臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第十八號 ｅ
上 訴 人 丙 ○ ○
（送達代收人 葉美利 律師）戊○○○
甲 ○ ○右二人共同訴訟代理人 趙 梅 君 律師
葉 美 利 律師上 訴 人 乙 ○被上訴 人 陸軍總司令部 設桃園龍潭郵政第九○六一七號信箱法定代理人 丁 ○ ○訴訟代理人 曾 清 山 律師
己 ○ ○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一四六一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○○段一七三之十一地號土地所種植之雜木除去，將土地返還被上訴人，超過如附圖貳所示Ｉ⑴部分面積四四二○平方公尺，及附圖參所示Ｉ⑵部分面積九五平方公尺所種植之雜木除去，將土地（面積含原判決附圖所示Ａ至Ｈ地上物坐落之基地）返還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人平均負擔百分之四二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○、戊○○○方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決除免假執行部分外均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決時，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單擔保得免為假執行。
貳、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
一、上訴人甲○○及戊○○○上訴之效力及於乙○：按甲○○、戊○○○及乙○等三人（以下合稱甲○○等三人）共同向被上訴人承租系爭土地，而被上訴人既請求甲○○等三人拆屋還地，則本件即屬訴訟標的對該三人必須合一確定之必要共同訴訟。依民事訴訟法第五十六條第一項第一款「共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。」之規定，甲○○及戊○○○二人提起上訴，其效力自應及於必要共同訴訟之當事人乙○，合先敘明。
二、按乙○無訴訟能力，原審應裁定駁回被上訴人之訴，詎竟對乙○為判決，其判決顯然違背法令，應予廢棄，其理由如左：
㈠按「能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力。」民事訴訟法第四十五條定有明
文。又「成年人如未受禁治產宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務。」最高法院八十六年度台上字第三○四九號著有判決。準此，凡成年人雖未受禁治產宣告而有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力情形，即無訴訟能力。又當事人一造無訴訟能力，為欠缺訴訟成立要件，法院應依職權認其訴不合法以裁定駁回原告之訴，且訴訟能力有無欠缺，法院應隨時依職權調查之。
㈡查乙○處於精神錯亂狀態已有多年，事實上為繼續心神喪失而無意思能力之有行
為能力人，其所為之意思表示無效，顯無訴訟能力。原審對於乙○訴訟能力之有無，完全未依職權調查，即為實體裁判，其判決顯然違背法令。而根據貴院向國立成功大學醫學院附設醫院函查之結果，乙○於民國八十八年十月七日至同年十一月八日止一個月內於成大醫院精神科急性病房住院三次，足見其精神嚴重錯亂而無訴訟能力，卷附八十九年五月廿五日成大醫院病患診療資料摘錄表雖記載「．．最後一次住院情況，病人意識清楚，但有幻聽、妄想、情緒激動之情況，住院治療後情緒日趨平穩，幻聽及妄想的症狀部分改善．．。」但從乙○在短短一個月內三次住院之事實，即知乙○之精神錯亂情況嚴重，其幻聽、妄想之情況雖在第三次住院治療後，獲得部分改善，然仍持續有幻聽、妄想之情況，故是否得因成大醫院報告記載乙○第三次住院時情況改善，即可忽略其持續有幻聽、妄想之情況，而謂乙○非精神錯亂仍有意思能力，實非無疑。況本件原審辯論終結日期為八十八年十月十三日，即在乙○病情惡化住院治療期問，故當時乙○因精神錯亂喪失意思能力而欠缺訴訟能力，應堪認定。
三、本件並無耕地三七五減租條例之適用：原審以系爭土地地目雖為「林」，但前手蔡天開事實上以在其上耕作為目的而承租，係屬耕地租賃，而有耕地三七五減租條例之適用云云。但查「耕地租用係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言。所謂農地應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁牧地供耕地之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。最高法院六十三年度台上字第一五二九號判例業經變更，不得再予援用，為最高法院之最新見解。本件系爭土地地目為「林」，自無耕地三七五減租條例之適用。原判決不察，除自行以兩造所未主張之事實（兩造從未主張蔡天開為上訴人之前手）為判決基礎外，亦自行錯誤適用耕地三七五減租條例，而判決上訴人敗訴，自有重大違法，而應予廢棄。
四、被上訴人與上訴人甲○○等三人間就系爭土地有租賃關係：㈠上訴人甲○○等三人承租系爭土地之經過：民國八十年間甲○○等三人有使用系
爭土地之需要，乃前往被上訴人租務代理人謝聰明處辦理訂約事宜。謝聰明表示應先支付原承租戶戴進發地上物之償金，始得辦理承租戶變更。甲○○等三人依其指示付款予原租戶並訂立地上物之讓與證書後，謝聰明即同意由甲○○等三人承租系爭土地，並將租戶清冊上之承租戶姓名變更為甲○○等三人，自此甲○○等三人正式成為系爭土地之承租人。按代理人之意思表示直接對本人發生效力，民法第一百零三條定有明文。從而，本件承租之事獲得出租人即被上訴人之同意，雙方已締結新租約，與租戶片面私自受讓權利之情形截然不同。甲○○等三人與被上訴人間發生租賃關係之原因為甲○○等三人已至被上訴人之代理人謝聰明處辦理訂約手續，而非受讓蔡天開之承租權，按甲○○及戊○○○從未主張自蔡天開受讓承租權，原判決第三十九頁第二行起竟載：「被告甲○○、戊○○○雖抗辯．．伊等與乙○三人則於八十年八月三十日向戴進發購買系爭土地上之地上物而受讓系爭土地之承租權．．」顯係自創當事人之事實上主張，其判決自有重大違法。實則甲○○等三人經由被上訴人之代理人謝聰明與被上訴人合法訂有租賃契約，甲○○等三人之租賃權係因與被上訴人訂約而來，而非受讓蔡天開之承租權。
㈡謝聰明確獲被上訴人授權辦理土地放租事宜，根據證人謝聰明、戴進發之證詞、
陸軍第三營產管理所簡便行文表、證人謝聰明持有之陸軍第二演習場新化區常務代表之公印等證據，在在顯示證人謝聰明確為被上訴人租務常務代表，代理被上訴人處理收租、放租、租戶變更等事宜：
⒈按被上訴人所管理之土地係於台灣光復後自日本接收，並繼續出租人民耕作，範
圍達七百甲之廣，租戶亦達七千多戶，租賃業務極為繁雜。因此民國三十八年即由被上訴人指派謝聰明擔任其常務代表，協助被上訴人收租及放租等事宜。此外由於軍職人員調動頻繁，故各承辦人對其前手如何處理土地出租之細節均不甚了解，甚至軍方內部管理土地之單位亦更動多次，承辦人員無法自行處理租地業務，為配合實際需要，惟有全權委託謝聰明代為處理，由謝聰明代理租賃業務。關於某筆土地由何人承租，租戶是否變更，租地坐落及面積多少，租金如何收取之事，完全委由謝聰明代理。謝聰明並製作租戶清冊作為租賃契約之依據，如果有變更承租戶，必須在謝聰明處辦理變更登記姓名者，才為正式之承租人。被上訴人對於租戶之變更從不過問，對謝聰明處所為租戶變更登記之新承租戶一概予以承認，未曾反對。此可由左列事實證之：⑴七十三年十二月五日被上訴人發給謝聰明之開會通知單載謝聰明為「常務代表」，並載「．．現場會勘請常務代表等引導」。⑵軍方調查現租戶對土地之使用意願時，調查對象概以在謝聰明之租戶清冊記載者為準。③被上訴人所管理之七百甲土地之租戶編號自三十八年起已變更三次，此租戶編號之變更均由被上訴人之營產主任會同謝聰明辦理。④八十七年間被上訴人營產周主任始告知謝聰明「在三等親以內才可以變更」。是以在八十七年之前，被上訴人對於至謝聰明處辦理租戶變更之新承租人，不但毫無限制，且一律承認。被上訴人亦不必再就每一承租戶一一同意。蓋若如被上訴人所言，謝聰明並非其代理人（上訴人主張謝聰明為上訴人之代理人），則被上訴人應自行決定是否承租，而不必告知謝聰明新租戶限於原租戶之三等親始可。由上述事實可知，被上訴人確授予謝聰明代理權代為及代受成立租賃契約之意思表示，甲○○等三人既已至謝聰明處辦理租戶變更事宜，依民法第一百零三條規定，代理人之意思表示直接對本人生效，兩造間自已有合法有效之租賃關係。
⒉謝聰明為被上訴人之租務業務代理人而非承租戶之代理人，故無雙方代理之問題
，又由謝聰明、戴進發之證詞，可證明證人謝聰明確為被上訴人之常務代表，代理被上訴人辦理系爭土地之放租、租戶變更事宜：兩造從未主張謝聰明為承租戶之代理人，因被上訴人對其所管理之包括系爭土地之土地使用狀況完全不知，且人事更替頻繁，業務繁雜，故於三十八年間指派謝聰明為常務代表，八十九年三月八日謝聰明筆錄：法官：證人與兩造何關係？你是代表砲校或是百姓？有無放租清冊？目前仍是軍方代表？證人：都有，我是軍民橋樑，我是老百姓選我作常務，協助軍方辦理放租、收租業務，也代表百姓向軍方辦理承租登記，擔任管理而已，目前仍然是。有放租、承租清冊。仍然是（軍方代表）。八十九年九月四日戴進發筆錄：上訴人代理人趙律師：再請問證人，要承租的人是否都要去謝聰明那裡辦手續？證人：以前的人都去謝聽明那裡辦的，．．要變更都在謝聰明那邊。八十九年九月二十七日戴進發筆錄：法官：你怎麼知道去謝聰明那裡辦登記？證人：我去問啊！讓渡不是只有我一個人。軍方在協調也是他在通知。足證謝聰明為被上訴人之租戶常務代表，所有承租戶均至證人謝聰明處辦理承租、變更登記等事宜。惟就系爭土地之租賃關係而言，若有民眾欲向被上訴人承租，其只要至謝聰明處辦理登記即與被上訴人發生租賃關係，故承租人根本不必謝聰明代理任何事宜。而謝聰明處理之業務（包括所有承租戶及土地彙總之相關資料，例如承租人姓名、地址、土地位置、地圖等等），均為被上訴人應辦之業務而非承租戶應辦事項。故謝聰明為被上訴人之代理人而非承租戶之代理人甚明。
⒊況雙方代理只要當事人本人同意即可，民法第一百零六條定有明文，故縱謝聰明
同時為承租戶之代理人，惟其為軍方之代理人已行之多年，且經謝聰明登載在租戶清冊上者，軍方一概承認，租賃關係即已發生，自可認軍方已同意謝聰明為雙方代理。
⒋次按證人謝聰明證稱：「我五十八年以前做的軍方都有承認。五十九以後的就沒
有再收租，但可以變更，我只負責報名字上去。」「三人是乙○她們。他們八十年十月三十日才自第三人那邊讓渡登記過來的，我有把這資料報給軍方，軍方後來有來我這裡影印名冊去，後來發現他們變更地上物耕作項目，原來種芒果，又有整地，軍方說不行才告他們。」「（五十八年前後登記方式）都一樣。」被上訴人在五十八年以後既繼續允許租戶名義變更，登記方式與五十八年前並無不同，而在五十八年以後謝聰明亦將甲○○等三人承租事宜報予被上訴人，且當時被上訴人並未為反對之意思表示，可見被上訴人已同意甲○○等三人承租系爭土地。至於被上訴人因嗣後於八十四年間認甲○○等三人變更種植項目或整地而欲將土地收回，亦不變更與原已同意甲○○等三人承租系爭土地之事實。且被上訴人於八十七年始限制新承租戶須為原租戶之三等親，亦無溯及效力。至於被上訴人至五十九年起未向承租戶收取租金，僅係被上訴人自己不向承租戶行使租金請求權，不能因此即推論無租賃關係存在。此亦可由被上訴人營產主任遲至八十七年仍向謝聰明表示新租戶限於原租戶三等親內者始可，足見被上訴人主觀上亦認為系爭土地仍有繼續出租事實。
⒌證人謝聰明為被上訴人之租務常務代表：被上訴人雖一再否認有委託謝聰明辦理
土地租賃事宜，惟由謝聰明、戴進發之證詞、被上訴人下級單位之函文、證人謝聰明持有之公印等證據，在在均顯示，謝聰明確為被上訴人之租務常務代表，被上訴人空言否認，更加顯示被上訴人迴避問題，推卸責任，所言不實，茲將證人謝聰明為被上訴人租務常務代表之證據詳述如下：
⑴證人謝聰明自民國卅八年以後，一直持有被上訴人授與之「陸軍第二演習場新
化區常務代表之印」之公印：查證人謝聰明在卅八年當選被上訴人租務常務代表後，被上訴人即授與謝聰明「陸軍第二演習場新化區常務代表之印」之公印（按陸軍第二演習場為陸軍新化訓練場之前身），此有「陸軍第二演習場新化區常務代表之印」之公印文可稽，故自卅八年起，被上訴人確已選任證人謝聰明為新化區租務常務代表應堪認定，故被上訴人一再空言否認證人謝聰明為其常務代表，與證人謝聰明毫無關係云云，顯屬無稽。
⑵由被上訴人下級單位之公文，開會通知、會談記錄表亦可證明證人謝聰明為被
上訴人之租務常務代表：陸軍第三營產管理所簡便行文表：①陸軍第三營產管理所在五十八年十月七日行文「租戶代表謝聰明先生」，要求謝聰明將佔耕人姓名、佔耕面積、放租名冊及其統計之各項資料於同年十月廿二日前送達，以便彙呈。如果證人謝聰明不是被上訴人之常務代表，與被上訴人無任何關係，被上訴人為何會要求謝聰明提供租戶資料？又為何租戶姓名、使用面積等各項資料均在謝聰明處，被上訴人處卻沒有，而須謝聰明提送以便彙整？由此可證謝聰明確為被上訴人之租務常務代表，至為灼然。②陸軍第二考核指揮部開會通知單：陸軍第二考核指揮部八十年十二月十三日發文之開會通知單將謝聰明列為「本部謝聰明代表」，再次證明謝聰明之常務代表身分。③陸軍砲兵飛彈學校校長與虎山自救會會談記錄表：陸軍砲兵飛彈學校校長與虎山自救會會談記錄表陸、㈠㈡分別記載：「謝聰明先生：㈠學校營產承辦人雖曾與我接觸，希望提供土地資料，但學校必須承認我的委託身分，才能提供。主席（校長）結論：㈡請謝聰明先生提供土地資料予本部後勤科，本部將以一個月? 之時間整理完畢，並將整理完成之資料送虎山自救會審查同意後，便能作為依
據，呈請總部協處土地問題。」足證雖被上訴人基於現實考量，於本件訴訟不願承認謝聰明之常務代表身分，但從卅八年迄今，被上訴人卻一直靠謝聰明提供土地現況資料，且至八十八年開會時均然，益證謝聰明迄今仍為被上訴人之常務代表。
⒍謝聰明為被上訴人之代理人，代理被上訴人辦理系爭土地之收租、放租、租戶變
更等事宜，且已成為地方公知之事實：查證人謝聰明在貴院八十九年三月八日調查時證稱：「協助軍方辦理放租、收租業務」「如果有變更承租戶，由我登記報給軍方．．有放租、承租清冊。」。證人戴進發則於貴院證稱：「（要承租的人是否都要去謝聰明那裡辦手續？）以前的人都會去謝聰明那裡辦的，．．要變更都在謝聰明那邊」、「（你怎麼知道要去謝聰明那邊辦理登記？）我去問啊！讓渡不是只有我一個人。軍方在協調也是他在通知」。足證謝聰明自三十八年以來，不但一直代理被上訴人辦埋收租、放租、承租戶變更等事務，且已成為地方公知之事實，民眾都知道謝聰明是被上訴人之代理人，要辦承租、變更登記一定要找謝聰明。
⒎辦理承租（變更）登記者，一經證人謝聰明登載於名冊上，即與被上訴人成立租賃關係：
⑴五十八年後仍可變更承租戶，而承租戶變更時，由證人謝聰明登記於名冊上：
證人謝聰明在貴院調查證證稱：「如果有變更承租戶，由我登記報給軍方．．
五十九年以後的就沒再收租，但可以變更．．」。足證，如有變更承租均由證人謝聰明登記於名冊上，且五十八年後仍可變更承租戶。
⑵五十八年前後登記之方式都一樣：查證人謝聰明在貴院調查時證稱：「（請問五十八年前後登記方式有無不一樣？）都一樣。」。
⑶承租戶只要經謝聰明登載於名冊上即與被上訴人成立租賃關係：①自三十八年以來，均以名冊作為承租與否之判斷依據：查證人謝聰明在貴院調查時證稱：
「三十八年到五十六年間都用名冊收租，沒有租約」，顯然因未簽定書面契約，故均以在謝聰明處登載之名冊做為承租與否之判斷依據，五十八年後因砲校管理之系爭土地仍無租約，故仍以謝聰明登記之名冊為承租與否之判斷依據。
②八十七年前承租權變更無任何限制，只要經證人謝聰明登載於名冊上，即與被上訴人成立租賃關係：查證人謝聰明在貴院調查時證稱：「．．軍方營產區周主任在前年（即八十七年）有告訴我有在三等親以內的要繼續承租的可以允許。」顯示八十七年之前承租權變更無任何限制，只要由謝聰明登載於名冊上，即與被上訴人成立租賃關係。至於是否將登記名冊報給軍方，乃被上訴人內部程序，不影響租賃關係之成立。此由上證十六附件民國六十六年八月二十六日陸軍砲兵訓練指揮部（66）燈革字第三六三九號函之放租營地調查表中舉凡放租土地地號、編號、面積、使用人姓名等均與證人謝聰明製作之五十八年度放租名冊內容完全相同，益證被上訴人將放租、承租戶變更等事宜委由證人謝聰明全權代理，只要經證人謝聰明登載於名冊上者，均一概承認其承租權。⒏證人謝聰明之常務代表身分迄今仍繼續存在，其權限未遭被上訴人終止：查被上
訴人在本案中一再空言否認證人謝聰明之代理權，聲稱與證人謝聰明無任何關係。但查證人謝聰明自三十八年以來不但繼續持有被上訴人授與之新化區常務代表公印，且迄今仍繼續行使職權，此有證人謝聰明九十年二月七日以被上訴人常務代表身份出具之證明書乙紙可證。縱使本案已訴訟二年餘，證人謝聰明仍是被上訴人之常務代表，其權限未經被上訴人終止。
㈢證人謝聰明為被上訴人之代理人，非上訴人或承租戶之代理人，故無雙方代理之
問題：查被上訴人因放租土地面積高達四百甲，承租人數千人，無能力自行處理承租、放租、租戶變更事宜而授權證人謝聰明代理之。而證人謝聰明所述收租、放租、租戶變更登記、租戶清冊之整理等事務原係被上訴人應辦事項，並非上訴人或承租戶之事務。再者，租戶要繳租、要承租或租戶變更，就至被上訴人代理人謝聰明處繳納、登記即可，換言之，租戶辦理與被上訴人有關之租約事宜，根本不須代理人代理，只因被上訴人不自辦收租、放租、租戶變更事務，全權授權證人謝聰明代理，上訴人等承租戶才都到證人謝聰明處辦理租戶變更登記手續，故證人謝聰明僅為被上訴人單方之代理人，而無雙方代理之問題。
㈣被上訴人對謝聰明代理權之限制及撤回不得對抗善意之甲○○等三人，甲○○等
三人因信任被上訴人租務代理人謝聰明與其締結租賃契約，自應受法律之保障，未料締約數年後忽然遭被上訴人指控無權占有土地，深感震驚。究竟被上訴人是否因政策改變而限制或變更謝聰明之代理權限，甲○○等三人無從得知。即或被上訴人有限制或撤回代理權之事，依照民法第一百零七條規定，代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。從而被上訴人不得因其內部作業變更謝聰明代理之權限，否認與甲○○等三人締結之租賃契約。
㈤被上訴人至少應負表見代理之責任：退萬步言，縱謝聰明從未為被上訴人之代理
人，且被上訴人未同意甲○○等三人承租系爭土地，被上訴人至少亦應依民法第一百六十九條負表見代理之授權人責任。蓋謝聰明自三十八年以來代理被上訴人辦理放租業務，已達五十年之久，五十年來伊對外宣稱其為軍方代表，代理軍方辦理土地承租事宜，故地方上（包括所有承租戶）均知悉欲同被上訴人承租土地應向謝聰明辦理。事實上亦從無任何人同被上訴人直接辦理承租手續。甚至謝聰明在貴院作證時亦自認為軍方代表，且被上訴人對於在謝聰明處辦理承租手續之承租戶，不論五十八年以前或以後，均從未為反對之表示，五十八年以前及以後辦理承租手續亦完全相同，是被上訴人之行為，已同時構成民法第一百六十九條規定之「以自己之行為表示以代理權授與他人」及「知他人表示為其代理人不為反對之表示」。尤有甚者，被上訴人因資料失散而向謝聰明影印上開土地編號圖及承租人名冊，且調查現耕人對土地之使用意願時，其調查對象一概以在謝聰明處辦理承租事宜者為準，同時亦在謝聰明住所辦理調查登記及問卷（即甲○○、戊○○○於貴院八十九年三月八日庭訊時提交之陸軍砲兵飛彈學校列管虎山訓練場土地使用現況調查表）回收事宜，故被上訴人稱其完全不知謝聰明表示為其代理人，而不構成表見代理，誰人能信。況身為上開土地管理機關之被上訴人，五十年來，對上開土地上承租戶之使用、面積、位置、使用狀況完全不知，每次現場勘查均須會同謝聰明，欲收回上開土地時，亦須派員至謝聰明處影印、整理資料（含租戶清冊），派員至謝聰明處發放問卷調查表，卻在法庭上宣稱對謝聰明所為完全不知情，豈不匪夷所思？苟非被上訴人對上開土地完全不聞不問之放任不管，又怎麼可能會對謝聰明長達五十年來對外宣稱伊代理被上訴人辦理放租事宜，所有承租戶也均至謝聰明處辦理承租等情毫無所悉？被上訴人既自稱有人在管理上開土地，就不可能對長達五十年來地方上已公知之事實毫無所悉，被上訴人既稱有人負責管理上開土地，則必然知悉謝聰明表示為其代理人，辦理土地承租事宜，竟未為反對表示，自應對相信謝聰明有代理權之第三人（即甲○○等三人）負表見代理之授權人責任。從而，甲○○等三人與被上訴人就系爭土地之租賃契約即合法有效。
五、原判決認定被上訴人占有範圍有誤：按原審以甲○○、戊○○○所自認受讓自戴進發之系爭土地面積為一一六二○平方公尺，與被上訴人指界面積一○六八八平方公尺相近，且系爭土地就其等指界之部分，並無一明顯之使用界線以區隔，亦無圍籬，且土地種植之樹木均為相同種類及大小，斜線部分外，又有灑水系統十支，亦與其等種植樹木之用途相符，可認為被上訴人所設置，而認定上訴人占有土地之範圍應為原判決附圖Ｉ部分面積一○六八八平方公尺云云。惟查：甲○○、戊○○○從未自認自戴進發受讓系爭土地，原判決再一次以當事人所未主張事實為判決之基礎，令人遺憾。按被上訴人既起訴請求甲○○等三人拆屋還地，則就甲○○等三人占有之範圍應負主張及舉證責任。查被上訴人自起訴迄今，均僅以Ｉ部分面積與其等承租面積相近，即空言主張兩者同一，但查山坡地向無圍籬，實例上均以樹木或山溝為界。甲○○及戊○○○指界部分亦均以樹木及山溝為界，合情合理，原審顯然不瞭解山坡地之使用情況。至於土地上種植樹木相同種類，僅係與鄰地同時種植，灑水系統則為鄰地設置，係為灌溉鄰地所植樹木，如何推論「（被告）上訴人種樹木之目的相符，可信為被告所設置？」原判決及被上訴人所言，不但無任何依據，且有張冠李戴之嫌。又被上訴人於原審起訴時僅以另一上訴人丙○○為被告，係因丙○○於八十四年協助甲○○等三人整理系爭土地期間，因颱風過境，乃代僱挖土機及工人整理塌陷處，適逢被上訴人人員至系爭土地視察，被上訴人乃請工人轉達與軍方聯繫，俾辦理土地放領事宜之訊息，工人乃打電話至丙○○住家，將軍方放領之訊息轉達給接聽電話之丙○○之妻。丙○○之妻得知軍方欲放領土地之訊息後，立即打電話至軍方詢問，軍方乃告知伊留下聯絡電話及住址等候通知。詎軍方得知丙○○之電話、住址後，未加查證丙○○與系爭土地之關係（僅代甲○○等三人雇工整理），即寄發存證信函要求丙○○清除地上物，並進而對丙○○提出刑事竊佔告訴，於刑事判定丙○○無罪確定後，再提起本件訴訟請求丙○○拆屋還地。經丙○○抗辯其僅代甲○○等三人整理土地而未占有土地後，始又於原審追加甲○○等三人為被告。可知被上訴人於起訴前對於丙○○是否曾占有系爭土地未曾查明，甚至在本件起訴前連系爭土地之承租人為甲○○等三人亦未查明。又被上訴人對甲○○等三人承租及使用部分並未查明，其對系爭土地使用情況根本不明，其於原審第一次勘驗現場時，所指稱丙○○占用土地之範圍，西邊以編號Ｆ之木造涼亭為界；後為符合讓與證書所載面積，又改稱上訴人占有部分為原判決附圖壹所示，被上訴人主張前後之不一致，丙○○亦於原審多次提請原審注意。
六、有關丙○○與甲○○等三人之關係：查丙○○自始即僅受託協助整理土地塌陷處，並非占有人，此亦可由謝聰明於貴院八十九年三月八日庭訊時證稱「三人是乙○她們」可知。故丙○○個人所為之保證書、存證信函與甲○○等三人無關，甲○○、戊○○○等二人否認之。退萬步言，縱認甲○○等三人與丙○○就系爭土地之承租權成立合夥關係（甲○○及戊○○○仍否認之），丙○○之個人行為對甲○○、戊○○○，仍不生效力。
七、訴外人蔡天開確合法向被上訴人承租土地：查訴外人蔡天開確向被上訴人承租土地，並經台南地方法院八十五年度易字第四一三七號刑事判決所認定，此觀諸該判決載：「．．再證人蔡天開、戴進發確有於早年向告訴人（即本件被上訴人）合法承租土地，不惟係證人戴進發、謝聰明一致是認之事實，且有卷附陸軍第三營產管理所催繳（租金）通知單一紙暨陸軍砲兵學校新化教練場地台○○○鎮○○○段一七三之一號．．合約（轉讓）部份調查資料一冊可資佐證」甚明，且有蔡天開出具予被上訴人之租用申保書及相當於租金之使用保場費繳納收據可證。甚者，陸軍砲兵訓練指揮部六十六年八月二十六日（66）燈革字第三六三九號函之附件「陸軍砲兵訓練指揮部放租營地調查表」（下稱放租營地調查表）附件編號五十欄更明確記載蔡天開為頂山腳段一七三之一地號土地之承租人。
八、訴外人戴進發及上訴人甲○○等人亦合法承租系爭土地：㈠查訴外人戴進發確為系爭土地之承租人，亦經台南地方法院八十五年度易字第四
一三七號刑事判決所認定，此觀諸該判決載：「．．再證人蔡天開、戴進發確有於早年向告訴人（即本件被上訴人）合法承租上開系爭土地，不惟係證人戴進發、謝聰明一致是認之事實，且有卷附陸軍第三營產管理所催繳（租金）通知單一紙暨陸軍砲兵學校新化教練場地台南縣○○鎮○○○段一七三之一號．．．合約（轉讓）部分調查資料一冊可資佐證」甚明。而上開判決引為認定戴進發合法承租系爭土地證據之陸軍砲兵學校製作之「合約（轉讓）部分調查資料」更將戴進發列入合約相對人。
㈡如前揭所述，本件訴外人戴進發已合法承租系爭土地，不但為本件相關刑事判決
所認定，且有經登載於謝聰明名冊上之上證九合約（轉讓）部分調查資料為憑，而依前述二、㈢顯示五十八年後仍可變更承租戶，五十八年前後登記方式均同（，且三十八年以來均以在證人謝聰明處登記之名冊作為承租與否之判斷依據，承租戶只要經證人謝聰明登載於名冊上，即與被上訴人成立租賃關係。則戴進發既經謝聰明登載於名冊中，其已合法承租系爭土地應堪認定。
㈢上訴人甲○○等三人是在八十年間自戴進發受讓系爭土地之地上物、果樹等，並
至謝聰明處辦理承租變更登記。且經謝聰明登載於○○鎮○○○段線外名冊上，其承租變更登記既在八十七年以前，自不受親等之限制，且如前二、㈢所述，只要經證人謝聰明登載於名冊上，即為承租人。上訴人等三人既在八十年間在證人、謝聰明處完成承租戶變更登記，登載於上證十七名冊上，則上訴人甲○○等三人
已合法承租系爭土地同堪認定。至於名冊是否報給軍方，乃被上訴人之內部程序，不影響本件租賃關係之成立，況謝聰明也明確的證稱「我有把這資料報給軍方，軍方後來有來我這裡影印名冊去」，故上訴人甲○○等三人之承租名冊亦已呈報軍方。
九、被上訴人代理人謝聰明誤將上證十七名冊編號三一五之三、三一九、三二０、三二一號屬台南新化頂山腳段一七三之一地號誤載為九二０之一地號：查上證十七名冊中編號三一五之三、三一九、三二０、三二一號上訴人甲○○等三人承租之土地雖標示為台南新化頂山腳段九二０之一地號，然此應係謝聰明之筆誤，理由如下：
㈠台南新化頂山腳段無九二０之一地號，此有台南縣新化地政事務所公函可證。
㈡由上證九合約（轉讓）部分調查資料封面可知被上訴人放租之新化鎮土地地號為
、一七三之一號○○○鄉○○段土地地號才是九二０之一號，故此應係謝聰明筆誤所致。
㈢由上證十七新化頂山腳段線外名冊編號一明確記載地號為一七三之一，編號二四
之一經謝聰明將地號九二０之一塗改為一七三之一，可證九二０之一確為一七三之一之筆誤，謝聰明已發現更正，但因頁數過多，故未每頁更改過來。
十、有關上訴人甲○○等三人實際承租使用Ｉ部分之位置及面積：㈠被上訴人指界甲○○等三人佔用之範圍僅有少數果樹，大部分為雜木，顯與系爭
土地租用範圍種植之作物迥異：查由上證十七名冊上訴人甲○○等三人承租之編號三一五之三、三一九、三二０、三二一地號土地種植作物種類欄記載：芒果、土芒果、荔枝以觀，上訴人甲○○等三人租用之範圍應以種植芒果、荔枝等果樹為主。惟原審八十八年八月五日勘驗被上訴人指界範圍時，勘驗結果，卻記載「其上之作物大部分為雜木，僅有少數果樹．．．」，則被上訴人指界範圍錯誤至為顯然。再佐以系爭土地前承租人戴進發八十九年九月四日筆錄：「（請問證人那時使用的土地是平的或是斜的？）斜的。我在上面耕種荔枝、芒果、龍眼等多樣果樹」，則被上訴人指界範圍不但種植之作物與上訴人甲○○等三人承租範圍不符，且地形亦迥然不同，益證被上訴人指界之範圍錯誤，大部分並非上訴人甲○○等三人所承租。
㈡證人戴進發於八十九年十一月三日貴院勘驗現場時之指界與上訴人甲○○等三人
承租範圍不符：查因上訴人甲○○等三人承租被上訴人土地後，發生多次豪雨侵蝕，山坡崩陷，故部分地貌已變更，上訴人甲○○等三人始多次整理土地，與九年前證人戴進發承租之情況，有部分差異，其中又以山頂陵線部分，變化較大。證人戴進發在八十九年十一月三日在貴院勘驗現場時已不敢肯定原屬伊承租之土地範圍為何，且實際上，證人戴進發指稱Ｉ部分土地中，僅編號Ａ斜線部分面積六四八平方公尺為伊原承租範圍，更與事實不符。事實上，編號Ｆ（木造涼亭）、Ｇ（木造小屋）、Ｈ（水塔）所在之位置，亦為證人戴進發原承租範圍。
㈢八十八年八月五日原審勘驗現場時，上訴人甲○○等三人指界有誤之原因：
⑴本件相關刑事案件中，上訴人甲○○等三人並未針對租用範圍指界：被上訴人
曾於民國八十五年間對丙○○提出竊佔之刑事訴訟，其間上訴人甲○○等三人雖以證人身分出庭說明承租土地過程，陳述伊三人與戴進發一同在謝聰明處辦理承租經過，惟未針對租用範圍指界。
⑵本件被上訴人追加起訴上訴人甲○○等三人時，上訴人甲○○等三人均已因生
重病等因素不能出庭或至系爭土地現場：查本件被上訴人最初只起訴丙○○一人，直至八十八年間方追加起訴上訴人甲○○等三人，然當時伊三人已因身患重大疾病等因素不能出庭或至系爭土地現場，僅只一次在八十八年五月間以口頭指示親戚代為指界。
⑶因上訴人甲○○口頭指示以「山頂陵線」為界，意義不明確，致指界略有出入
：查八十八年八月五日原審勘驗現場時因上訴人甲○○等三人均生重病，不能親自到場指界，僅上訴人甲○○事前告知伊之親屬，並由該親屬轉告是以「山頂陵線」為界，亦即上訴人甲○○等三人承租之範圍為「山頂陵線」下之山坡。惟因「山頂陵線」下之山坡意義並不明確，致該親屬指界錯誤，使上訴人甲○○等三人之訴訟代理人，在當日勘驗現場時，誤將Ｉ圖斜線部分全部指為上訴人甲○○等三人租用範圍。直至八十九年十一月三日證人戴進發到現場指界時，因指界範圍與八十八年八月五日原審勘驗現場時指界範圍有所出入，經向上訴人甲○○查證，始發現八十八年八月五日原審勘驗現場時誤將Ｉ圖斜線部分全部指為上訴人甲○○等三人租用範圍，特此更正。而因地政事務所複丈成果圖非一般百姓能輕易了解，致未能及時更正。
⑷茲將上訴人甲○○等三人租用之範圍確認如下：上訴人甲○○等三人承租範圍
確實在「山頂陵線」之下方山坡，即『Ｉ』圖虛線『左正』下方，而非虛線『正』下方，而「山頂陵線」的起始點為山頂的水塔、木屋為界（即『Ｉ圖』的
Ｈ、Ｇ）。由於上訴人等租用的土地，需要經過『Ｉ圖』中Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等涼亭的道路上來，因此由上訴人甲○○等三人提供水塔Ｈ供鄰居使用，鄰居提供道路供上訴人甲○○等三人使用，彼此互利。又鄰居的涼亭與上訴人甲○○等三人涼亭、木屋係同一時候請同一批工人所施作，材料均相同，只是樣式不同（上訴人甲○○等三人僅負擔Ｆ、Ｇ、Ｈ部分之費用），加上山坡使用的範圍內彼此並無圍籬，一般均會誤會是同一地主所有，實際上界線是清楚的，是以「山頂陵線」為界，即如上證二十附件所示，Ｍ陵線的左方，該部分面積經委請建築師計算結果，計一四五八平方公尺。
參、證據：除援用第一審之立證方法外，補提照片二張、診斷證明書影本二份、開會通知單影本、證人謝聰明持有之陸軍第二演習場新化區常務代表之印印文影本、陸軍第三營產管理所簡便行文表影本、陸軍第二考核指揮部開會通知單影本、陸軍砲兵飛彈學校校長與虎山自救會會談記錄表影本、證明書影本、陸軍砲兵訓練指揮部函暨附件陸軍砲兵訓練指揮部放租營地調查表節本影本、新化頂山腳段線外名冊節本影本、台南縣新化地政事務所函影本、五十八年度陸軍第三營產管理所放租清冊節本影本、及陳英邦建築師事務所函暨附件影本各一份為證，並聲請訊問證人謝聰明。
乙、上訴人丙○○方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序中所提書狀之聲明及陳述如左：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢若受不利判決，上訴人願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單為擔保免為假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
一、按請求返還所有物之訴應以現占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人．．要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物，為最高法院二十九年上字第一○六一號判決所明示（訟爭土地之現占有人）。本件上訴人丙○○於民國八十二年間，因戊○○○、甲○○等人為年老婦女，無法處理向被上訴人承租之土地，丙○○乃代雇怪手、堆土機協助整地，此觀諸丙○○在本件相關刑事案件偵查中供稱：「是朋友租的」、「（朋友何人？）賴圓，是朋友」（堆土機是你僱用的？）是。（是何人之意僱的？）甲○○等人」、「鐵皮屋是朋友蓋的，我只是去那邊整理土地」即明，並與訴外人戴進發於本件相關刑事二審八十六年八月二十九日結證稱：「（你有無讓給別人？）有，讓給三個婦女，就是廖寶蓮、乙○．．」及卷附戴進發書立之「讓與證書」內所載「本人原向陸軍承租營地：．．全部讓與戊○○○、甲○○、乙○等三人」等語相符，是系爭土地之承租權為甲○○等三人共有，丙○○僅代僱怪手、堆土機協助伊三人整理，並未與甲○○等三人共同承租系爭土地，應堪認定，故丙○○顯非系爭土地之占有人，充其量僅係甲○○等三人之占有輔助人。丙○○既非系爭土地之占有人，依前揭判例之意旨，被上訴人本於物上請求權訴請丙○○返還系爭土地，即屬無據。
二、再者，電錶以丙○○名義申請，不能證明丙○○為系爭承租權之共有人或現占有人：查民國八十二年間丙○○受甲○○等三人之託整理系爭土地，因甲○○等人均為年老婦女，故增設電錶時，即由丙○○代甲○○等三人處理裝錶供電事宜。惟如同吾人不能以申請裝設用電設備或繳納電費，推定對房屋之所有權般，電錶以丙○○名義裝設，亦不能證明丙○○對系爭土地有承租權或其他權利，充其量只能作為丙○○在八十二年間曾協助整地之證明。況丙○○雖受託以自己名義申請電錶，但並未受託繳納電費，故電費實際並非由丙○○繳納，益證原審僅因申請電錶之名義人為丙○○，即認定丙○○為系爭土地之承租權人或占有人之不當。甚者，申請電錶後，縱令用電人改變，多仍沿用最初申請人之姓名不加變更，為社會所習見，故縱使八十二年間丙○○以自己名義申辦電錶，得作為認定其占有系爭土地之依據（丙○○仍認占有），亦不能據以證明被上訴人起訴時丙○○仍繼續占有系爭土地。
三、上訴人丙○○出資之原委：查丙○○與甲○○等三人，均為認識十餘年之朋友，且因丙○○曾受甲○○等三人之照顧、協助甚多，故甲○○等三人承租系爭土地並整理作為安居養老之用時，丙○○為感謝甲○○等三人多年來之照顧，乃致贈賀金，而丙○○致贈賀金，與社會習慣致贈賀儀紅包或餽贈傢俱予新居落成之親友以表祝賀之意，實屬相同：惟若認親友新居落成時致贈賀儀或傢俱，即對該新居有任何權利，豈不匪夷所思，令人無法想像。故丙○○縱曾贊助甲○○等三人，仍不足證明丙○○為系爭土地之現占有人，或對系爭土地曾有任何權利。至於在本件相關刑事案件曾有出資之說，乃因丙○○等人對法律之無知及法官當庭之誘導，才將贊助誤稱為出資。況依案重初供之理，亦不應採納在貴院始出現之出資說。蓋丙○○於偵查之初，尚未選任辯護人，斯時之供述應較少衡量利害得失，對自己應較為不利，故丙○○於本件相關刑事案件偵查供稱：「是朋友租的」、（朋友何人？）賴圓，是朋友」、「（堆土機是你僱用的？）是。（是何人之意僱的？）甲○○等人」，即系爭土地為甲○○等人所承租，應較可信。又本件相關刑事案件中丙○○就與系爭土地之關係，雖曾出現數種不同說明，惟共通點之一，即是自偵查、一審、二審，均一再強調怕牽連甲○○等三位長輩。蓋丙○○因遭軍方錯誤檢舉，幾乎蒙受冤獄，在家庭及上班公司雙方均承受極大之壓力，深受訟案拖累折磨；因而擔心若表明其僅受指示協助整理土地，雖可證明自己之清白，但極可能導致軍方轉而對甲○○等三人提出無理告訴之後果，而牽連亦為無辜之甲○○等病重之老婦，因此毅然擔起責任以免其他無辜之人蒙受冤獄，實有其不得已之苦衷，自不得以丙○○改口後之說詞作為事實認定之根據。
四、自系爭保證書及存證信函，不能證明系爭土地係由丙○○與甲○○等四人出資，由丙○○占用管理：查系爭保證書並未提及其與甲○○間有共同出資之關係，自無法做任何證明。至於被上訴人所提出八十四年十一月三日丙○○出具之存證信函乃在被上訴人欲對丙○○提出竊占告訴時所為，而丙○○因怕牽連甲○○等三名年老體弱之婦女之不得已苦衷，始挺身而出行文被上訴人，自不得以前揭存證信函證明丙○○與甲○○等三人共同受讓系爭土地或丙○○曾占有管理系爭土地。況丙○○於前揭存證信函自稱受讓耕作權，與讓與證書之記載顯不相符，且丙○○以個人名義發函，函內又只提及本人，自不得以該函證明伊與甲○○等三人間共同出資受讓承租權。再者，由丙○○單獨以個人名義發函，未提及甲○○等三人乙節，益證丙○○確因怕牽連甲○○等三名長輩，乃基於朋友道義，挺身出面代甲○○等三人向軍方解釋並無竊佔之情，其意在取得軍方諒解，並避免甲○○等三人被牽連，故不得以丙○○前揭與讓與證書及事實不符之函文強指丙○○受讓系爭土地耕作。
五、退萬步言，縱貴院認丙○○曾占有系爭土地，惟自八十五年間本件相關刑事案件偵查後，丙○○早已解除占有，故丙○○在被上訴人起訴時，已非系爭土地之現占有人，縱貴院將丙○○受託協助整地視為占有或認丙○○曾共同出資，故為系爭承租權之共有人（丙○○仍否認之），惟自八十五年本件相關刑事案件偵查後，丙○○因遭家人之強烈反對早已解除占有，不但未再協助整地，亦已放棄對系爭土地之一切權利（事實上本即無任何權利），故縱如被上訴人主張，丙○○曾占有系爭土地（甲○○、戊○○○仍否認之），然丙○○早在起訴之前之八十五年問即解除占有系爭土地，並放棄對系爭土地之一切權利，則丙○○於本案起訴時，既非系爭土地之現占有人，依前揭判例之意旨，被上訴人本於物上請求權訴請丙○○返還土地，同屬無據。
參、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提筆錄影本一件、代繳電費收據影本二件為證。
丙、上訴人乙○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
一、上訴人戊○○○、甲○○主張：「乙○處於心神喪失狀態已有多年，目前住在療養院，顯無訴訟能力」云云，惟查依上訴人所提出乙○之診斷證明書以及國立成功大學醫學院附設醫院所出具乙○病患診斷資料摘錄表，均不能證明乙○係無訴訟能力人，依成大醫院所出具之病患診斷資料摘錄表記載：「．．於最後一次住院（八十八年十一月八日）的情況，病人意識清楚，但有幻聽、妄想、情緒激動的情況，住院治療後情緒日趨平穩，幻聽及妄想的症狀部分改善．．」顯然尚未達心神喪失而無意識能力之程度，況乙○於原審審理時從未就此提出主張，上訴人戊○○○、甲○○於上訴後代乙○主張，顯無理由。
二、系爭土地之地上物、建築物等，上訴人係受讓自訴外人戴進發，而戴進發與被上訴人並無租賃關係，且戴進發將系爭土地讓與上訴人時，被上訴人並不知情，亦未獲告知，顯然被上訴人與上訴人間並無租賃關係，亦無任何法律關係，況戴進發所出具之讓與證明書，並無被上訴人或被上訴人所屬人員具名，上訴人空言主張其之租賃權係因與被上訴人訂約而來，顯無可採。上訴人受讓自戴進發之面積為一‧一六二○公頃，與被上訴人所指界之面積一‧○六八八公頃相近，且系爭土地就上訴人指界部分與未指界部分並無一明顯之使用界線以區隔，亦無圍籬，又土地上所種植之樹木均為相同種類及大小，顯然係同一人所種植，又斜線部分外有灑水系統管路十支，與上訴人種植樹木之用途相符，可信為上訴人所設置，作為澆灑樹木以維持其生長之用，顯然上訴人未指界之斜線以外部分，亦為上訴人所占有使用，原判依被上訴人之指界，認定其占用範圍，並無不當。而本件經戴進發至現地指界，上訴人占有受讓自戴進發之土地僅○‧○六四八公頃（見台南縣新化地政事務所八十九年十一月某日所製作之土地複丈成果圖所示Ａ部分），其餘占用土地均與戴進發受讓無關，足證上訴人所主張伊係受讓自戴進發而占有系爭土地，為不足採信。對於證人戴進發之證詞，被上訴代問：「八十年八月三十日將地上物耕種讓渡給甲○○，你有無將讓渡書報給陸軍總部許可？」戴答：「我去謝聰明那邊辦，都他一手包辦，他有無去報，我怎知道。」又法官問：「證人（指戴進發）自己有無向軍方租土地？」戴答：「沒有。」（見八十九年九月四日準備程序筆錄），由以上證詞足證戴進發至謝聰明處辦理讓渡手續係兩人間之私相授受行為，與被上訴人無關，且讓渡書並未陳報被上訴人許可，戴進發自己亦沒有向被上訴人租地，則讓渡書既未經被上訴人許可，上訴人主張伊與被上訴人間就系爭土地有租賃關係，顯不實在。上訴人對於系爭土地之指界位置，一再變更，顯然不可思議，按系爭土地一直由上訴人占有使用中，難道連自己都不知道自己占用何位置嗎？縱然八十八年八月五日原審勘驗現場時，上訴人甲○○等三人均生重病屬實，難道地政事務所土地複丈成果圖送院後，其等均不看嗎？原審判決書載明系爭土地上存在之鐵皮屋、木造涼亨並種植有雜木等情，此經本院履勘屬實，即被告甲○○、戊○○○亦自認、雖被告甲○○、戊○○○又抗辯：另被告占有之部分應為八十八年九月二日台南縣新化地政事務所所繪製之複丈成果圖所示之斜線部分，面積四四二○平方公尺，難道渠等亦不知嗎？既知而不請求更正，迄至一年餘後證人戴進發於八十九年十一月三日出面指界，其位置與上訴人在原審八十八年八月五日所指界之位置，明顯不同，始又否認渠等於八十八年八月五日所指界之位置，另繪製自己占用位置圖，事實已證明，上訴人占用系爭土地，與其等受讓自戴進發之土地無關，戴進發讓與上訴人之其餘未指界之土地，上訴人是否有在占有使用，因不在本件訴訟範圍內，被上訴人不予論究，系爭土地（即原判主文所示部分）則係上訴人實際占有使用之範圍。上訴人對於系爭土地之指界位置，一再變更，顯然不可思議，按系爭土地一直由上訴人占有使用中，難道連自己都不知道自己占用何位置嗎？縱然八十八年八月五日原審勘驗現場時，上訴人甲○○等三人均生重病屬實，難道地政事務所土地複丈成果圖送院後，其等均不看嗎？原審判決書載明系爭土地上存在之鐵皮屋、木造涼亨並種植有雜木等情，此經本院履勘屬實，即被告甲○○、戊○○○亦自認」、「雖被告甲○○、戊○○○又抗辯：另被告占有之部分應為八十八年九月二日台南縣新化地政事務所所繪製之複丈成果圖所示之斜線部分，面積四四二○平方公尺」，難道其等亦不知嗎？既知而不請求更正，迄至一年餘後戴進發於八十九年十一月三日出面指界，其位置與上訴人在原審八十八年八月五日所指界之位置，明顯不同，始又否認其等於八十八年八月五日所指界之位置，另繪製自己占用位置圖，其善變之心顯然無人能出其右，亦足證上訴人自第一審開始即抱持著抵制之心態，遇事均否認之，事實已證明，上訴人占用系爭土地，與其等受讓自訴外人戴進發之土地無關，戴進發讓與上訴人之其餘未指界之土地，上訴人是否有在占有使用，因不在本件訴訟範圍內，被上訴人不予論究，系爭土地（即原判主文所示部分）即係上訴人實際占有使用甚明。
三、上訴人丙○○於另案刑事案件中，已自認與甲○○等三人係基於合夥關係而占有系爭土地，且本件於被上訴人起訴後，丙○○尚自認：「是故，被告、戊○○○、甲○○及乙○使用本案之土地，是受讓戴進發之承租權。」空言主張現在已非系爭土地之占有人，顯無理由。又丙○○出資五萬元與甲○○等人一起向戴進發購買系爭土地之使用權，不惟丙○○於另案刑事案件中自認不諱，且與戊○○○、甲○○、戴進發於同一刑事案件中所供相符，空言主張其出資五萬元係對甲○○等三人致贈賀金之意，顯無可採。
四、上訴人戊○○○與甲○○於另案刑事案件中自認：「我們一起向戴進發承讓，丙○○也有參加，但由我們三人具名，由丙○○去耕作。」丙○○於同一刑事案件中亦自認：「我們有十幾個人一起合夥，由我來管理。」顯然丙○○係系爭土地實際之耕作與管理者，其所寫保證書與存證信函係基於合夥關係之執行權人名義而寫，並非單獨以個人名義發出，況丙○○一再強調係因怕牽連甲○○等三名年老體弱之婦女之不得苦衷，益見甲○○等三人與丙○○有合夥關係，否則讓與證書既僅有甲○○等三人名字，將責任推給她們即可，何必自承「自前手有價受讓該地耕作權」、「由我來管理」呢？況保證書上一再載明我們，顯然非僅丙○○一人而已，丙○○主張自系爭保證書及存證信函，不能證明系爭土地係由丙○○與甲○○等四人出資，由丙○○占用管理等情，顯無理由。
五、被上訴人否認有委由訴外人謝聰明擔任常務代表，至被上訴人所屬單位前於召開協調會時，有時會通知謝聰明參加，並於開會通知單上謝聰明名下註明「常務代表」，係因謝聰明自認係占耕戶之「常務代表」，故被上訴人所屬單位召開協調會時，始會通知謝聰明參加，惟此並不表示謝聰明係被上訴人之「常務代表」，上訴人一再主張謝聰明係被上訴人之常務代表，顯無可採。至證人謝聰明八十九年三月八日所作證言，被上訴人否認其真正，尤其法官問：「你是代表砲校或是百姓」？謝聰明答：「都有，我是軍民橋樑．．仍然是（軍方代表）」，顯然與民法第一百零六條所規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為」有違，按被上訴人係公務機關，本身即有專門管理營產之單位及人員，不可能去委任一個無軍人身分之人為被上訴人之代表，證人所作證言，顯然不實在。謝聰明所提陸軍砲兵飛彈學校八十八年七月一日（八八）獻計字第三八三四號函，內載：「委請謝聰明先生協處虎山靶場土地問題，以利相關事宜研析商處，促進軍民感情。」係因虎山靶場土地遭老百姓占耕，且占耕人四處陳情，因謝聰明自稱係老百姓代表，故陸軍砲兵飛彈學校函請謝聰明協助處理，且亦僅止於協助處理陳情事宜而已，並非委任謝聰明辦理系爭土地之租賃事宜，亦不能據以證明陸軍砲兵飛彈學校曾經委任或授權謝聰明代理被上訴人辦理國有土地之出租事宜，顯然謝聰明所提出該陸軍砲兵飛彈學校函文，與本件無關。上訴人所提之蔡天開所出具租用申保書係影本，且字跡、印章均模糊不清，被上訴人否認其真正。又所載坐落地號係台南縣新化鎮頂山腳九八八地號、與系爭土地係同上段一七三之十一地號或分割前之一七三之一地號不符，顯然非系爭土地之租用申保書，上訴人以鹿為馬，顯然不當。所提之保場費收據，係影本且字跡印章均模糊不清，分辨不出所載地段、地號係何所指，被上訴人否認其真正，且亦不能證明與系爭土地有關。所提之合約（轉讓）部分調查資料，僅係打字影印本，並無單位或承辦人簽章，任何人均可偽造，被上訴人否認其真正，且其中編號戴進發欄內地段、地號、面積等項均空白與其他編號均有明確記載不同，不能證明與系爭土地有關。所提之土地資料清查名冊係影印本，且編號315-3經塗改又未註明係何人塗改並蓋章證明，被上訴人否認其真正，且所載土地係坐落於台南縣○○鎮○○○段九二０之一號土地，與系爭土地並非同一地號，亦不能證明與系爭土地有關。
六、被上訴人並不否認國有財產法於五十八年一月二十七日頒布施行前，所屬單位有將國有土地出租於老百姓耕作之情事，惟自國有財產法頒布施行後，被上訴人所屬單位即停止出租，亦未再收取租金，業據謝聰明證稱：「但五十八年以後國有財產法規定不可以再出租，沒有再收租了」、「五十九年、六十年都有發函租單請求租戶繳租金，發現國有財產法改變不能出租，又去討回來」，足證被上訴人自國有財產法頒布施行後即未再將國有土地出租於老百姓；另查被上訴人所屬單位將國有土地出租於老百姓之承租人中並無丙○○與甲○○等三人，亦無該四人受讓系爭土地之前手戴進發其人，況上訴人受讓系爭土地之日期係八十年八月三十日，斯時國有財產法早已頒布施行，被上訴人或被上訴人所屬單位不可能再同意轉讓。
七、謝聰明係老百姓之代表，故謝聰明證稱老百姓有變更承租戶時，均係向謝聰明登記等情或許有可能，惟因係承租人與謝聰明間私相授受之行為，被上訴人並不知情，且被上訴人亦否認謝聰明有將變更承租戶名冊報給軍方，因為，若謝聰明有報給軍方，則軍方一定留有資料，就不會如謝聰明所證：「軍方有在去年向我影印資料」，足證謝聰明所證有將變更承租戶名冊報給軍方，係不實在。然自國有財產法頒布施行後，被上訴人或被上訴人所屬單位即未再將國有營地出租於老百姓，故謝聰明所證：「軍方營區主任在去年有告訴我在三等親以內的要繼續承租的可以允許」，顯然不實在，被上訴人亦否認其所證，況究竟係何一營區主任，其姓名住址為何？請上訴人查明陳報，以便聲請傳訊，惟上訴人一直未陳報，足證並無營區主任告訴謝聰明在三等親內要繼續承租可以允許之情事，況國有財產法已明文規定公有土地不得放租，營區主任自無權允許。
八、依最高法院四十三年台上字第八六八號判例：「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人，如係租用耕地，則承租人縱經出租人承諾，仍不得將耕地全部或一部轉租於他人，承租人違反前項規定時，原定租約無效，此在民法第四百四十三條第一項前段、土地法第一百零八條、耕地三七五減租條例第十六條分別設有規定，違反此項禁止規定所訂之轉租契約，當然無效，其基於無效之轉租契約而占有租賃物，即非有正當權源。」依此判例要旨，則上訴人受讓自前手戴進發而占有系爭土地，不論其前手係租用耕地或租用其他不動產，其所訂轉租契約，均屬無效，上訴人占有系爭土地，既未經被上訴人或被上訴人所屬單位之同意，自非有正當權源，謝聰明證稱：「上訴人他們於八十年八月三十日自第三人那邊讓渡登記過來的，我有把這資料報給軍方。」被上訴人否認之，且謝聰明先則證稱：「我有把這資料報給軍方。」繼則證稱：「軍方後來有來我這裡影印名冊去。」其證詞亦前後相互矛盾，況不論係謝聰明將資料報給軍方，抑或係軍方後來有去影印名冊，謝聰明並未證稱被上訴人已同意轉讓，因之，依謝聰明之證詞，亦不能證明被上訴人已同意轉讓，尤其被上訴人絕不可能同意轉讓，詳如前述。
九、系爭土地係公用財產，被上訴人僅係管理機關，依國有財產法第二十八條規定：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益」，甲○○、戊○○○辯稱：「丙○○之妻得知軍方欲放領土地」，顯然係無稽之談，因為放領土地將有使國有土地變更為私有土地之虞，係屬國有財產之處分行為，依上揭規定，被上訴人並無處分國有財產之權利，上訴人所辯，顯無理由。
十、按表見代理依民法第一百六十九條規定須由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，始有其適用，被上訴人從未由自己之行為表示以代理權授與謝聰明，亦從不知謝聰明曾表示為被上訴人之代理人而不為反對之表示，甲○○、戊○○○主張被上訴人至少應負表見代理之責任，惟迄未能舉證證明被上訴人係如何行為表示以代理權授與謝聰明，亦未能舉證證明謝聰明於何時表示為被上訴人之代理人而不為反對之表示，僅憑謝聰明證稱：「我是砲校與百姓之代表」（被上訴人否認謝聰明係砲校之代表），並不能證明被上訴人已將代理權授與謝聰明，再者，僅憑承租戶均係向謝聰明辦理登記租賃事宜，亦不能據以認定被上訴人對於該承租戶應負授權人之責任，因為，承租戶向謝聰明登記承租，係承租戶與謝聰明間私相授受之行為，被上訴人並不知情，上訴人認被上訴人應負表見代理之責任，顯無理由。
參、證據：援用在第一審之立證方法。
戊、本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第五一二三號偵查卷（本院八十六年度上易字第一七四二號被告丙○○竊佔案卷）共五宗；及向國立成功大學醫學院附設醫院函查乙○病情、治療情形及其精神意識狀態。
理 由
壹、程序方面：
一、查被上訴人主張上訴人丙○○、甲○○、戊○○○及乙○等人共同向訴外人戴進發受讓坐落台南縣○○鎮○○○段一七三之十一地號林地上之地上物等而共同占有使用系爭土地等語，認該土地上之地上物為其等所共有，而無法區分各人占有之位置及面積，被上訴人既請求其等拆除地上物及除去雜木，並返還土地，則本件即屬訴訟標的對該四人必須合一確定之必要共同訴訟。依民事訴訟法第五十六條第一項第一款「共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。」之規定，雖由丙○○、甲○○及戊○○○等三人提起上訴，其效力自應及於同造共同訴訟之人乙○，爰併列為上訴人。又甲○○、戊○○○等二人雖主張乙○處於精神錯亂狀態已有多年，事實上為繼續心神喪失而無意思能力之人，為無訴訟能力，其所為之意思表示無效云云。然據本院向國立成功大學醫學院附設醫院函查結果，乙○固於民國八十八年十月七日至同年十一月八日止一個月內於成大醫院精神科急性病房住院，惟據該醫院病患診療資料摘錄表上記載「．．於最後一次住院的情況，病人意識清楚，但有幻聽、妄想、情緒激動的情況，住院治療後情緒日趨平穩，幻聽及妄想的症狀部分改善。至於行為能力之判定，需考慮諸多因素，無法單從病歷回溯資料推估．．。」此有該醫院八十九年五月三十日成附醫精神字第四○四四號函暨所附病患診療資料摘錄表附本審卷可稽。足徵無從由乙○住院期間推定其精神狀態即為無意思能力之人，又當時乙○雖有幻聽、妄想、情緒激動之情況，惟其意識尚屬清楚，經治療後亦趨平穩，足見仍有相當之意思能力，其於住院期間及出院後，均難謂已達心神喪失、無意識或精神錯亂之程度，原審對乙○所為之訴訟程序（含言詞辯論），尚難謂有瑕疵存在，本院對乙○所為之送達，亦無不合。戊○○○、甲○○於上訴後就此部分所為之抗辯，要無可採。
二、上訴人乙○、丙○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依被上訴人之聲請，就上開未到場上訴人部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○○段一七三之十一地號，林地，面積一．○六八八公頃（原地號台南縣○○鎮○○○段一七三之一地號，起訴測量後於八十八年一月二十七日分割增加同段一七三之十一號即系爭土地），為伊管理之國有土地，上訴人無權占用上開一七三之十一地號如附圖壹所示編號Ｉ部分面積一．○六八八公頃土地，並於其上搭建棚舍、種植果樹雜木、設置灑水系統管路（如附圖壹所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之面積及使用情形），又系爭土地其上地上物及樹木係由上訴人出資共同向訴外人戴進發購買，其受讓土地面積即為一一六二○平方公尺，與伊所指界之如附圖壹所示Ｉ部分面積一○六八八平方公尺相近，足見上訴人占用之範圍即為如附圖壹所示Ｉ部分，因本於民法第七百六十七條規定，求為命上訴人應除去系爭土地上之地上物及所種雜木，並返還土地予伊之判決。
二、上訴人丙○○則以：本案編號三一五之三、三一九、三二○、三二一號土地面積約一．一六二○公頃原為訴外人蔡天開向被上訴人承租，後轉讓與戴進發，迄八十年八月三十日再轉讓承租權與甲○○等三人，由於戊○○○為老年婦女，對於受讓土地內有懸崖塌陷損及鄰地無法處理，乃託伊代雇怪手、推土機整理塌陷之懸崖，伊只是基於幫助朋友之立場而整地，作為安居養老之用。至於所謂出資乃係致贈之賀金，伊並非土地占有人，對該土地及其上地上物亦無何權源，現亦無整地等占有行為。又電錶雖以伊之名義裝設，亦不能證明伊對該土地有承租權或其他權利，充其量只能作為伊在八十二年間曾協助整地之證明。況以伊名義申請之電錶所需之電費，亦非由伊繳納，不能因申請電錶之名義人為伊，即認定伊為該土地之承租權人或占有人。又伊因遭被上訴人錯誤檢舉，幾乎蒙受冤獄，在家庭及上班公司雙方均承受極大之壓力，深受訟案拖累折磨；因而擔心若表明伊僅受指示協助整理土地，雖可證明自己清白，但可能導致被上訴人轉而對甲○○等三人提出無理告訴之後果，而牽連亦為無辜之甲○○等病重老婦，因此毅然擔起責任以免其他無辜之人蒙受冤獄，實有其不得已之苦衷；另原審法院於八十七年七月三十日勘驗現場時，被上訴人指認伊占用土地之範圍，複丈成果圖之西邊界線，超出被上訴人指認範圍甚多，複丈成果圖與被上訴人勘驗時指認顯不相符，且伊整理之範圍僅限於建物部分區域，伊早在起訴前之八十五年間即解除占有該土地，並放棄對該土地之一切權利，則伊於本案起訴時，既非系爭土地之現占有人，被上訴人本於物上請求權訴請伊返還土地，同屬無據等語，資為抗辯。
上訴人甲○○、戊○○○等二人則均以：系爭土地所有權人為中華民國，被上訴人僅為管理機關，自不得行使民法第七百六十七條之權利；八十年間伊等二人與乙○共三人有使用土地之需要，乃前往被上訴人租務代理人謝聰明處辦理訂約手續。謝聰明表示應先支付原承租戶戴進發地上物之價金，伊等三人依其指示付款予原租戶並訂立地上物之讓與證書後，謝聰明即同意伊等三人承租該土地，並將租戶清冊上承租戶之姓名記載為伊等三人，自此伊等三人正式成為該土地之承租人，而與被上訴人間就該土地成立租賃關係。按代理人之意思表示直接對本人生效，從而本件承租之事獲得出租人即被上訴人之同意，雙方已締結新租約，與片面向租戶私自受讓權利之情形截然不同。如被上訴人有限制或撤回謝聰明之代理權，亦不得以之對抗善意第三人，且謝聰明自三十八年即為被上訴人代辦租務，被上訴人各承辦人不曾親自處理租務，當地居民如有承租土地之需要，必須經由謝聰明方可辦妥手續，並獲被上訴人承認，此情形已合乎表見代理之要件；縱被上訴人否認曾授與謝聰明代理權，惟五十年來謝聰明均對外自稱獲被上訴人授權辦理放租事宜，且已成為當地公知之事實，被上訴人不可能不知悉上情，竟未為反對之表示，致伊等三人信謝聰明為被上訴人之代理人，而與其辦理租賃事宜，則被上訴人仍應負授權人之責任，伊等從未主張自蔡天開受讓承租權，故租賃契約直接對被上訴人發生效力。另本件土地地目為林，承租他人之非農、漁牧地供耕地之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。又伊等承租範圍確實在「山頂陵線」之下方山坡，即『Ｉ』圖虛線『左正』下方，而非虛線『正』下方，而「山頂陵線」的起始點為山頂的水塔、木屋為界（即『Ｉ圖』的
Ｈ、Ｇ）。由於伊等租用的土地，需要經過『Ｉ圖』中Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等涼亭的道路上來，因此由伊等提供水塔Ｈ供鄰居使用，鄰居提供道路供伊等使用，彼此互利。又鄰居的涼亭與伊等涼亭、木屋係同一時候請同一批工人所施作，材料均相同，只是樣式不同，加上山坡使用的範圍內彼此並無圍籬，一般均會誤會是同一地主所有，實際上界線是清楚的，是以「山頂陵線」為界，即Ｍ陵線的左方，該部分面積經委請建築師計算結果，計一四五八平方公尺，被上訴人既起訴請求伊等拆除地上物返還土地，則就伊等占有之範圍應負主張及舉證責任等語，資為抗辯。
三、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，業據最高法院五十一年度台上字第二六八○號著有判例，是國有土地之管理機關，在其職掌業務範圍內，本於管理人之地位，代為行使所有權人之權利，依民法第七百六十七條規定起訴請求拆除地上物等並返還土地，並無當事人不適格之情形可言。本件系爭土地為國有，由被上訴人為管理機關，有土地登記簿謄本在卷可稽（第一審㈠卷六、八六頁）。依前揭判例意旨，被上訴人以系爭土地為上訴人無權占有，依民法第七百六十七條規定訴請除去系爭土地上之地上物及所種雜木，並返還土地，自得本於管理之職責起訴代為主張所有權人之權利。上訴人甲○○、戊○○○於原審抗辯被上訴人非所有權人，不得請求拆除地上物，返還土地云云，即有未合，無足採取。
四、本件被上訴人主張系爭土地，地目林，為其管理之國有土地，經上訴人丙○○、甲○○、戊○○○、乙○等人占有其中如附圖貳所示編號Ｉ⑴部分面積四四二○平方公尺，附圖參所示編號Ｉ⑵部分面積九五平方公尺土地，並於其上搭建附圖壹所示Ａ部分面積六十四平方公尺之鐵皮屋，Ｂ部分面積七十四平方公尺之鐵皮屋，Ｃ部分面積三十二平方公尺之木造涼亭，Ｄ部分面積二十二平方公尺之木造涼亭，Ｅ部分面積七十四平方公尺之木造涼亭，Ｆ部分面積三十平方公尺之木造涼亭，Ｇ部分面積二十六平方公尺之木造小屋，Ｈ部分面積十平方公尺之水塔，其他土地則種植雜木等事實，業據提出土地登記簿謄本為證，並經本院及原審法院分別勘驗現場，並囑託台南縣新化地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄、新化地政事務所八八年一月二十日所二字第六二六號、同年三月一日所二字第一九四六號、同年九月三日所二字第九九四七號、八十九年十一月十日所測字第一一○○七號函暨所附複丈成果圖（即後附附圖）及現場照片在卷可稽（第一審㈠卷四五至四七、五一至五二、八四至八八頁，第一審㈡卷五六、五七頁、六六至六九頁、八五至八六頁、另刑事案件他卷三至四頁、本院八十九年十一月三日勘驗筆錄），上訴人甲○○、戊○○○迭於原審及本院調查之初對於與乙○共同占有使用附圖貳所示Ｉ⑴斜線部分並不爭執（第一審㈡卷六八頁反面、九二頁反面、本院卷八十九年四月十二日民事上訴理由㈡狀第三頁、同年六月二十日民事上訴理由㈢狀第四頁、八十九年四月十二日準備程序筆錄第三頁、八十九年六月二十一日準備程序筆錄第五頁），而附圖肆所示Ａ⑴部分土地（包括附圖參所示編號Ｉ⑵部分面積九五平方公尺），係戴進發所讓與甲○○等三人之地上物範圍，業經證人戴進發於本院勘驗現場指述詳實，即丙○○對於在系爭土地上整地維護地上物及樹木等情亦均不爭執，被上訴人此部分之主張，堪信為真實。被上訴人雖又主張上訴人受讓自戴進發之面積為一‧一六二○公頃，與其所指界之面積一‧○六八八公頃相近，且系爭土地就上訴人指界部分與未指界部分並無一明顯之使用界線以區隔，亦無圍籬，又土地上所種植之樹木均為相同種類及大小，顯然係同一人所種植，斜線部分外有灑水系統管路十支，與上訴人種植樹木之用途相符，可信為上訴人所設置，作為澆灑樹木以維持其生長之用，顯然上訴人未指界之斜線以外部分，亦為上訴人所占有使用云云。惟為上訴人甲○○、戊○○○、丙○○等人所否認，且與證人戴進發於現場所指界之交付範圍不符，而被上訴人所指之「面積相近、灑水系統管路之設置及種植樹木之用途相符」等情，均屬揣測推論之詞，並無確切證據足以證明，要無可取。至上訴人甲○○、戊○○○等人雖抗辯稱其等承租範圍確實在山頂陵線之下方山坡，即Ｉ圖虛線左正下方，而非虛線正下方，而山頂陵線的起始點為山頂的水塔、木屋為界。由於其等租用的土地，需要經過Ｉ圖中Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等涼亭的道路上來，因此由其等提供水塔Ｈ供鄰居使用，鄰居提供道路供其等使用，彼此互利。又鄰居的涼亭與其等涼亭、木屋係同一時候請同一批工人所施作，材料均相同，只是樣式不同，加上山坡使用的範圍內彼此並無圍籬，一般均會誤會是同一地主所有，實際上界線是清楚的，是以山頂陵線為界，該部分面積經委請建築師計算結果，計一四五八平方公尺云云。惟查被上訴人於原審主張上訴人無權占有其土地，業經上訴人甲○○、戊○○○等人於原審及本院準備程序調查時自認其所占用之範圍甚詳，已如前述，迨戴進發出面指界時始改稱其占用範圍，其抗辯稱其等指界有誤之原因為，本件相關刑事案件中，其等並未針對租用範圍指界，本件被上訴人追加起訴甲○○等三人時，甲○○等三人均已因生重病等因素不能出庭或至系爭土地現場，因甲○○口頭指示以山頂陵線為界，意義不明確，致指界略有出入，而因地政事務所複丈成果圖非一般百姓能輕易了解，致未能及時更正云云。但查甲○○、戊○○○於原審及本院準備程序之初一再指稱其等占用部分均以樹木及山溝為界，合情合理，足徵其等指界並無誤指情形，又無相當確實之證據足以證明其指界不實，自難任意撤銷其自認。至戴進發所指界範圍與甲○○、戊○○○所自認之占用範圍，雖有部分不同，惟戴進發交付上開地上物後，上訴人如何占有使用，非戴進發所能知悉，不能依此即認為上訴人未占用其他部分，其等抗辯，要無可取。
五、上訴人甲○○，戊○○○、丙○○等人雖又以前揭情詞置辯，惟為被上訴人所否認。是以，本件所應審究者在於甲○○等三人是否有合法占有使用前開土地之權源？丙○○是否與甲○○等三人共同占有使用前開土地，或僅受僱於甲○○等三人而非占有人？經查：
（一）附圖貳所示編號Ｉ⑴斜線部分土地上有鐵皮屋、木造涼亭、木造小屋、水塔等地上物，並與附圖參所示編號Ｉ⑵部分土地上均種植有雜木，已如前述，丙○○亦自認於工作之餘，前往前開土地整地，維修地上物及灌溉樹木等情。又查，丙○○與甲○○、戊○○○、乙○等三人共同出資於八十年八月三十日自訴外人戴進發受讓面積一．一六二○公頃土地上之地上物，由甲○○等三人具名與戴進發訂立讓與證書，丙○○乃在上開土地上設置電表、種植樹木、搭建涼亭、廚房、廁所等建物並雇工以挖土機為整地之水土保持工作，有讓與證書一紙為證（第一審㈠卷三二頁），並經丙○○於另刑事案件陳稱：「我地是向前手租來的」「（問：八十四年七月六日竊○○○鎮○○○段一七三之一號國有土地內，搭建棚舍？）我有在那裏搭建棚舍，我是向戴進發頂讓的，他是向蔡天開頂讓的，而蔡天開是向軍方承租的」、「因轉讓書是寫我朋友甲○○的名字，我們合夥租的」、「是我們．．一起合夥，由我來管理」、「我付五萬元，．．合夥，權利金共四十幾萬元，」「（問：是代為管理或合夥？答稱）合夥」「（問：既是合夥，為何不具名？答稱）當初認為不要寫太多人」、「（問：樹誰種的？）我，要水土保持」、「（問：何時開始繳電費？）戴進發讓給戊○○○時，就由我繳電費了」、「（問：於八十四年七月六日○○○鎮○○○段一七三之一號國有土地內竊佔部分土地搭建棚舍，種植樹木？）是，但該土地我有使用之權利，是與甲○○等人合夥承租」等語，陳賴圓、戊○○○等二人於上開刑事案件審理中亦陳述：「我們是一起向戴進發承讓，丙○○也有參加，但由我們三人具名，由丙○○去耕作」、「（涼亭、㕑房、厠所是）我們大家一起蓋的」「有．．合夥，丙○○．．與我們兩人。每人出五萬元．
．」、「有空的人就去整地，有種樹」等各語，互核彼等所供，尚屬相符，又參諸證人戴進發、謝聰明於上開刑事案件審理調查中亦均證述丙○○確有出錢，參與自戴進發處受讓前開土地地上物，而由甲○○等三人出名等語明確（參看第一審㈠卷一一九至一三六頁附另刑事案件台灣台南地方法院八十五年度易字第四一三七號卷，及本院八十六年度上易字第一七四二號筆錄、上開易字卷十一頁反面），復有台灣電力公司台南區營業處函二紙、電費收據影本、郵局存簿、戶籍謄本、丙○○於八十五年一月二十七日所出具之保證書及八十四年十一月三日台南大同路郵局二十支局之存證信函等件在卷可稽（原審㈠卷一五八至一六０頁、㈡卷三四至三八頁、本院上易卷八三至八七頁），苟丙○○僅受僱整地，何須耗時費事出名申請電力使用，且該電費亦係由丙○○繳納，業據其於另刑事案件所是認（本院上易卷七四頁反面）。矧，其於原審法院勘驗時亦稱：現在我在這塊土地的所有權利都拋棄給原來的承租人等語（第一審㈠卷四六頁反面），倘無合夥之事實，當無拋棄其權利之必要。綜上證據以觀，丙○○雖未與甲○○等三人共同具名受讓系爭土地之地上物，惟丙○○不僅有出資參與，且在系爭土地上種植樹木、設置電表、搭建棚舍並僱挖土機整地，足認丙○○確有共同占有前開土地之事實甚明。並衡諸常情，苟如丙○○所稱與系爭土地無任何關係，何以於得知軍方欲放領土地之訊息後，立即打電話至軍方詢問（第一審㈡卷一０四頁）？如僅為朋友義務幫忙整地，而對該地無任何權利及關係者，豈有如此關心該土地之放領事宜？是丙○○抗辯其有正當職業，未與甲○○等三人合夥於前開土地上種植樹木，而純粹是受託僱挖土機整地，至多僅為占有輔助人而非該土地之占有人云云，洵不足採。其於另刑事案件之陳述係怕牽連他人，業據其供明在卷，本院刑事庭亦同認其有共同占有使用前開土地，有八十八年度上易字第一七四二號刑事判決可憑按，是丙○○於刑事案件之初未提及甲○○等三人，乃不能證明甲○○等三人即無占用之事實。上訴人丙○○雖又抗辯稱：早在起訴之前之八十五年間即解除占有系爭土地，並放棄對系爭土地之一切權利云云，惟查丙○○於另刑事案件陳稱「（問：
軍方阻止你時，仍繼續墾植？答稱）為了水土保持，怕山坡地崩塌」等語（上易卷二二頁反面八十六年八月十五日訊問筆錄），足見丙○○至八十五年間仍繼續占有使用系爭土地，至為明顯。又丙○○雖表示其拋棄其權利與原來的承租人，惟非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第九十五條定有明文。本件丙○○僅向法院表示拋棄之意思而未通知共同占有之人，尚不發生拋棄之效力，此項抗辯，不能為其有利之認定。
（二）被上訴人雖主張本件係耕地租賃等語，然按所謂「耕地租用係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言。所謂農地應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁牧地供耕地之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。最高法院六十三年台上字第一五二九號判例業經變更，不得再予援用，為最高法院之最新見解，復有該院八十八年度第三次民事庭會議記錄及八十八年度台上字第一號判決可資參看。本件系爭土地地目為「林」，自無耕地三七五減租條例之適用。本件雖無耕地三七五減租條例之適用，惟民法仍就「普通租賃」設有規定。依民法第四百五十條第一項規定「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。」又按民法第四百五十一條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院五五年度台上字第二七六號判例）。本件被上訴人並不否認國有財產法於五十八年一月二十七日頒布施行前，所屬單位有將國有土地出租於老百姓耕作之情事，惟自國有財產法頒布施行後，被上訴人所屬單位即停止出租，亦未再收取租金，業據謝聰明證稱：「五十八年以後國有財產法規定不可以再出租，沒有再收租了」、「五十九年、六十年都有發函租單請求租戶繳租金，發現國有財產法改變不能出租，又去討回來」「如果有變更承租戶，由我登記報給軍方，他們承認就去收（租），不承認就沒去收（租），但我五十八年以前做的軍方都有承認，五十九年以後的就沒有再收租，．．五十八年以後沒開租，怎麼知道（軍方有無承認）等語屬實（本院八十九年三月八日準備程序筆錄第三頁），足證被上訴人自國有財產法頒布施行後即未再將國有土地出租他人。至於在此之前雖與民眾訂有租賃契約，惟參諸由謝聰明所提出被上訴人與承租人所訂之陸軍營地運用（耕地）合約第四條所載，使用期間自民國五十六年一月一日起至五十八年十二月三十一日止暫定三年，自訂約之日起算期限屆滿時，使用人應無條件交還上開營地毋須管理機關之通知，但如仍無軍事上之使用時得予續約等語（附本院上開筆錄後），此種定型化契約，於各該承租戶應無不同租約之理，該租約既訂有「期限屆滿時，使用人應無條件交還上開營地毋須管理機關之通知．．」等語，則該租賃契約於期限屆滿時，應已消滅，仍難謂不發生阻止續約之效力，要無疑義。被上訴人自五十九年以後，既未再與任何當事人訂立租賃契約，如前所述，亦無另成立新租賃契約之餘地。至謝聰明雖另證稱當初軍方未收回，而且我們也有繼續繳租金，為不定期租賃，上訴人丙○○亦指稱承租戶繳納租金至六十二年云云，惟與謝聰明前揭所述不符，且由被上訴人於五十九年後之催告通知，均係催告占有人給付「使用費」，自無以收取租金之意思，繼續收取租金之理，且民眾以郵政劃撥方式繳費，亦係依被上訴人之通知繳費，仍係以繳納使用費之意思繳納，此有陸軍第三營產管理所六十二年五月十六日催繳通知單、郵政劃撥儲金存款收據等影本觀之自明（第一審㈠卷三十、三一頁），是被上訴人與原租用人間之租賃關係，於期限屆滿時應已消滅，被上訴人亦未繼續收取租金，而無不定期租賃情形。至被上訴人未立即向占用人收回土地，係其權利是否殆於行使之問題，並不發生視為不定期租賃關係之情形，彰然明甚。
是上訴人雖係受讓自前手戴進發或其再前手蔡天開之地上物，亦不能遽此而謂其仍與被上訴人間有租賃關係存在。則上訴人甲○○、戊○○○此項抗辯，無足憑採。
（三）上訴人甲○○等三人雖抗辯主張民國八十年間其三人前往被上訴人租務代理人謝聰明處辦理訂約事宜，並依其指示付款予原租戶並訂立地上物之讓與證書後，謝聰明即同意由其等三人承租系爭土地，並將租戶清冊上之承租戶之姓名變更為甲○○等三人，自此甲○○等三人正式成為系爭土地之承租人，且經謝聰明登載在租戶清冊上者，軍方一概承認，租賃關係即已發生，自可認軍方已同意謝聰明為雙方代理云云。惟為被上訴人所否認，查據證人謝聰明證稱：如果有變更承租戶，由我登記報給軍方，他們承認就去收（租），不承認就沒去收（租），但我五十八年以前做的軍方都有承認，五十九年以後的就沒有再收租，但可以變更，我只負責報名字上去，．．五十八年以後沒開租，怎麼知道（軍方有無承認）等語，是甲○○等三人縱有向謝聰明登記，惟謝聰明僅負責辦理登記，並陳報給被上訴人，其亦不知受讓人與被上訴人間有無成立租賃之事實，雖證人謝聰明證稱「可以變更」，惟與其所稱不知軍方有無承認之語，互見矛盾，不能認為實在。又證人謝聰明在本院調查時所證：「三十八年到五十六年間都用名冊收租，沒有租約」等語，惟與其所提出被上訴人與承租戶確於五十六年一月一日訂立前開陸軍營地運用（耕地）合約之事實不符，甲○○、戊○○○主張以在謝聰明處登載之名冊做為承租與否之判斷依據，尚乏依據。
上訴人甲○○、戊○○○又抗辯稱證人謝聰明為被上訴人之租務常務代表，協助被上訴人收租及放租等事宜，由謝聰明、戴進發之證詞、被上訴人下級單位之函文、證人謝聰明持有之公印等證據，顯示謝聰明確為被上訴人之租務常務代表云云。然為被上訴人所否認，縱證人謝聰明自民國三十八年以後，持有「陸軍第二演習場新化區常務代表之印」之印章，惟所稱之「常務代表」究屬何種意義，尚不明確，能否即謂係該軍事單位辦理租賃業務之代理人，不無疑問，且所謂之「陸軍第二演習場新化區」，業於民國五十年間已更名為「陸軍新化訓練場」，為上訴人甲○○、戊○○○所是認，豈能再憑舊有印章，仍認其有代理該軍事單位與民眾訂立租賃契約之權限。再者甲○○、戊○○○所提陸軍第二考核指揮部八十年十二月十三日發文之開會通知單，列本部參謀主任、政戰處長、後勤科長，另列佔耕戶池永得、潘榮戶、載信賢、郭正時、郭榮泉、陳雨林等人，而謝聰明係列在二者中間，雖與參謀主任併排，惟由甲○○、戊○○○另提出陸軍第三營產管理所在五十八年十月七日函，係行文「租戶代表謝聰明先生」，要求謝聰明將佔耕人姓名、佔耕面積、放租名冊及其統計之各項資料於同年十月廿二日前送達，以便彙呈等語，惟既稱「租戶代表謝聰明先生」，該函顯係認為謝聰明僅屬代表租戶之人，而非認謝聰明為該軍事單位之放租代理人。又依甲○○、戊○○○另提出之陸軍砲兵飛彈學校校長與虎山自救會八十八年三月十六日會談記錄表亦記載：「會議地點：虎山自救會謝聰明先生宅」「參加單位：副主任鄭上校、教務處代處長、後勤科長、計畫科長」，亦將謝聰明列為自救會之人，而未列為該軍事單位之常務代表等情觀之，該函及會議紀錄顯不認定謝聰明為該軍事單位之常務代表人員，是前述第二考核指揮部開會通知雖將謝聰明與參謀主任併排，應係誤繕其高度而已。至上述函件雖有請謝聰明提供土地資料，僅在明瞭現場之土地被占用情形，仍不足認謝聰明有代理被上訴人為放租行為。而證人謝聰明在本院所證：「協助軍方辦理放租、收租業務」「如果有變更承租戶，由我登記報給軍方．．有放租、承租清冊。」證人戴進發於本院亦證稱：「（要承租的人是否都要去謝聰明那裡辦手續？）以前的人都會去謝聰明那裡辦的，．．要變更都在謝聰明那邊」、「（你怎麼知道要去謝聰明那邊辦理登記？）我去問啊！讓渡不是只有我一個人。軍方在協調也是他在通知」等各語，充其量僅能證明謝聰明「協助」軍方辦理放租、收租事務，不能證明為軍方之租務之代理人或常務代表。至甲○○、戊○○○所抗辯謝聰明曾稱八十七年間被上訴人營產周主任告知在三等親以內才可以變更。是以在八十七年之前，被上訴人對於至謝聰明處辦理租戶變更之新承租人，不但毫無限制，且一律承認云云。姑不論其已為被上訴人所否認，且五十八年以後謝聰明既僅將名字報給軍方，其亦不知軍方有無承認，即不能證明該變更名義者亦與被上訴人間成立租賃關係。是縱有周主任者曾告知「在三等親以內才可以變更」，充其量僅在補充變更名義有效之認定，尚難解釋在此之前之變更均無限制。至謝聰明並非被上訴人之代理人，已如前述，是上訴人主張被上訴人對謝聰明代理權之限制及撤回不得對抗善意之甲○○等三人云云，要非可取。
（四）上訴人雖又抗辯謝聰明自三十八年以來代理被上訴人辦理放租業務，已達五十年之久，五十年來伊對外宣稱其為軍方代表，代理軍方辦理土地承租事宜，故地方上（包括所有承租戶）均知悉欲同被上訴人承租土地應向謝聰明辦理。事實上亦從無任何人同被上訴人直接辦理承租手續。甚至謝聰明在本院作證時亦自認為軍方代表，且被上訴人對於在謝聰明處辦理承租手續之承租戶，不論五十八年以前或以後，均從未為反對之表示，五十八年以前及以後辦理承租手續亦完全相同，是被上訴人之行為已同時構成民法第一百六十九條規定之以自己之行為表示以代理權授與他人及知他人表示為其代理人不為反對之表示云云。
證人謝聰明於本院雖亦證稱：「（問：你是代表砲校或是百姓？答稱）都有，我是軍民橋樑．．，仍然是（軍方代表）」等語，惟按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院四十年度台上字第一二八一號判例參看）。本件被上訴人係屬公務機關，本身即有專門管理營產之單位及人員，如何委任一個無軍職身分之人即被上訴人為代表辦理放租事宜，而謝聰明並非為軍方代表，已如前述，應僅是作為兩者間之傳話，並協助辦理有關租事宜而已，尚不能認有代表被上訴人之意思存在，上訴人亦不能舉證證明究有何表見事實之存在，遽為主張，亦無可取。
（五）上訴人丙○○雖主張刑事判決已認定其有承租權；上訴人甲○○、戊○○○雖抗辯稱其等確向被上訴人承租土地，並經台南地方法院八十五年度易字第四一三七號刑事判決所認定云云，惟按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，迭據最高法院著有判決例（最高法院六九年度台上字第二六七四號判例、五七年度台上字第二七四六號、七一年度台上字第一五二七號、八一年度台上字第一二七五號、八四年度台上字第二九五九號、八六年度台上字第二○六○號判決意旨參看），且本院八十六年度上易字第一七四二號刑事判決僅在認定丙○○是否有竊佔犯意，並未認定兩造存有合法之租賃關係，此項抗辯，尚不能為其等有利之認定。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條有明文規定。查本件上訴人既無占有如附圖貳所示編號Ｉ⑴部分面積四四二○平方公尺，附圖參所示編號Ｉ⑵部分土地面積九五平方公尺，並於其上搭建附圖壹所示Ａ部分面積六十四平方公尺之鐵皮屋，Ｂ部分面積七十四平方公尺之鐵皮屋，Ｃ部分面積三十二平方公尺之木造涼亭，Ｄ部分面積二十二平方公尺之木造涼亭，Ｅ部分面積七十四平方公尺之木造涼亭，Ｆ部分面積三十平方公尺之木造涼亭，Ｇ部分面積二十六平方公尺之木造小屋，Ｈ部分面積十平方公尺之水塔，並種植雜木等之正當權源，是其等所受讓系爭土地之地上物及所種植之樹木等物，即屬無權占有。從而，被上訴人依民法第七百六十七條之物上請求權規定，請求上訴人將上開同所一七三之十一地號土地如附圖壹（即原判決附圖）所示Ａ部分面積六十四平方公尺之鐵皮屋，Ｂ部分面積七十四平方公尺之鐵皮屋，Ｃ部分面積三十二平方公尺之木造涼亭，Ｄ部分面積二十二平方公尺之木造涼亭，Ｅ部分面積七十四平方公尺之木造涼亭，Ｆ部分面積三十平方公尺之木造涼亭，Ｇ部分面積二十六平方公尺之木造小屋，Ｈ部分面積十平方公尺之水塔等地上物拆除，並將如附圖貳所示Ｉ⑴部分面積四四二○平方公尺，及附圖參所示Ｉ⑵部分面積九五平方公尺所種植之雜木除去，將土地（面積含原判決附圖所示Ａ至Ｈ地上物坐落之基地）返還被上訴人，自屬正當，應予准許，逾此部分之請求，非屬有據，不予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請准以供擔保為條件之准、免假執行宣告，理由雖有部分不同，惟結論相同，仍應予維持。上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴；原審就上開不應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為有理由，因將原判決該部分連同假執行之宣告廢棄改判，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。又原審判決已依上訴人戊○○○及甲○○等之請求，於其等為原告即被上訴人預供相當擔保後，得免為假執行之判決在案，是其等於本審另主張如受不利之判決時，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保免為假執行云云，核無此必要。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，均併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日~B法院書記官 陳 昆 陽