臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一八○號 ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○右三人共同訴訟代理人 施 煜 培 律師
施 承 典 律師被 上訴人 戊 ○ ○訴訟代理人 吳 明 澤 律師被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十六日臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第五二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人不利部分廢棄。
㈡被上訴人戊○○應再給付上訴人等新台幣（下同）肆佰肆拾肆萬陸仟壹佰零參元
及自民國八十七年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人甲○○就前項金額應與被上訴人戊○○負連帶賠償責任。
㈣前二項聲明上訴人願供擔保以代釋明請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
二、陳述：除與原判決相同，予以引用外，補稱
（一）上訴人與被上訴人戊○○八十七年九月十四日之承諾書應有效成立：⒈被上訴人訴訟代理人於原審八十九年三月八日庭訊時陳明承諾書被上訴人有同
意，鈞院本年七月二十日及十一月二日庭訊，亦一再表示之承諾書有效。另一上訴人即承辦代書甲○○，於其八十八年九月十四日及八十九年一月十四日之書狀，亦一再載明九月十四日之承諾書，雙方有達成協議。
⒉被上訴人代上訴人繳納相關稅金後尚有尾款二百六十六萬五千三百四十元未付
（詳如起訴書附表二），扣除依承諾書，上訴人應補償被上訴人之一百六十萬元及上訴人應負擔之代書費用十七萬二百六十元，餘額為八十九萬四干九百八十元。原審判決判令被上訴人應給付上訴人尾款八十九萬四干九百八十元，亦係認承諾書有效成立，上訴人應依約補償被上訴人一百六十萬元。
（二）依據承諾書，上訴人與被上訴人戊○○應有如下之權利義務：⒈上訴人負擔五百萬元，被上訴人負擔三百萬元，以便清償彰銀貸款八百萬元並塗銷抵押權設定。此項協議雙方均已依約履行完畢。
⒉上訴人將買賣之不動產交付承買人即被上訴人戊○○，上訴人此一義務亦早已履行，為被上訴人所不爭執。
⒊上訴人補償被上訴人戊○○一百六十萬元，以彌補其等待上訴人辦妥適用自用
住宅優惠稅率之損失。此一百六十萬元，原審判決被上訴人應給付上訴人買賣價金之尾款時，已將之由尾款中扣除，故此一義務，上訴人亦已履行完畢。⒋為減少逾期繳納增值稅之罰款，被上訴人應撤銷報稅及公證手續，如被上訴人
撤銷報稅再重報，則納稅義務人即上訴人即可免納已生之滯納金共七十萬五千七百五十八元，而僅須負擔撤銷前後之印花、代書、公證等費用。但被上訴人未履行此二義務，逕由未付尾款中代為繳納滯納金及增值稅。
⒌被上訴人應重辦公契、報稅、登記等手續，蓋如此上訴人即可改以當時較低之公告現值申報土地增值稅，丁○○部分之土地亦可改適用自用住宅優惠稅率。
惟被上訴人未履行此一義務。
（三）被上訴人戊○○依八十七年九月十四日之承諾書申所應履行之義務，上訴人既未曾免除其債務，而觀之被上訴人給上訴人之存證信函，亦僅有限期繳納土地增值稅與催告辦理移轉登記及給付違約金，未有要解除承諾書約定之文字，則如任一方未履行承諾書約定，自應對他造負債務不履行之損害賠償責任。上訴人因戊○○不履行九月十四日承諾書之義務所受之損害如下：
⒈如前所述被上訴人戊○○未履行撤銷報稅手續，反而代上訴人繳納增值稅及滯
納金（丙○○部分十七萬零六百七十八元，丁○○部分五十三萬五千零八十元），致上訴人損失原可節省不繳之滯納金七十萬五千七百五十八元。
⒉戊○○如依承諾書重辦公契、報稅，則依八十六年、八十七年公告現值差額每
平方公尺二萬元計，重新報稅可節省一百三十一萬九百九十七元之增值稅（乙○○省十八萬一千九百九十九元、丙○○省二十四萬九十九百九十九元、丁○○省八十七萬八十九百九十九元，計算方式如原審判決書附表二，被上訴人原審八十九年四月十二日書狀對此亦表示無誤），此一金額亦屬戊○○不履行承諾書上義務，致上訴人所受之損害。
⒊丁○○部分土地重新報稅，亦可適用優惠稅率，而此部分土地一般稅率與優惠
稅率計算出之土地增值稅，差額為二百四十二萬九十三百四十八元（計算詳如原審判決書附表一），戊○○不依承諾書約定，重新報稅讓上訴人改適用優惠稅率，自有使上訴人受有多繳二百四十一萬九十三百四十八元增值稅之損害綜上所述，被上訴人戊○○之違約行為，共致上訴人損失四百四十四萬六十一百零三元。又「債務人之違約不履行契約上之義務，如其行為同時構成侵權行為時，除雙方另有特別約定，足認其有排除侵權行為責任之意思外，債權人自非不得或依「債務不履行」或依「侵權行為」之法律關係，擇一向債務人請求損害賠償。」（八十五年度台上字第三○四三號判決），戊○○之故意違約行為，明知會使上訴人多負擔前揭金額之增值稅與滯納金，卻仍執意為之，顯亦係故意不法侵害上訴人之財產權，而應依侵權行為之法律關係，對上訴人負損害賠償責任。上訴人自得依此一請求權基礎，擇一向被上訴人請求賠償。
（四）被上訴人甲○○係受上訴人與戊○○之委任，辦理系爭土地之買賣事宜包括為上訴人辦妥適用優惠稅率。尤其八十七年九月十四日之承諾書內容係由甲○○為買賣雙方所協調出的（見鈞院本年七月二十日筆錄第五頁戊○○之陳述，及甲○○本年七月十三日書狀），目的亦係為達成適用優惠稅率並免繳滯納金，承諾書上之約定，自亦屬在被上訴人受委任應處理之事務內。乃甲○○明知戊○○要其逕辦理補發增值稅單以繳納增值稅及滯納金，顯有違反八十七年九月十四日承諾書之約定，亦明顯違反上訴人委託其辦理承諾書上撤銷報稅、重新報稅等委任事務，卻仍片面聽從被上訴人指示辦理，違反上訴人與其間之委任契約。而其身為代書明知聽從戊○○之指示，上訴人將會受有所述之損害，卻仍故意為之，亦難謂其無故意不法侵害上訴人之財產權，與戊○○故意違約之侵權行為同為上訴人所受損害之原因。故甲○○除應對上訴人負違反委任契約之債務不履行損害賠償責任外，亦應與戊○○負共同侵權行為損害賠償責任。
乙、被上訴人戊○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡第二審訴訟費由上訴人負擔。㈢如受不利之判決願供擔保請免予假執行。
二、陳述：除與原判決相同者，予以引用外，補稱：㈠否認上訴人之主張並爭執之 。
㈡其緣兩造就坐落台南市○區○○段○○○號、四四七號及四四七—二號等三筆土
地及該土地上建築物，門牌台南市○○路○段○○○號、三六二號等二層樓房，於八十五年九月四日訂立不動產買賣契約書一件，被上訴人為買受人，議定買賣價金四干七百八十六萬五百九十六元，其給付方法為：契約成立時即付六百萬元為定金：其後第一期款於八十五年九月五日由賣方提供本件不動產辦埋抵押權設定第二順位登記二十萬元後，由買方代賣方償還塗銷台南區中小企業銀行北台南分行貸款三千萬元：第二期款於土地增值稅及契稅發單開徵後三日內付四百萬元；尾款於土地所有權及建築物所有權登記完畢發給權狀，產權清楚三日內付清（契約書第二條）。
㈢兩造之不動產買賈契約書並約定：雙方同意於契約成立起至八十六年十二月五日
辦理過戶（第六條），其用意在配合為出賣人之上訴人節稅，但因上訴人屢對已核發的土地增值稅通知書提出異議申復及遲未清償銀行貸款，而要求被上訴人戊○○讓其取回土地增值稅通知書重辦，因此上訴人於八十七年五月二十八日自訂承諾書一件（第一次）概稱已收價金三千六百萬元．．．因土地增值稅部分面積未奉准優惠稅率核課．．．取回．．．權狀，承諾於八十七年六月三十日以前連同土地增值稅單一併交還，以免影響承買人權益，如違承諾願按所收價款照增值稅遲繳罰則方式、稅率處罰．．．。上訴人故違承諾，但又於八十七年九月十四日片面備妥承諾書一件（第二次）再次要求被上訴人戊○○予以同意，其承諾事項為：不動產買賣契約經買受人指定登記名義人，其條件均照契約及歷次所立承諾書履行外，茲再承諾以下事項：⒈彰銀貸款八百萬元，立承諾書人籌五百萬元，承買人「代支」三百萬元，清償塗銷抵押權（已履行）並自即時起將不動產交付承買人（已履行）；⒉承買人同意撤銷報稅．．．重辦公契；⒊出賣人補償承買人一百六十萬元．．．。不料承買人代支三百萬元、接收不動產後，上訴人仍遲遲無反應，而為確保權益，被上訴人戊○○不得已於八十七年九月二十九日以臺南東城郵局第二○八號存證信函催告上訴人協辦不動產移轉登記；復於八十七年十月十七日以臺南郵局第四二八八號存證信函再次催告上訴人繳納土地增值稅，以利登記作業、維護買受人權益等情。惟據上訴人八十七年十月三日台南小東郵局第四二六、四二七、四二九號存證信函覆稱：八十七年九月二十九日接到土地增值稅繳納通知書，被上訴人戊○○應於七日內繳納價金尾款，以便完成登記手續，並知會被上訴人戊○○在尾款未付清楚之前，不得擅自修繕、使用其爭議之不動產云云。惟其對重辦公契一節未予重提，而首重促繳增值稅及催繳尾款，顯然對其第二次承諾除已互為履行部份外之事項已經放棄。況查被上訴人戊○○（於二次催告後）接到台南市稅捐稽徵處通知限十五日繳納土地增值稅，逾期即予註銷申請案。上訴人同時收到通知欲拒絕交出繳納通知書。被上訴人戊○○為確保已給付四千萬元之權益，並為上訴人盡公法上義務，不得已申請補發稅單並如數繳納後，辦理過戶。被上訴人戊○○如依上訴人第一次（八十七年五月二十八日）承諾請求違約金，當非第二次（八十七年九月四日）上訴人承諾之一百六十萬元可比。至上訴人檢舉被上訴人戊○○逃稅、告訴毀損，無的放矢，尤屬違反誠信。
㈣本件不動產買賣總價金四千七百八十六萬五百九十六元，已交付四千五百四十四
萬五千三百五十六元，計：⒈六百萬元（定金）；⒉三千萬元（一期）：⒊三百萬元（代支清償貸款）；⒋一百萬元（其中七十五萬元匯交上訴人、二十五萬元代書費，被上訴人戊○○應負擔七萬九千七百四十元，列為尾款）；⒌五百四十四萬五千三百五十六元（土地增值稅一，三○八，五二八元及四，一○二，二四八元各一件，地價稅二件三四，五五○元）。餘款二百四十一萬五千二百四十元，減去補償被上訴人戊○○一百六十萬元，尚有尾款八十九萬四千九百八十元。被上訴人戊○○前曾備妥尾款支票交付上訴人，惟上訴人拒交房屋使用執照。尾款部分在原審會算無誤，被上訴人戊○○即時交付。
㈤兩造固約定為出賣人之上訴人申請節稅，被上訴人戊○○已容忍一年三個月供其
辦理優惠稅率（依特約㈡八十五年九月五日訂約，賣方應於八十六年二月五日供買方辦理移轉登記）。但上訴人遷出買賣房屋於八十七年二月二十三日滿一年，自此始開始辦優惠手續，故實際上等待一年五月。上訴人可辦優惠稅率亦僅限於「既存事實」之自用住宅部分之土地增值稅。不料嗣因台南市政府於八十七年七月一日調降系爭土地公告現值為每平方公尺一萬元，上訴人即要求依該價格重新申報。上訴人並將已核發之繳款通知書扣留、拒絕繳稅，亦經被上訴人戊○○二次催告，但上訴人對重辦公契一事不予理會，自可認為上訴人之不作為已生喪失其權利之效果，更何況上訴人已將系爭不動產點交給被上訴人戊○○管理，上訴人請求損害賠償，即於法無據。又所謂土地公告現值「調降」自係出於經濟不景氣所致，於此條件下如再主張依「物價指數」計算損害，則更屬矛盾無據。又依八十七年調降之土地公告現值每平方公尺一萬元：重算土地增值稅，其差額亦屬甚微，尚不足以抵銷上訴人依其承諾應補償被上訴人戊○○之金額（上訴人第二次承諾承認第一次承諾仍有效），此點有共同被上訴人甲○○原審八十八年九月十五日呈案之答辯狀記載可資參考。
㈥上訴人之請求：㈠丁○○優惠稅率差額二百四十二萬九千三百四十八元、㈡滯納
金七十萬五千七百五十八元；調降差額利益一百三十一萬九百五十八元云云，縱其計算方式無誤，惟查既因上訴人拒依其片面八十七年九月十四日承諾書重辦公契，乃經被上訴人二次催告而不理會，復有台南市稅捐稽徵處通知限期繳納土地增值稅，上訴人即因其不作為而生喪失權利之效果。滯納金乃為納稅義務人履行公法上之義務，又土地公告現值調降，自係經濟不景氣之結果，土地所有人可減輕地價稅之負擔，本件系爭土地原已高價出售，並以公定地價申報買賣，祇因調降之故，上訴人再降價申報（重辦公契）竟能獲利加倍？惟上訴人不得以其已喪失之權利要求被上訴人戊○○予以補償。況查被上訴人戊○○如依上訴人八十七年五月二十八日第一次承諾書處罰，則尚不止此數而已（按上訴人八十七年九月十四日承諾書承認其條件均照契約及歷次所立承諾履行），更不夠被上訴人戊○○用於抵銷。
㈦被上訴人戊○○在原審已自認應付尾款金額八十九萬四千九百八十元，並備妥支
票待上訴人收取，此部分上訴人已無受法律保護之必要，惟原審仍為被上訴人敗訴之判決，認屬多餘。上訴人欲就八十七年九月十四日承諾書重申其有利之條件，惟卻對其二次受催告而不理會之事，所受不利效果，棄而不提。原審判決所持理由固容有與上訴人主張者不同，然事證已臻明確，自毋庸重提承諾書之事。上訴人之上訴無理由，請駁回其上訴。
㈧上訴人於八十九年八月三十一日聲明狀記載以：被上訴人戊○○依原審判決應給
付八十九萬五千二百四十元云云，應另加代書費十七萬二百六十元，合計為一百零六萬五千二百四十元云云，並非實在。按被上訴人戊○○於八十九年一月十四日辯論意旨狀記載買賣尾款尚有八十九萬四千九百八十元，該金額係原審八十八年十二月二十四日言詞辯論期日會算之結果。有當日上訴人在筆錄簽名承認在案。尾款之計算被上訴人誤將一筆二十五萬元送交代書甲○○，當作支付價金；嗣王代書證明代書費等費用二十五萬元中，被上訴人應負擔七萬九千七百四十元，亦即被上訴人應將此七萬餘元算入應付尾款，但被上訴人另繳地價稅三萬一千三百七十九元及房屋稅三千一百七十一元，經上訴人提出（起訴狀附表二）即予列入已付價金。原審八十八年十二月二十四日會算係以被上訴人自算之尾款八十四萬九千七百九十元作增減之基礎：849,790＋79740－ (31,379＋3171)＝894,980元。二十五萬元依上訴人之指示送交王代書，其中十七萬二百六十元即係出賣人應負擔之代書等費用（七萬九千七百四十元由被上訴人負擔）業經於原審會算清楚，上訴人為何貪得無饜，仍將此金額列入尾款，其所列一百零六萬五千二百四十元及聲明之金額四百四十四萬六千一百零三元，均屬無中生有。
㈨關於上訴人八十七年九月十四日所立承諾書記載：補償承買人（即被上訴人）所
受損失一百六十萬元之根據，應重提上訴人八十七年五月二十八日之承諾書「」後段記載：「．．．土地．．建物所有權狀承諾於民國八十七年六月三十日以前連同土地增值稅稅單一併交還，以免影響承買人權益。如違承諾願按所收價款照增值稅遲繳罰則之方式、稅率處罰」。僅按土地稅法第五十三條第一項前段規定：納稅義務人或代繳義務人未於稅單所載限繳日期內繳清應納稅款者，「每」逾二日按滯納稅額加徵百分之一滯納金；逾三十日仍未繳納者，加徵滯納金者。「每」逾二日按滯納數額加徵百分之一滯納金，逾三十日仍未繳納者，移送法院強制執行。又案件既經移送法院強制執行者，逾一個月者以％計算滯納金；逾二個月者以％×２計算；逾三個月者以％×３計算。而上訴人八十七年五月二十八日自訂承諾書，卻未於八十七年六月三十日交出權狀、稅單，反而在八十七年九月十四日又要求重定承諾書。因此被上訴人主張依八十七年五月二十八日上訴人承諾書所定罰則賠償被上訴人損失。當時已付買賣價金三千六百萬元，即：⑴每逾二日罰１％：360,000,000×0.01＝360,000；⑵如逾一個月罰％：36,000,000×0.15＝5,400,000；⑶如逾三個月罰％：36,000,000×0.45＝16,200,000 。惟承買人即被上訴人不忍心出賣人受如此之重罰，主張改按貼補銀行貸款利息或減為一個月罰％五百四十萬元，嗣經出賣人及仲介人一再要求減少，最後雙方同意以一百六十萬元補償承買人。惟事後出賣人後悔堅拒補償該一百六十萬元，擬拖延至土地增值稅繳款書限期後註銷該項買賣，使買受人即被上訴人永遠不能取得系爭不動產權。而上訴人自始極端重視節稅之事，並不惜再三申覆，且八十七年七月土地公告現值調降之機會亦不放過，其用意無非在多獲得土地利潤。故上訴人所言「重報公契」節稅利益係為被上訴人，絕非事實。
丙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人之主張無理由，且與事實不符，否認之。
（二）被上訴人受買賣雙方之委託，辦理台南市○區○○段四四六、四四七、四四七－八號等三筆土地及地上建物（門牌：台南市○○路○段三五八三六○、三六二號）之產權移轉登記，其土地增值稅均已依法申請，並奉准優惠稅率，惟四四七號土地部份騎樓基地係房屋建築完成後，因開闢小北路（現改西門路）之剩餘國有畸零地，由出賣人承購合併於該四四七號土地，依土地稅法三十四條之釋示，非屬原先建築之基地部份，不能適用優惠稅率（騎樓），被上訴人曾代為迭向台南市稅捐處及其上級單位申請優惠，並曾配合上訴人取回全部資料另向財政部申訴，並補設該騎樓地下鐵厝之房屋稅籍僅奉准丙○○騎樓基地優惠，丁○○騎樓基地上之棚頂設立房屋稅籍時間不符規定，未能奉准，其餘全部均奉准優惠稅率。
（三）買賣雙方於民國八十七年九月十四日達成協議；由出賣人補償承買人（負擔銀行利息之損失）壹佰陸拾萬元正，並辦理原報公契及註銷稅捐機關核發之土地增值稅繳款書，然後再重新公證並申報土地增值稅及契稅，並立下承諾書由出賣人之一乙○○攜回，由其兄弟三人簽章後於八十七年九月十八日交予承買人，屆時出賣人反悔，對承諾書一直拒絕簽章，其理由：為重新申報土地增值稅僅節省壹佰萬元左右，為何要補償承買人壹佰陸拾萬元正，因此一直拒交承諾書，增值稅繳款書等項，並拒絕補償承買人壹佰陸拾萬元正，經被上訴人於八十七年九月廿日及同年九月廿九日兩次邀請買賣雙方及仲介人在被上訴人事所所協調，雙方均不讓步，賣方拒絕補償該壹佰陸拾萬元正，買方堅持該壹佰陸拾萬元之補償一毛不減。被上訴人為求達成協議，以私人拿出叁拾萬元使賣方減輕負擔，然雙方一致婉拒，並同稱：「如此辦法於心不忍」以致調解失敗，迨至八十七年十二月廿六日，買賣雙方，經台南市東區調解委員會王敦仁委員調解該壹佰陸拾萬元之補償亦告失敗，金明斌調解委員在場。
（四）被上訴人當時書就解除買賣契約及重報公契，投稅等全部書類，但雙方對該壹佰陸拾萬元之補償爭執始終不能解決，雙方均拒不蓋章，且賣方一直拒交稅捐處核發之增值稅繳款書，及印鑑證明書，試問代書如何能善盡管理人之責。
（五）台南市稅捐處八十七年十月十二日南稅財字一四一五九四、一四一五九五號函通知買賣雙方催繳－一直存放於出賣人處增值稅繳款書，出賣人企圖逾限註銷該項買賣，使承買人一輩子不能登記該項不動產，然承買人依據平均地權條例四十七條及土地稅法第五條之一規定：申請補發該項土地增值稅繳款書，並代為繳納完成登記。
（六）被上訴人依據合約書第二條第四項之規定，即時通知買賣雙方於八十七年十二月十八日同來代書事務所付清尾款，當時雙方已達成協議，買方開付尾款支票乙紙，並約定翌日由賣方兄弟三人同來於同約書上簽章，屆時賣方復又反悔，上訴人企圖未逞，於是回頭復又承諾補償承買人壹佰陸拾萬元，並找一未辦節稅之理由控告被上訴人，洵為無理。
（七）被上訴人從未言及八十七年九月十四日之承諾書：由乙○○攜回由其兄弟三人簽章後於同年九月十八日交承買人，是為斷章取義之謊言，且上訴人稱：「撤銷原報公契及捐稅等書類及重新公證，報稅等全部書類，已來代書事務所蓋章，更不合邏輯因當時雙方為一六○萬元之補償爭執，始終不能解決，焉能通知雙方蓋章，且出賣人一直拒交增值稅繳款書及印鑑證明書，即使單方蓋章，又有何用？」
丁、本院依職權向台南市東區調解委員會調八十八年民調字第三五號卷宗並訊問證人調解委員金明斌、王敦仁。
理 由
一、上訴人起訴主張兩造於八十五年九月四日簽訂不動產買賣契約，約定上訴人就坐落台南市○區○○段四四六、四四七、四四七－八號土地及地上建物，建號六九
七、四三一、四三二號不動產以總價四千七百八十六萬零五百九十六元出售予被上訴人戊○○，前揭不動產於擬出賣當時，尚屬營利事業登記之處所，為有效節稅，需將營利事業遷出一年後，始能適用自用住宅優惠稅率，雙方因而約定該買賣標的之不動產需至訂約後至少一年之八十六年十二月五日始得辦理過戶手續。系爭買賣礙於申請優惠稅率課稅已因主管機關審核耗去相當時日，另被上訴人之贈與稅捐亦遲至八十七年十一月九日始行完稅，雙方又於八十七年九月十四日曾約定：「為減少逾期繳納增值稅之罰款，承買人同意撤銷報稅及公證等手續」。又八十七年度土地公告現值由每平方公尺拾貳萬元調降為拾萬元，故雙方亦約定「重新辦理公契、報稅、登記及贈與等手續」被上訴人戊○○並同意「刪除八十七年五月二十八日由上訴人等所立之承諾書」等，由被上訴人甲○○代擬承諾書一紙，此外，為彌補被上訴人戊○○久候之損失，由被上訴人甲○○於承諾書上註明「出賣人補償承買人所受損失壹佰陸拾萬元正，以前所立承諾書一筆勾銷，並即時辦理解除公契，並重報公契」等語（下稱系爭承諾書），前開承諾書雖未經兩造簽名蓋章，惟兩造均已履行部分之約定，如上訴人籌齊伍佰萬、被上訴人戊○○籌齊參佰萬清償買賣不動產上所欠彰化銀行捌佰萬抵押權之債務，上訴人將系爭不動產先行點交與被上訴人蔡清還等情，業經被上訴人戊○○於八十七年九月二十九日委託吳明澤律師寄發存證信函，敘明承認前開協議之內容及雙方已部分履行之事實，從而此協議已取代八十七年五月二十八日由上訴人等所立之承諾書，而為買賣契約之一部分。職是，系爭買賣買受人即被上訴人戊○○之義務為：㈠容忍上訴人繼續辦理土地增值稅至完全適用優惠稅率課稅為止。㈡撤銷原報稅及公證等手續使上訴人免繳滯納金。㈢重新辦理公契、報稅、登記及贈與等手續，使上訴人得以最新及較低之公告現值重新辦理公契、報稅。詎被上訴人戊○○未依約撤銷原報稅及公證及重新辦理公契、報稅、登記等手續，且於上訴人丁○○所有部分之土地增值稅亦未辦妥以自用住宅優惠稅率課稅時，即擅自申請補列土地增值稅單，以應給付上訴人等之價金繳納上訴人丙○○所有部分以優惠稅率課稅，應納稅款為一百一十三萬七千八百五十元及一十七萬零六百七十八元滯納金，並繳納丁○○所有部分仍以一般稅率課稅，應納稅金為三百五十六萬七千一百九十八元及五十三萬五千零八十元滯納金，共計五百四十一萬零八百零六元。被上訴人戊○○若依約履行撤銷原報稅及公證等手續，容忍上訴人繼續辦理土地增值稅至完全適用優惠稅率課稅始重新辦理公契、報稅、登記等手續時，上訴人等尚可減少下列支出：㈠丙○○滯納金一十七萬零六百七十八元；㈡丁○○滯納金五十三萬五千零八十元；㈢丁○○一般稅率及優惠稅率之差額二百四十二萬九千三百四十八元；㈣八十六年、八十七年間公告現值差額每平方公尺二萬元計總體差額一百三十一萬九百九十七元，合計四百四十四萬六千一百零三元。上開應減少而無法減少支出之金額，為被上訴人戊○○債務不履行及侵權行為結果所生損害賠償之範圍，自應由伊負損害賠償責任。另被上訴人甲○○既受買賣雙方當事人委任處理不動產買賣之相關事務而受有報酬，自應按民法第五百三十五條依委任人之指示，以善良管理人之注意為之。詎被上訴人甲○○未依買賣雙方之指示撤銷原報稅及公證等手續並重新辦理公契、報稅、登記等手續，乃竟聽從被上訴人戊○○單方之唆使，直接辦理補發增值稅單令被上訴人戊○○逕行繳納增值稅及滯納金，使上訴人等受有如上損失，確為其業務上之疏失。爰基於共同侵權行為法則及委任之損害賠償關係，就前開損害，請求被上訴人甲○○與被上訴人戊○○負連帶賠償責任。被上訴人戊○○則以：上訴人八十七年九月十四日片面備妥承諾書要求被上訴人戊○○同意其撤銷報稅，重辦公契但上訴人遲遲不協辦所有權移轉登記，經被上訴人戊○○二次催告，仍不履行，足認上訴人已放棄承諾書上未履行部分，被上訴人戊○○始申請補發稅單並繳稅辦理過戶，伊無債務不履行或侵權行為等語為辯，被上訴人甲○○則以：上訴人於八十六年九月十四日經甲○○撰妥承諾書後，由上訴人乙○○攜回，表示由其兄弟即其他上訴人簽章後交回，惟屆時上訴人反悔，拒絕於承諾書蓋章，迄登記完畢後之八十七年十二月廿六日上訴人仍在台南市東區調解委員會爭論承諾書中之一百六十萬元不應扣除。上訴人又拒不在重辦公契上蓋章，伊不得已，為保障買受人，即被上訴人戊○○權利，乃申繳增值稅，辦理移轉登記手續，伊並無違反委任契約之債務不履行或侵權行為等語為辯。（原判決命被上訴人戊○○給付買賣價金尾款八十九萬四千九百八十元及自八十七年十二月十六日起之法定遲延利息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人戊○○就其敗訴部分則未上訴。）
二、查兩造就坐落台南市○區○○段○○○號、四四七號及四四七－二號等三筆土地及該土地上建築物，門牌台南市○○路○段○○○號、三六二號等二層樓房，於八十五年九月四日訂立不動產買賣契約書一件，被上訴人為買受人，議定買賣價金四千七百八十六萬五百九十六元，其給付方法為：契約成立時即付六百萬元為定金；其後第一期款於同年九月五日由賣方提供本件不動產辦理抵押權設定第二順位登記三千萬元後，由買方代賣方償還塗銷台南區中小企業銀行北台南分行貸款三千萬元；第二期款於土地增值稅及契稅發單開徵後三日內付四百萬元；尾款於土地所有權及建築物所有權登記完畢發給權狀，產權清楚三日內付清。兩造之不動產買賣契約書並約定：雙方同意於契約成立起至八十六年十二月五日辦理過戶，其用意在配合上訴人出賣人節稅，但因上訴人丁○○所有四四七號土地仍無法通用優惠稅率，故上訴人要求被上訴人戊○○讓其取回土地增值稅通知書重辦，因此上訴人於八十七年五月廿八日書立承諾書（第一次）概稱已收價金三千六百萬元：：：因土地增值稅部分面積未奉准優惠稅率核課：：：取回：：：權狀，承諾於八十七年六月卅日以前連同土地增值稅單一併交還，以免影響承買人權益，如違承諾願按所收價款照增值稅遲繳罰則方式、稅率處罰：：：。」之情，有不動產買賣契約書、承諾書等件為證，又被上訴人戊○○已辦妥不動產移轉登記之情，有土地、建物登記簿謄本為證，均堪信為真實。本件上訴人主張被上訴人戊○○及甲○○未依八十六年九月十四日承諾書履行上訴人重辦公契，為債務不履行及侵權行為，故應審酌者，為八十六年九月十四日承諾書（以下簡稱系爭承諾書）是否有效成立，被上訴人等故違該承諾書是否構成債務不履行或侵權行為？
三、查系爭承諾書並無上訴人之名，承諾書第三條第一項載：「彰銀貸款八百萬元，立承諾書人負責五百萬元正於七日內籌齊，承買人代支三百萬元，清償該項借款並塗銷該抵押權並自即時起將所列之不動產交付予承買人等」部分，固經兩造履行完畢，惟同條第三項：「重新辦理公契、報稅、登記及贈與等手續，所需書狀證件及印章等，出賣人應無條件配合，不得拖延：：：。」及同條第五項前段：「出賣人補償買受人所受損失一百六十萬元正。」被上訴人抗辯上訴人均未履行，查系爭承諾書日期後之八十七年九月廿九日、同年十月十七日，被上訴人戊○○曾以存證信函催告上訴人等協同重辦公契（原審卷五九、六三頁），上訴人以八十七年十月三日台南小東郵局存證信函覆稱：被上訴人戊○○應於七日內繳納價金尾款，以便完成登記手續，並知會被上訴人戊○○在尾款未付清楚之前，不得擅自修繕、使用其爭議之不動產云云。惟其對重辦公契一節未予答復。顯然無為系爭承諾書成立之意思表示，又關於補償一百六十萬元部分，上訴人於八十七年十二月廿六日，向台南市東區調解委員會申請調解，請求被上訴人戊○○給付尾款二百六十九萬九千七百九十元，有調解卷（八十八年民調字第三五號）附聲請調解書可稽，該二百六十九萬九千七百九十元即係原判決所命給付之尾款八十九萬四千九百八十元，及系爭承諾書所載一百六十萬元及代書費，其金額大致與上訴人於本院提出之上訴狀㈠⑴所載尾款金額及上訴狀所附附表㈠所載相同（本院卷第四頁第三－五行）足見上訴人無補償被上訴人戊○○一百六十萬元之意思，系爭承諾書既未經上訴人簽名，上訴人又自始未承認系爭承諾書所載未履行部分之意思表示，則系爭承諾書在兩造間意思表示未合致，契約應未成立。從而被上訴人戊○○未依系爭承諾書，代上訴人重辦公契，並非債務不履行，而戊○○依兩造間有效成立，上訴人不爭執之八十六年五月廿八日第一次承諾書第三項第二款所載：「（出賣人承諾於八十七年六月卅日前交回增值稅稅單）立承諾書人（上訴人等）承諾遲延繳回稅單時，承買人為利登記效率，得申請代繳，並自買賣價金中扣除代繳稅款。」上訴人經被上訴人戊○○二次以存證信函催告繳稅而未履行（八十七年九月廿九日、十月十七日），戊○○自得依第一次承諾書予以代繳；亦係依約履行，無侵權行為可言，被上訴人甲○○基於兩造間委任契約，辦理代書事務，亦無債務不履行或侵權行為可言。
四、從而上訴人本於債務不履行及侵權行為，請求被上訴人戊○○、甲○○連帶賠償四百四十四萬六千一百零三元及利息，並無所據，原審予以駁回，核無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻防方法，不影響判決基礎，不予論究。據上論結，上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 廿六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 胡 景 彬~B3 法官 楊 子 莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 廿九 日~B法院書記官 周 美 莉