義務人，而供上訴人設定本金最高限額抵押權二百五十萬元（收件案號為：嘉義市地政事務所八十五年嘉地字第０一二六六七號），上訴人並以被上訴人於八十五年五月二十二日向其借款二百萬元未為清償為由，向臺灣嘉義地方法院聲請裁定拍賣抵押物，並聲請該院民事執行處拍賣系爭土地，強制執行程序迄未終結等事實，有土地登記簿謄本、台灣嘉義地方法院民事執行處八十七年十二月八日松民執弘字第三九二八號通知、抵押權設定契約書、本票及民事裁定等件為證（參原審卷七至十一頁、另刑事案件台灣嘉義地方法院八十八年度自字第四號卷四四至六一頁、八十七年度執字第三九二八號執行案卷八十七年七月十四日狀附證物），復經調取臺灣嘉義地方法院八十七年度執字第三九二八號案卷查明屬實，且為上訴人所不爭執，堪信為實在。惟被上訴人主張其未向上訴人借款及提供系爭土地供設定抵押權，為上訴人所否認，經查：
（一）系爭抵押權設定所使用之印鑑證明文件，並非被上訴人所親自辦理，而係蕭昌源持被上訴人之委任書前往辦理之方式所申辦，復有嘉義市西區戶政事務所八十八年十二月二十九日嘉市西戶字第七八００號函暨所附委任書可證（參原審卷六三至六五頁），足徵並非被上訴人前往辦領印鑑證明，此據證人蕭昌源於另刑事案件供稱：印章及所有權狀（指被上訴人所有）放在一起，印鑑證明是我申請的，申請後再拿給他們抵押；我沒經我姑姑（指被上訴人）同意，乙○○應知道，因他後來又拿一張本票讓我簽，我是欠他姊夫的錢，被逼的沒有辦法才說拿我姑姑的土地給他們設定抵押，因為他沒看到我姑姑，應該知沒有經他同意等語在卷（八十八年度自字第四號偽造文書案卷第三三頁、第二四頁反面）。且據即當初辦理設定抵押權之代書證人陳金枝於本院證稱：「．．蕭昌源有帶我去他家，有看到一位類似這樣的老太太，他叫姑姑，我也只看過一次，事情又經過這麼久了，我也不確定是這位（指被上訴人）。他家有幾個人我也不記得。至於老太太有無在證件上簽名，因為他們帶老太太上樓去，所以我不知道。之後我與鍾春生一起去辦抵押」、「日期和金額是我寫的，名字不是我寫的．．」、「（有無問那位老太太有無要辦理抵押設定問題？）沒有，我們認為資料都已經拿到，而且蕭昌源又已經叫他姑姑了，應該沒有問題」等語，惟陳金枝既未與該老太太交談或詢問老太太是否將土地設定抵押之事宜，已不能證明其所見之人即為被上訴人本人，參以被上訴人主張其於十幾年前即受雇於宜蘭縣前縣長陳定南公館工作，為陳定南照顧小孩及打掃房屋清潔之事實，為上訴人所不爭執，且據證人即陳定南之配偶張昭義證稱：六十八年間至今僱佣被上訴人幫忙管理家務、照顧小孩，被上訴人很少回嘉義，通常過年或其他婚喪喜慶才有回去，而端午節、中秋節她都未回去過，僅在過年會回去，但偶而過年也曾有未回嘉義情形等語屬實（參原審卷七八頁），被上訴人既非經常住在嘉義，即不容揣測被上訴人確有同意或知悉蕭昌源持本件土地所有權狀及印鑑證明文件供上訴人設定抵押權，洵可認定。至上訴人所抗辯印鑑章與所有權狀均為土地登記必要文件，如非被上訴人同意怎可能會被蕭昌源拿去供人設定抵押云云，亦屬推測之詞，又未舉其他證據證明被上訴人有授權蕭昌源辦理抵押情事，所辯要不足採。
（二）上訴人於另案台灣嘉義地方法院民事執行處聲請強制執行時雖提出本票一紙為證，惟該本票上所載之「甲○○」簽名核與被上訴人當庭所寫筆跡．其字體結構及運筆方式迥不相同，此有台灣嘉義地方法院八十七年度執字第三九二八號執行卷八十七年七月十四日狀附本票及被上訴人當庭所寫筆跡可資比對，即上訴人於另刑事案件時亦自承是蕭昌源簽好拿來給我的；證人陳金枝證稱：「因土地是甲○○的，就交待（蕭昌源）說要簽甲○○的名字」「（問：隔天收到本票有問他是否由甲○○簽名？答稱）沒有」（台灣嘉義地方法院八十八年度自字第四號刑事卷二五、三三、三八頁），均無從證明該本票係被上訴人所簽發，上訴人復無法舉證證明被上訴人有向其借貸之事實，所辯要非可信。
四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。強制執行法第十四條第一、二項、民法第七百六十七條分別定有明文。綜右所述，被上訴人主張系爭抵押權之設定未經其同意，其亦未向上訴人借貸，洵足可採。則被上訴人既未同意以系爭土地供設定抵押權，該系爭抵押權對被上訴人而言不生效力，被上訴人自不負擔保之義務。又被上訴人所有之系爭土地上登記有系爭抵押權，對被上訴人土地之所有權自係有所妨害。從而，被上訴人據以提起本件債務人異議之訴，請求撤銷臺灣嘉義地方法院八十七年度執字第三九二八號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序，並將系爭抵押權之登記予以塗銷，揆諸首開規定，自無不合。是則原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，因與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1 審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
~B法院書記官 陳 昆 陽中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日臺灣嘉義地方法院民事判決 八十七年度訴字第九一九號
原 告 甲○○ 住宜蘭市○○路○○○號四樓之一訴訟代理人 楊漢東律師複代理人 陳培芬律師被 告 乙○○ 住台北縣三重市○○路○段○○巷○○號二樓訴訟代理人 陳信村律師複代理人 王秀哲律師右當事人間異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院八十七年執字第三九二八號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷。
被告應將原告所有坐落嘉義巿北園段七四四地號土地，權利範圍四分之一，以嘉義巿地政事務所登記字號嘉地字第０一二六六七號所為擔保權利價值本金最高限額新台幣貳佰伍拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）嘉義巿北園段七四四號，地目：田，面積六一一五平方公尺，權利範圍四分之一土地（下稱系爭土地）係原告所有，於民國八十五年五月二十九日，未經原告同意竟遭訴外人蕭昌源盜取原告印鑑章及所有權狀，為抵押權設定（下稱系爭抵押權）登記予被告乙○○。然原告並未與訴外人蕭昌源共同向被告乙○○借款新台幣（下同）二百五十萬元，原告與被告亦不認識，原告亦未授權他人向被告借款，故原告並無將上開土地設定抵押權予被告乙○○之義務。因此本件系爭抵押權之設定登記顯係被偽造，蕭昌源與鍾春生二人涉嫌共謀虛偽設定抵押權而有觸犯刑法偽造文書罪之刑責。關於蕭昌源與乙○○二人偽造文書刑責部分，原告已另案提出刑事告訴。
（二）原告戶籍雖設於嘉義巿長春二街九十號，惟原告本人實際上在十幾年前即已遷居台北巿及宜蘭巿民族路四０三號四樓之一，受雇於宜蘭縣前縣長陳定南公館工作，為陳定南照顧小孩及打掃房屋清潔。而原告所有坐落嘉義巿北園段七四四號共有之土地，遭被告乙○○向本院聲請拍賣抵押物之事實，原告實際上在八十七年十二月二十日始由住嘉義之侄兒蕭昌松（即蕭昌源之兄弟）將本院民事執行處通知書輾轉通知後，原告始發現自己所有之土地遭人冒名設定抵押，並為被告乙○○聲請查封拍賣中。
（三）按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。本件訴外人蕭昌源假冒本人名義與被告乙○○共謀虛偽設定抵押權，並共同持向地政機關辦理抵押權之設定登記。上開抵押權設定登記既係被告二人違法所為，依法抵押權不能成立，故原告爰依該民法第七百六十七條訴請被告應塗銷抵押權登記，並依強制執行法第十四條第二項據以訴請撤銷本件拍賣抵押物之強制執行程序。
三、證據：提出土地登記謄本一件、本院嘉院民執弘字第三九二八號通知書影本一件，並請調閱聲請印鑑證明資料及訊問證人張昭義。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：原告為嘉義市人，豈有將重要之所有權狀、印鑑證明放置於嘉義市不㩗帶在身旁，而隻身在宜蘭居住十餘年之理，是其所陳與常情不符。又蕭昌源於刑事庭供稱伊簽本票被告在場目睹，與其共謀云云，然由本票甲○○與蕭昌源所簽根本不同，足見被告並不在場目睹，蕭昌源所言與事實不符。又系爭抵押權係根據所提供之印鑑證明辦理，並無盗用之情事，足見原告同意設定系爭抵押權。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度執字第三九二八號、八十八年度自字第四號卷。理 由
一、原告主張：系爭土地為其所有，其亦未曾向被告借貸而其戶籍雖設於嘉義巿長春二街九十號，惟十幾年前即已遷居台北巿及宜蘭巿民族路四０三號四樓之一，受雇於宜蘭縣前縣長陳定南公館工作。詎於八十五年五月二十九日，系爭土地在未經原告同意竟遭訴外人蕭昌源盜取原告印鑑章及所有權狀，設定系爭抵押權登記予被告。並遭被告向本院聲請拍賣抵押物，嗣於八十七年十二月二十日，原告始由侄兒蕭昌松輾轉得知此事。然系爭抵押權既係訴外人蕭昌源假冒原告名義與被告乙○○共謀虛偽設定，依法抵押權不能成立，爰依民法第七百六十七條訴請被告應塗銷抵押權登記，並依強制執行法第十四條第二項訴請撤銷本件拍賣抵押物之強制執行程序等語。
二、被告則以：系爭抵押權係根據所提供之印鑑證明辦理，並無盗用之情事，足見原告同意設定系爭抵押。
三、經查：
（一）原告主張「其未積欠被告金錢，又系爭土地為其所有，且設定系爭抵押權予被告，並經被告向本院聲拍賣抵押物，現拍賣抵押物強制執行程序未終結」之事實，為被告所不爭執，並有土地登記簿謄本可稽，復經調閱本院八十七年執字第三九二八號卷查明無訛，堪信為真。
（二）原告主張「其於十幾年前即受雇於宜蘭縣前縣長陳定南公館工作，為陳定南照顧小孩及打掃房屋清潔」之事實，為被告所不爭執，且據證人即陳定南之配偶張昭義證述屬實，其證稱：六十八年間至今僱佣原告幫忙管理家務、照顧小孩，原告很少回嘉義，通常過年或其他婚喪喜慶才有回去，而端午節、中秋節她都未回去過，僅在過年會回去，但偶而過年也曾有未回嘉義情形等語。核證人所述與原告主張相符，堪信為真實。又系爭抵押權設定所用之印鑑證明文件，並非原告所親自辦理，而係以委任之方式所申辦，此有嘉義市西區戶政事務所八十八年十二月二十九日嘉市西戶字第七八００號函可證。且蕭昌源於另案（八十八年度自字第四號偽造文書案）時供稱：印章及所有權（指原告所有）放在一起，印鑑證明是我申請的，申請後再拿給他們抵押（見該案第三三頁），我沒經我姑姑（指原告）同意，乙○○應知道，因他後來又拿一張本票讓我簽，我是欠他姊夫的錢，被逼的沒有辦法才說拿我姑姑的土地給他們設定抵押，因為他沒看到我姑姑，應該知沒有經他同意（見該案第二四頁反面）。核上足證，系爭抵押權之設定確未經原告之同意，而係由訴外人蕭昌源擅自取原告證件所設定。
四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。強制執行法第十四條第一、二項、民法第七百六十七條分別定有明文。如上所述，系爭抵押權係確未經原告之同意，而由訴外人蕭昌源擅自取原告證件所設定，足見系爭抵押權之登記，應係他人所偽造而設立。原告既未同意其系爭土地供設定系爭抵押權，該系爭抵押權對原告而言自不生效力，原告自不負擔保之義務。又原告所有之系爭土地登記有系爭抵押權，對原告土地之所有權自係有所妨害。從而原告依上開法條訴請撤銷本院八十七年執字第三九二八號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序。並將系爭抵押權之登記予以塗銷為有理由，應予准許。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日~B臺灣嘉義地方法院民事庭~B 法 官 馮保郎右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日~B 書記官 陳昭煌臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度上字第五三一號 Ｋ
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號法定代理人 蕭 介 仁 住同右訴訟代理人 韓 鴻 鐘 住台南縣○○鎮○○路○○○號被上訴人 黃 忠 佑 住臺南縣安定鄉港南村十五鄰港口一二七號訴訟代理人 蘇 明 道 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十七年八月十七日第一審判決（八十七年度訴字第九六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）按印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等效力，民法第三條第二項定有明文。本案被上訴人對系爭借據、抵押權設定契約書等文書上印章之真正，並不否認，按之前開規定，被上訴人既然蓋章保證訴外人黃榮隆之借款，依法自應負連帶保證責任。
（二）被上訴人雖指稱印章係由黃榮隆所盜蓋，然依卅七年上字第八八一六號判例：借據內印章及作押房契均屬真正，雖由他人代為立據，而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。查黃榮隆為上訴人之子，具有親密之血緣關係，相關提供保證事宜，委由其子黃榮隆代為辦理（含代為書寫等），亦與常情無違，依此，縱系爭「指印」鑑定不符，亦僅可推論被上訴人未親為押蓋指印，尚不足以證明盜用事實，除此本案被上訴人自始至終未另外明確舉出任何人證物證，以證明印章及房契係遭盜用，依上開判例見解，被上訴人如無法明確舉證，自應推定為本人授權行為，依法應負連帶保證責任。
（三）再查本案被上訴人曾對黃榮隆提起竊盜、偽造文書之訴，雖由台灣台南地方法院檢察署以八十七年度偵字第五七八號起訴在案，該刑事案件尚在審理中，在未判決前，實不宜驟下斷語。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其在準備程序期日到場及提出書狀所為之聲明及陳述如後：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件系爭抵押物即坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號、地目田、面積零點壹壹貳肆公○○○鄉○○段三五八之一地號、地目田、面積零點叁肆玖貳公頃之土地（以下簡稱系爭土地），均為被上訴人所有，有土地登記簿謄本可稽。人黃榮隆於民國八十六年三月十九日、九月十八日先後偽造被上訴人之名義、署押為連帶保證人，向上訴人分別借款新台幣（下同）壹佰貳拾萬元及貳佰萬元（以下簡稱系爭借款），並分別提供系爭土地為上訴人設定抵押權以為擔保（收件案號分別為：新化地政事務所新地普字第三九四六號、新地化字第四四三七號），惟被上訴人既未充任上開借款之連帶保證人，亦未以系爭土地為借款之擔保而設定抵押權予上訴人，有關黃榮隆書立之借據及與上訴人所訂之土地抵押權設定契約書，均非出自被上訴人所為，上訴人對於系爭土地自無抵押權存在可言。
（二）次查黃榮隆竊取被上訴人之印章、國民身分證件及上開土地所有權狀，而黃榮隆並在其向上訴人借款時，在借款申請書及調查表、借據與土地抵押權設定契約書上，盜用被上訴人印章，並偽造被上訴人之署押及指印等犯行，業經台灣台南地方法院檢察署以八十七年度偵字第五七八號起訴在案。再查，黃榮隆於八十六年三月十九日與九月十八日向上訴人貸借系爭借款時所書立之借據、借款申請書及調查表暨黃榮隆當時所提供之「黃忠佑」印鑑卡上所留之被上訴人「黃忠佑」之指紋共伍枚，經鑑定結果，均非被上訴人之指紋，有內政部警政署刑事警察局八十七年刑鑑字第一○九六○號鑑驗通知書壹紙附於台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五七八號卷及同局八十七年七月二十一日八七刑紋字第五○四二二號函在卷可稽。有關借據上被上訴人之印文與指印既非同一人，顯係黃榮隆盜用被上訴人印章與偽造指印，應無置疑。從而，被上訴人主張印鑑章、國民身分證及土地所有權狀被竊及被偽造為系爭借款之連帶保證人及所有系爭借款被偽造設定抵押權，其並未提供系爭土地供黃榮隆作為其向上訴人貸借系爭借款之擔保，亦未為系爭借款之連帶保證人等語，應可採信。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十七年度訴字第五五六號被告黃榮隆偽造文書等案件偵審案卷。
理 由
一、被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：系爭二筆土地均為伊所有，乃訴外人黃榮隆於八十六年三月十九日、九月十八日先後偽造伊之名義為連帶保證人，向上訴人分別借款壹佰貳拾萬元及貳佰萬元，並分別提供系爭土地為上訴人設定抵押權以為擔保（收件案號分別為：新化地政事務所新地普字第三九四六號、新地化字第四四三七號），惟伊既未充任上開借款之連帶保證人，亦未以系爭土地為借款之擔保而設定抵押權予上訴人，有關黃榮隆書立之借據及與上訴人所訂之土地抵押權設定契約書，均非出自伊所為，上訴人對於系爭土地自無抵押權存在可言，乃求為確認上訴人對伊所有系爭土地上之抵押權及抵押借款均不存在，並應將上開抵押權登記塗銷之判決。
三、上訴人則以：被上訴人對系爭借據、抵押權設定契約書等文書上印文之真正，並不否認，被上訴人既然蓋章保證訴外人黃榮隆之借款，依法自應負連帶保證責任。黃榮隆為被上訴人之子，具有親密之血緣關係，相關提供保證事宜，委由其子黃榮隆代為辦理（含代為書寫等），亦與常情無違，黃榮隆顯足代表被上訴人本人之本意，依此，縱系爭「指印」鑑定不符，亦僅可推論被上訴人未親為押蓋指印，尚不足以證明盜用事實，被上訴人自始至終未另明確舉出任何人證物證，以證明印章及房契係遭盜用，被上訴人如無法明確舉證，自應推定為本人授權行為；再查本案被上訴人曾對黃榮隆提起竊盜、偽造文書之訴，雖由台灣台南地方法院檢察署以八十七年度偵字第五七八號起訴在案，該刑事案件尚在審理中，在未判決前，實不宜驟下斷語云云，資為抗辯。
四、查被上訴人主張系爭二筆土地均為伊所有，由訴外人黃榮隆為借款人，伊之名義為連帶保證人，向上訴人分別借款壹佰貳拾萬元及貳佰萬元，而供上訴人設定抵押權以為擔保（收件案號分別為：新化地政事務所新地普字第三九四六號、新地化字第四四三七號）之事實，業據提出土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、借據等件為證，且為上訴人所不爭執，此部分主張固堪信為實在。惟被上訴人主張：伊未為黃榮隆之連帶保證人向上訴人借款及提供系爭土地供設定抵押權，雖為上訴人所否認，然查：
（一）被上訴人主張黃榮隆於八十六年三月十九日、九月十八日先後偽造伊之名義為連帶保證人向上訴人貸借系爭借款，並偽造伊之名義提供系爭土地為上訴人設定抵押權以為系爭款項之擔保，業經台灣台南地方法院檢察署檢察官以黃榮隆竊取被上訴人之印鑑章、國民身分證、系爭土地之土地所有權狀，而黃榮隆並在其向上訴人借款時，在借款申請書及調查表、借據與他項權利設定書上，盜用被上訴人印章並偽造被上訴人之署押及指印等犯行，而提起公訴在案，有該署八十七年度偵字第五七八號起訴書一件在卷可稽。又訴外人黃榮隆於八十六年三月十九日、九月十八日向上訴人貸借系爭款項時所書立之借據、借款申請書及調查表暨黃榮隆當時所提供之「黃忠佑」印鑑卡上所留之被上訴人「黃忠佑」之指紋共伍枚，經原審法院及另刑事案件函請內政部警刑事警察局鑑定結果，均認其上之指紋非被上訴人之指紋，有該局八十七年刑鑑字第一○九六○號鑑驗通知書及八十七年七月二十一日八七刑紋字第五○四二二號函在卷可稽（另案台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五七八號卷廿二頁、原審卷八十頁）。該指紋既非被上訴人所為，已難認被上訴人於借款當時有前往辦理貸款事宜，被上訴人主張，堪可採信。
（二）上訴人雖主張被上訴人對系爭借據、抵押權設定契約書等文書上印文之真正，並不否認，按之民法第三條第二項蓋章與簽名生同等效力之規定，被上訴人既然蓋章保證訴外人黃榮隆之借款，依法自應負連帶保證責任云云。惟按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明。又同法第三百五十八條關於私文書經本人或其他代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。本件被上訴人既未出面親往上訴人公司辦理對保及簽寫借據，如前所述，則上訴人所指之系爭借據、抵押權設定契約書等文書上印文，顯係他人所為，上訴人復不能舉證證明各該保證書內被上訴人之印文係被上訴人所為，上訴人此項主張，要無可採。
（三）上訴人雖又抗辯主張訴外人黃榮隆係被上訴人之子，黃榮隆持被上訴人之身分證、土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明書等物件赴上訴人處訂立借據並設定抵押權，揆諸事理之常，黃榮隆顯足代表被上訴人本人之本意云云，惟按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。又由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十七條、第一百六十九條定有明文。查被上訴人既未前往上訴人公司簽名對保，亦未在系爭借款上簽名為連帶保證人，顯係他人所偽造，再由上訴人所提出之前述借據等觀之，亦無證據證明係被上訴人委由黃榮隆或他人代理為連帶保證行為，自亦無從為被上訴人曾有授權他人代為或應負表見代理授權人責任之判斷；是上訴人主張黃榮隆顯足以代表被上訴人之本人之本意云云，僅屬揣測之詞；至最高法院三十七年上字第八八一六號判例中所稱：應推定為本人授權行為，亦以字據係他人有為本人意思代理簽訂，在當事人間已無爭執或經舉證證明為先決要件。不得以凡字據內之印章真正，概應作如斯之推定。上訴人此項抗辯，無足採信。
五、綜右所述，被上訴人並未提供系爭土地供黃榮隆作為其向上訴人借貸之擔保，亦未為系爭借款之連帶保證人，則其請求確認上訴人就系爭借款之保證債務及系爭土地之抵押權均不存在，並請求上訴人應將系爭土地抵押權塗銷，洵屬正當，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不生影響於本判決之結果，自毋庸一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 高 明 發