臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一九二號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 適 庸 律師複代理人 向 文 英 律師上 訴 人 己 ○ ○
戊 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○街○○巷○號三樓兼右一 人 丁 ○ ○訴訟代理人被 上 訴人 庚 ○ ○訴訟代理人 劉 榮 村 律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年五月九日台灣嘉義地方法院八十九年度訴字第一三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：第一、上訴人甲○○、 己○○、 丙○○、 丁○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一﹑二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件被上訴人係於原審主張：系爭土地原為江寬宏祭祀公業所有，上訴人甲○○
及己○○之父江庚均為該祭祀公業之「管理人」，民國（下同）六十六年十月六日，由上訴人等二人「出面代表公業以新台幣 (下同)拾伍萬肆仟參佰元之價格，將全部土地出賣給被上訴人」等情。核其內容，被上訴人顯然認系爭土地買賣契約之當事人為「祭祀公業江寬宏」與被上訴人，而非被上訴人甲○○與己○○二人。按祭祀公業為其派下員公同共有，若如被上訴人所述，雙方有買賣契約之訂定，則於契約成立後，被上訴人即可依約請求移轉所有權登記，乃被上訴人竟不為請求或起訴請求判決移轉登記，竟遲至八十九年始提起本件訴訟，已逾十五年時效規定。上訴人自得依法主張時效抗辯。至被上訴人主張據證人劉興聲、張獻堂證言，證明上訴人曾予承認云云，為上訴人所否認，亦與事實不符。證人劉興聲為被上訴人之兄，證言偏頗，不足為據。至證人張獻堂，竟誤將已死亡多時之人誤認為在世，尤其荒誕，證詞顯為臨訟勾串，不足採信。
㈡本件土地買賣契約並不存在：被上訴人雖提出以甲○○名義簽訂之買賣契約書，
但為上訴人所否認。證人沈丈即證稱本件買賣契約係由甲○○之子出售云云，足證甲○○本人並未出售系爭土地，而係他人冒名出售。原審雖曾試將買賣契約書上甲○○之指紋送鑑定，但因甲○○年邁，無法取得指紋，此種狀況亦據被上訴人在鈞院調查時陳明。按時效規定之目的，即在於避免長時間不行使權利，致使證據模糊滅失，本件被上訴人既因甲○○指紋無法讀取，而未能證明買賣關係存在，依有關時效規定之立法精神，舉證責任之危險應由被上訴人承擔，被上訴人既未能舉證以實其說，其所稱雙方有買賣關係存在云云，即不可採。關於己○○部分，被上訴人所提買賣契約書既未記載伊有出售土地情事，亦未見己○○於契約書上有任何簽章。按不動產物權之移轉，應以書面為之，民法第七百六十條訂有明文。上訴人己○○既未與被上訴人訂有任何書面文件，自不能僅因被上訴人持有其印鑑證明，即認有土地買賣關係存在。參酌被上訴人既知和甲○○之子簽立契約文件，若如與己○○有商議買賣關係，豈有不簽署書面文件之理。被上訴人主張己○○亦為出賣人云云，顯然不實。
㈢被上訴人主張，雙方約定於辦妥公業解散後，再將各人持分為移轉登記云云，尤
悖常理。本件依被上訴人主張之事實，顯為共有物之買賣，依土地法第三十四條之一第五項規定，公同共有土地之處分，準用第三十四條之一第一項之規定，是本件若確有買賣關係存在，並不須俟公業解散後方得辦理，被上訴人所述，顯在於迴避時效抗辯，並無任何證據以實其說，不能採信。至其所舉證人劉興聲為被上訴人之胞兄，證言明顯偏頗，不足採信。證人張聰猛為被上訴人委任之代書，觀其於原審書寫文字字跡，與買賣契約文字明顯不同，顯為臨訟勾串。又所證情節與介紹人沈丈所述，就買賣洽談之當事人為何人之證述，沈丈明指是被上訴人之夫與甲○○之子商談買賣，張聰猛則指甲○○本人與被上訴人之夫，兩者明顯不同，證人張聰猛證言，顯亦不足為被上訴人有利之證明。
㈣被上訴人所稱上訴人於另案租佃爭議事件調解時承認買賣關係云云，顯係誤讀調
解筆錄之文意，依其記載，上訴人明白否認買賣關係，此由文字記載脈絡研讀自明。況上訴人係依租佃爭議調解請求交還土地，豈有承認買賣關係之理。況公同共有關係存續中，未經全部共有人同意，縱有單一共有人承認，亦不生效，併予敘明。
㈤上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等，均與本件被上訴人所稱之買賣無涉
，被上訴人亦未踐行土地法第三十四條之一第二項所規定，共有人為處分時，應通知其他共有人，使其他共有人得行使第三項之優先承買權之程序，所稱兩造間有買賣關係云云，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記聲請書及其所附書類影本一件為證。
第二、上訴人戊○○、乙○○部分：均未於言詞辯論期日到埸，據其在準備程序所為之聲明、陳述及證據均與上訴人甲○○、 己○○、 丙○○、 丁○○相同。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠關於本件買賣有效成立一節：
⒈系爭買賣，兩造訂有土地買賣契約書可證，其真正業經承辦之代書張聰猛在原審
到庭結證屬實：而交付定金五萬元之事實，亦經介紹人沈丈原審結證在卷（見原審卷第九十至第九一頁、第七一頁背面）。證人劉興聲證稱：曾數度向上訴人等催促辦理移轉登記事宜（見原審卷第四三頁），雙方有買賣之事實已甚明確。
⒉己○○於訂立買賣契約當時曾提出印鑑證明書給被上訴人，準備辦理移轉登記之
用，此據承辦買賣之代書張聰猛在原審結證：「甲○○、己○○二人之印鑑證明是事後賣方送來要辦過戶之用」（見原審卷第九十一頁八行）屬實。況己○○有一耕作之土地與系爭土地毗鄰，附近土地所有人均知悉己○○等已將土地出售被上訴人，且己○○亦曾向田鄰表示：曾將系爭土地出售給被上訴人，故一直由被上訴人耕作使用，而未繳納租金等情，足見己○○確有出售系爭土地之事實。
⒊上訴人丁○○、乙○○、江永富、己○○等因請求返還系爭土地向大林鎮公所聲
請租佃爭議，在調解時，表示：「以前有買賣契約，因祭祀公業之關係無法辦理移轉，後來因故要退回定金未成」（見該調解筆錄所載）。另上訴人全體在另案原審八十九年度訴字第四八號兩造租佃爭議事件，八十九年二月二十二日言詞辯論時，其訴訟代理人陳稱：己○○雖有提供印鑑證明給甲○○，但是為了辦理祭祀公業解散登記，甲○○有將上開印鑑證明交給上訴人（即被上訴人），是為了買賣，但買賣不成立‧‧等云（見調取該卷當日言詞辯論筆錄）。亦足證明上訴人等全體確有同意出賣系爭土地之事實。
⒋原判決依據上開證據，參酌互證，足見甲○○有出售本件土地。己○○有同意出
售等事實無疑。並以兩者出賣持分合計四分之三，顯然合於土地法第三十四條之一，第一、五項之規定，其性質有代理他共有人而為處分行為，對派下員亦生買賣之效力，因認被上訴人之請求為有理由，由此可知原判決自係斟酌全辯論意旨及調查證據結果，所得心證而為判斷，認事用法，洵屬正當。上訴人任意否認買賣有效成立，殊無理由。
㈡關於未同意出賣之他共有人是否應列為當事人一節：
查依土地法第三十四條之一由部分共有人讓與全部共有土地時，受讓人訴請履行所有權移轉登記，究應以全體共有人為上訴人？抑或僅以讓與之共有人為上訴人，即屬當事人適格。此項問題在實務上有正反二說：第一認為部分共有人依土地法第三十四條之一規定讓與全部共有土地時，對於不同意者而言，應解為有授與法定代理權之性質，從而應列全體共有人為上訴人（參見台灣高等法院編印七十年法律座談會彙編第四九頁）。第二認為依土地登記規則八十四條（原八十條）及第二十八條第十五款（原第一第四款）規定：部分共有人就共有土地全部申請移轉登記時，‧‧依前項登記時，契約書及登記申請書上無須他共有人簽名或蓋章，亦即無庸其為同意移轉登記之意思表示，得單獨申請登記，此乃係基於法律直接規定使生處分之效力。故解釋上提起前開訴訟時，自無庸以全體共有人為上訴人而僅以讓與人共有人為上訴人等云（見楊建華先生著問題研析民事訴訟法第二冊第十七頁）。在以往之判決例內，兩種說法均為法院所採用。惟查：
⒈平心而論，依第二說而言，認定依土地法第三十四條之一得由讓與之共有人單
獨申請登記，係依實體法上法律直接規定使生處分之效力，則由此項法律效果直接對未同意出賣之他共有人（下稱他共有人）亦生效力，既然法律規定有此效力，縱使不能解釋係代理權之授與，受讓人亦非不得據此實體法上之法律效果請求他共有人為所有權移轉登記。
⒉其次，此項規定如無法對他共有人請求，則對部分共有人之判決是否當然有拘
束未列為當事人之他共有人，亦值懷疑？雖主張第二說者，認係因直接基於實體法規之效力，與民事訴訟法第四百零一條判決之效力無關‧‧‧。但對他共有人未參與訴訟，無異剝奪彼等之訴訟權，即使對處分行為有爭執之他共有人得另起訴為適法之主張，但為保護他共有人，何不令其列入訴訟當事人較合乎程序正義與訴訟經濟？⒊再依現行土地登記規則第八十四條，第二十八條第十五款之規定固得單獨申請
登記，但此項規定係屬授權命令（土地法第三十七條第二項之規定），該項命令行政機關得隨時修正，如將來該條款之規定被刪除，則整個第二說之立論基礎將蕩然無存，因此第二說是否可採，在最高法院著成判例以前，尚非的論，自難認為有當然拘束判決之效力。
⒋最近最高法院八十八年度台上字第一七○三號民事判決之見解，似採第二說，
認為此種處分乃係基於實體法規定而發生，同意出賣人之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係，買受人如有溢付價金，僅得對同意出賣之共有人請求返還，不得向未同意出賣之共有人請求比例返還。惟查上開判決係針對出賣人要求未同意出賣之他共有人返還溢付之價金，因就土地法第三十四條之一言之，他共有人既未與出賣人訂約，當然不負返還溢價之義務，與本件係請求他共有人所有權移轉登記之情形尚非完全相同，而第二說並非當然可採，已如上述，則該判決就與本件不同之案情採取之見解，是否有拘束本件之效力，實有斟酌之餘地。
⒌退步言之，縱屬第二說可採，本件訴訟亦僅上訴人丁○○、丙○○、戊○○、
乙○○等四人得脫離訴訟而已，上訴人甲○○、己○○仍應負將全體共有人之應有部分移轉登記與被上訴人之義務，與原判決主文不生影響，併予陳明。㈢上訴理由又指被上訴人顯然認買賣當事人為祭祀公業江寬宏與被上訴人，非被上
訴人與甲○○與己○○二人，祭祀公業出售土地於契約成立即可依約請求登記，故被上訴人遲至八十九年始依土地法第三十四條之一請求，顯已逾消滅時效期間云云。惟查：
⒈此項抗辯為上訴人原審所未主張，應認上訴人因重大過失未於第一審程序提出，依民事訴訟法第四百四十七條第四款規定 鈞院自得予以駁回。
⒉本件系爭土地為祭祀公業江寬宏所有，該公業管理人有二：一為上訴人甲○○
，另一為己○○之父江庚，訂立買賣契約當時江庚已死亡，依當時登記機關之作業程序，管理人有死亡者，應從確認派下全員著手辦理，非可直接登記與買受人，此點由調閱之租佃爭議事件案卷內上訴人等申請辦理公業解散全卷之相關程序及資料（參見大林地政事務所函及派下全員證明，管理人變更等文件），即可明瞭。況當時上訴人等亦表示將辦理公業解散後再辦理移轉登記與被上訴人（當時認為辦理解散不必太長時間）。此項事實業據證人劉興聲於原審證稱：「向甲○○催過文件，江說祭祀公業因礙於派下員之情形，所以正在辦理」（同上筆錄）；代書張聰猛亦在 鈞院證稱：「我說祭祀公業現在不能登記，賣方說另外請人辦妥能夠移轉登記後再將證件拿過來」（見鈞院卷第九十三頁），復證諸甲○○、己○○均將印鑑證明書交付代書準備登記之用等情，有該印鑑證明在卷可按，足證甲○○及己○○當時確曾承認請他人先辦妥公業解散後，再將各人持分移轉與被上訴人，事證甚明，否則，其交出印鑑證明書之目的即難作合理之解釋。
⒊按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。本
件訂立買賣契約當時另一管理人江庚已死亡，不能由公業直接移轉登記給被上訴人，而甲○○等亦表示公業解散由賣主自行辦理，辦妥後再將文件交付代書張聰猛辦理移轉登記，亦如上述。因之，公業既未解散，被上訴人之請求自尚不能行使，消滅時效亦無由起算。上訴人指被上訴人訂約當時即可向公業請求登記云云，亦有誤會。
⒋又消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，
民法第一百二十九條第一項第二款，第一百三十七條第一項亦有明文。本件訂約後在七十六年至八十年間，被上訴人曾數度偕同證人劉興聲及張獻堂一同前去催辦移轉登記事宜，業據證人劉興聲、張獻堂到庭證明在卷（原審卷第四三頁，鈞院卷第九四頁、第一一一頁）。詳言之：①當時被上訴人委託劉興聲因本件買賣契約之事實無法辦理移轉登記為由，向嘉義縣政府請求代為照價收買承租耕地，循行政程序請求救濟（見原審卷第四五頁行政法院判決書），該訴訟事件經行政法院撤銷訴願及原處分後，進行至民國七十五年底，因內政部駁回再訴願決定而告結束，因此，被上訴人於七十六年至八十年間，更一再與證人劉興聲一同向上訴人等催辦移轉登記，上訴人等亦答應儘速辦理等情，業據證人劉興聲到庭結證屬實，復有訴願決定書在卷可稽（見鈞院卷第九九至第一○○頁），由該訴願事件相互印證，證人雖為被上訴人之胞兄，其證言亦屬真實。②證人張獻堂住於被上訴人屋後，在七十七、七十八年間曾載被上訴人至甲○○處催辦登記，甲○○表示儘量聯絡其子拿土地資料證件至代書處等云，亦據張獻堂結證在卷（見鈞院卷第一一一頁）。雖上訴人抗辯土地為被上訴人之夫在處理怎會載太太去；又指甲○○之子已死十九年，不可能在十一、二年前叫他兒子去辦等云。惟查ａ被上訴人之夫江文哲早在訂約後不久之六十八年元月七日去世，有戶籍謄本附呈可按（見鈞院卷第一五一頁），證人稱載被上訴人前去，自無不當。ｂ甲○○之子雖已死十九年之久，惟甲○○之孫江永富在十一、十二年前（即七十七、七十八年）已經二十五、六歲（見附呈之另案租佃爭議事件卷內甲○○委任狀所載其孫江永富八十八年時年齡三十六歲，且本件收回均由江永富主導），證人因時間相隔已久，可能將「孫子」誤為「兒子」，乃為人之常情，自不能因此項錯誤而指其證言為不實。
由上所述，退步言之，縱認時效因訂約開始起算，亦因上訴人之承認而中斷，即使自七十六年或七十七年起重新起算（民法第一百三十七條第一項），迄被上訴人原審起訴為止，亦未逾十五年之期間，自不得認為請求權已罹於時效而消滅。
上訴人此項抗辯，應無可取。
㈣關於上訴人主張優先購買權一節：
⒈按出租人出賣耕地時，承租人有依同樣條件優先承買權，土地法第一百零七條第
一項定有明文。本件系爭土地原由祭祀公業出租與被上訴人，雙方訂有耕地三七五租約（見原審法院八十九年訴字第四十六號租佃爭議卷）。按耕地出租人出賣土地給承租人，共有之出租人要無優先購買權之可言。
⒉土地法第三十四條之一第一項規定係指共有人就其共有不動產之全部所為處分；
同法條第四項係指共有人就其應有部分所為之處分，兩者不同。共有人依前者規定處分其共有不動產之全部時，他共有人即無第四項優先購買權之適用。上訴人主張優先購買，即乏依據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本一件、書頁四張為證，並聲請訊問證人張聰猛、劉興聲、張獻堂、江鴻振。
丙、本院依職權向台灣嘉義地方法院調閱八十九年訴字第四八號租佃爭議民事卷。理 由
一、本件上訴人戊○○、乙○○均未於言詞辯論期日到埸，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人先位聲明主張：系爭土地為祭祀公業江寬宏名義所有，上訴人甲○○及上訴人己○○之父江庚均為該公業之管理人。六十六年十月六日由上訴人甲○○、己○○二人出面代表公業以拾伍萬肆仟參佰元之價格，將全部土地出賣給被上訴人，約定先付定金伍萬元，賣主有關登記證件齊備可送登記時買主再付柒萬肆仟參佰元，殘款參萬元登記辦妥時即時付清。訂約後，該公業因辦理派下員登記及公業解散登記事宜，一直無法辦理所有權移轉登記給被上訴人，迄今八十八年九月間，始辦理公業解散登記完畢，由上訴人甲○○取得應有部分二分之一，己○○四分之一，其餘由上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等各取得持分十六分之一。上訴人甲○○、己○○二人就系爭土地之應有部分之派下權合計為四分之三，其處分全部土地時，依土地法第三十四條之一第一項、第五項所定，其人數不予計算。雖事後該公業因解散而登記為全體派下員即上訴人等分別取得應有部分，該買賣之效力自及於上訴人全體。爰請求上訴人等分別將其應有部分移轉登記與被上訴人。
三、上訴人甲○○則以不知買賣之事，系爭不動產土地買賣契約書亦非其所簽，印章亦非其所有，是有人偽造的云云。上訴人己○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○則均以不知系爭不動產土地買賣契約之情事，且系爭不動產土地買賣契約書上均未記載上訴人等五人有出售系爭不動產土地之文字，上訴人六人均非系爭不動產土地買賣契約之當事人；又被上訴人係於原審主張：系爭土地原為江寬宏祭祀公業所有，上訴人甲○○及己○○之父江庚均為該祭祀公業之「管理人」，六十六年十月六日，由上訴人等二人「出面代表公業以拾伍萬肆仟參佰元之價格，將全部土地出賣給被上訴人」等情。核其內容，被上訴人顯然認系爭土地買賣契約之當事人為「祭祀公業江寬宏」與被上訴人，而非被上訴人甲○○與己○○二人。按祭祀公業為其派下員公同共有，若如被上訴人所述，雙方有買賣契約之訂定，則於契約成立後，被上訴人即可依約請求移轉所有權登記，乃被上訴人竟不為請求或起訴請求判決移轉登記，竟遲至八十九年始提起本件訴訟，已逾十五年時效規定。上訴人自得依法主張時效抗辯等語置辯。
四、按依土地法第三十四條之一由部分共有人讓與全部共有土地時，對於不同意者而言，應解為有授與法定代理權之性質，從而應列全體共有人為被告，本件被上訴人以上訴人全體提起本訴，並無違誤，核先敘明。
五、經查：㈠系爭土地原係公業江寬宏所有，其管理人為甲○○、江庚，而江庚為己○○之父
，且系爭土地現因公業解散已分別登記上訴人甲○○應有部分二分之一、上訴人己○○應有部分四分之一、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應有部分各十六分之一之事實，為被上訴人及上訴人甲○○、己○○、丁○○、丙○○、乙○○等人所不爭執，並有系爭土地之舊土地所有權狀、土地登記謄本可證（見原審卷第十一至第十八頁），堪信為真。
㈡被上訴人主張上訴人甲○○、己○○二人曾代表公業將系爭土地出賣予被上訴人
之事實，有不動產土地買賣契約書影本一件可證（見原審卷第十三頁），且證人沈丈證稱：系爭土地之買賣是其所介紹，是介紹被上訴人之夫江文哲與江永富之父親買賣，當時有交付訂金五萬元予甲○○之兒子（指江永富之父親）等語（見原審卷第五四至第五六頁）。證人劉興聲證稱：系爭土地買賣後有與甲○○接觸過，並向甲○○催文件，甲○○說是祭祀公業礙於派下員之情形，所以正在辦理，有談到租金之事，甲○○也說他已收訂金等語（見原審卷第四三頁背面）。證人張聰猛證稱：系爭土地買契約係其所寫，當時雙方都是本人到埸，雙方之姓名是我寫的，賣方不識字我才叫他們蓋指印，印章也是他們自己拿出來的，雙方說介紹人是沈丈，沈丈名字是我寫的，否則介紹人拿不到錢，甲○○、己○○二人之印鑑證明是事後賣方送來要辦過戶之用等語（見原審卷第九十頁背面、第九一頁）。且上訴人丁○○、乙○○、己○○因請求返還系爭土地而向嘉義縣大林鎮公所聲請租佃爭議之調解時，亦表示：以前有買賣契約，因祭祀公業之關係，無法辦理移轉，後來因故要退回定金未成等語，有該調解筆錄一份在卷可憑，並經調閱原審法院八十九年訴字第四八號兩造之租佃爭議卷查明無訛（見原審法院租佃爭議卷第十六頁）。而該案被上訴人即本案之上訴人於八十九年二月二十二日言詞辯論時，其訴訟代理人表示：．．甲○○有將上開印鑑證明交給上訴人，是為了買賣，但買賣不成立．．等語（見原審法院租佃爭議卷第一六二頁）。是從上訴人於另案均不表反對有買賣之事實，且系爭土地之權狀現仍由被上訴人持有中，苟系爭土地無買賣之情事，何以系爭土地權狀長期由被上訴人持有中，上訴人未聲請返還或異議之理。合上足證，系爭土地確有由甲○○出名將之出售予被上訴人之情事。
㈢再參之證人張聰猛上開證述：．．甲○○、己○○二人之印鑑證明是事後賣方送
來要辦過戶之用等語。上訴人於另案（即原審法院八十九年訴字第四八號）訴請原告返還系爭土地，於八十九年二月二十二日言詞辯論時，亦表示：己○○雖有提供印鑑證明給甲○○．．等語，此經調閱上開卷證查明屬實，並有卷附之甲○○、己○○二者之印鑑可證，足證證人及上訴人另案所陳非虛。顯然己○○當初提供印鑑證明給甲○○，確係供出售系爭土地之用無疑。而己○○既提供印鑑予系爭土地移轉過戶之用，從而可證己○○亦同意出售系爭土地予被上訴人無疑。雖上訴人於另案陳稱：己○○提供印鑑是為了辦理祭祀公業解散登記等語，然依本件系爭土地之買賣契約所示，其契約於六十六年十月六日所簽立，而依土地登記簿所載，系爭土地公業之解散係於八十八年九月十三日所登記，二者相差有二十二年之久，斷無可能於二十二年前提供印鑑證明而於二十二年後始而辦理公業之解散，是上訴人上開所陳，與常情有違，亦與事實不符，而不可採。
六、上訴人雖抗辯系爭不動產買賣契約成立後，被上訴人即可依約請求移轉所有權登記，乃被上訴人竟不為請求或起訴請求判決移轉登記，竟遲至八十九年始提起本件訴訟，已逾十五年時效規定等語，惟查：本件系爭土地為祭祀公業江寬宏所有，該公業管理人原為甲○○、江庚（即上訴人己○○之父），訂立買賣契約當時江庚已死亡，依當時登記機關之作業程序，管理人有死亡者，應從確認派下全員著手辦理，非可直接登記與買受人，而公業江寬宏遲至八十七年十月三日始變更管理人為上訴人甲○○一人，另於八十八年九月十三日始解散公業江寬宏並變更系爭不動產為上訴人等共有，此有本院依職權調閱原審法院八十九年訴字第四八號租佃爭議事件案卷內管理人變更登記申請資料一件（見原審法院租佃爭議卷第九八至第一一六頁）及解散、變更登記申請資料一件（見原審租佃爭議卷第一二三至第一五三頁、本院卷第三八至第六四頁）可稽，復經證人劉興聲於原審證稱：「向甲○○催過文件，江說祭祀公業因礙於派下員之情形，所以正在辦理」（見原審卷第四三頁背面）、於本院證稱：「當時有停一段時間沒有催辦，是因為無法辦理移轉登記，受被上訴人委託向嘉義縣政府請求代為照價收買，七十五年底遭駁回後，七十六年至八十年間我跟我胞妹亦有告知上訴人，並請儘速辦妥派下員登記後解散，才能拿到證件移轉辦理登記，上訴人等亦答應儘速辦理。」等語（見本院卷第九四頁）；證人張聰猛亦於本院審理時到庭證述：「我說祭祀公業現在不能登記，賣方說另外請人辦妥能夠移轉登記後再將證件拿過來」（見本院卷第九十三頁），復證諸甲○○、己○○均將印鑑證明書交付代書準備登記之用等情，有該印鑑證明在卷可按，且被上訴人確曾代公業江寬宏申請照價收買系爭土地，此有內政部訴願決定書在卷可憑（見本院卷第九九至第一○○頁）。足證甲○○及己○○當時確曾承認請他人先辦妥公業解散後，再將各人持分移轉與被上訴人。按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。本件訂立買賣契約當時既表明公業解散辦妥後再將文件交付代書張聰猛辦理移轉登記，則公業既未解散，被上訴人之請求自尚不能行使，消滅時效亦無由起算，上訴人指被上訴人訂約當時即六十六間起即可向公業請求登記，已罹十五年時效，而為時效之抗辯云云，洵屬誤會。
七、按出租人出賣耕地時，承租人有依同樣條件優先承買權，土地法第一百零七條第一項定有明文。本件系爭土地原由祭祀公業出租與被上訴人，雙方訂有耕地三七五租約（見原審法院八十九年訴字第四十六號租佃爭議卷第六六至第六七頁）。按耕地出租人出賣土地給承租人，共有之出租人要無優先購買權之可言。上訴人主張被上訴人未踐行土地法第三十四條之一第二項所規定，共有人為處分時，應通知其他共有人，使其他共有人得行使第三項之優先承買權之程序云云，委無足採。
八、從而，系爭土地確有由甲○○、己○○二人同意出售予被上訴人，且買賣契約並無不合法而不成立或無效之情事。而按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之。土地法第三十四條之一第一、五項定有明文。依系爭土地之謄本所載，上訴人於公業解散後，其各人所取得之持分分別上訴人甲○○二分之一、上訴人己○○四分之一、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○則均為十六分之一。是上訴人甲○○、己○○於出售系爭土地予被上訴人之時，其派下權之持分合計已逾三分之二。而祭祀公業之財產，為全體派下員所公同共有，故而上訴人甲○○、己○○出售公同共有之全部土地之公業土地，對他派下員而言，自係源於上開土地法第三十四條之一所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為，對其他派下員，亦生買賣之效力，是被上訴人請求上訴人將系爭土地，上訴人甲○○應有部分二分之一、上訴人己○○應有部分四分之一、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應有部分各十六分之一辦理所有權移轉登記與被上訴人為有理由，應予准許。又預備合併，係以先位之訴無理為備位之訴裁判之停止條件，於先位之訴有理由者，即毋庸就備位之訴為判決，本件先位之訴有理由，業已如前述。自毋庸就備位之訴為任何之裁判。
九、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於買賣之法律關係，請求上訴人等應將坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○號，地目旱，面積二三三三平方公尺，上訴人甲○○應有部分二分之一、上訴人己○○應有部分四分之一、丁○○應有部分十六分之一、丙○○應有部分十六分之一、戊○○應有部分十六分之一、乙○○應有部分十六分之一，辦理所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人給付，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均不足以影響本件判決，即毋庸再予審究之必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 胡 景 彬右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日
法院書記官 葉 秀 珍