臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○訴訟代理人 陳 源 濱 律師被上訴人 甲 ○ ○ 住台北市○○區○○路二段一一八巷十一弄三號右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於台灣雲林地方法院中華民國八十八年十一月九日八十八年度訴字第四九七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路一四四、一四六號及一四八號部分房屋，即如雲林縣虎尾地政事務所八十八年十月五日土地複丈成果圖所示Ａ部分加強磚造二層樓房面積○‧○○三九三五公頃；Ｂ部分磚造瓦頂平房面積○‧○一○六九八公頃，合計面積○‧○一四六三三公頃，在被上訴人所有坐落於雲林縣○○鎮○○段○○○號土地上之地上權登記請求權存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件原判決主要係以上訴人在客觀上雖有在被上訴人所有之系爭土地上建築房屋使用系爭土地達二十年以上之事實，惟並無法舉證證明係以行使地上權之意思而占用土地，顯與因時效取得請求登記為地上權人之要件不符，據為上訴人敗訴之理由。惟上訴人之配偶林瓊玉曾因系爭土地之建地糾紛，與訴外人陳慶福聯名，以虎尾鎮公所及被上訴人之父廖服芎為對造，於五十五年三月間向雲林縣虎尾鎮調解委員會聲請調解，因無法解決系爭土地之糾紛，上訴人及配偶林瓊玉即以行使地上權之意思，和平、善意、繼續占有使用系爭土地，此有證人陳慶福可證，及雲林縣政府虎尾鎮五十五年三月十七日虎鎮民字第四五七七號通知可稽。又前述調解不成立後，調解委員及鎮公所人員告知可用時效取得地上權行使權利，上訴人即以行使地上權之意思占用系爭土地，乃上訴人之主觀意思，原審證人廖瀅保、邱文志僅係鄰居，僅知房屋占用系爭土地之事，上訴人行使地上權必須再與有關人員磋商辦理地上權之問題，因而證人陳王秀琴於原審證稱：「伊與原告及伊先生（即陳慶忠），陳慶福（即伊先生之弟）曾一起協商地上權取得時效之問題」，因原審未再詳細訊問商討之時間及有關問題，故證人未再詳答，並不能以此認定上訴人無行使地上權之意思。
（二）八十九年二月十一日準備程序中，證人陳慶福就五十五年虎尾鎮調解委員會調解上訴人占用系爭土地等情，證稱「是我與林瓊玉聲請調解，相對人是廖服芎」，「當時有說每坪一百元賣給鎮公所，廖服芎說忘了拿印章，要回去拿，結果沒有再回來，調解委員要我們提出地上權之主張才有辦法，回家後我就召集陳慶忠夫婦及乙○自當日起主張行使地上權」等語，足證五十五年當時上訴人即有行使地上權之意思。雖被上訴人抗辯證人陳慶福為乙○之姻親，林瓊玉聲請調解係因拆屋還地，並非買賣土地，當時調解沒有成立，且亦無提及行使地上權云云，惟按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」，最高法院著有五十三年台上字第二六七三號判例，證人陳慶福為見聞調解當日僅存之證人，又有調解委員會通知可證，足見其證言確實可信。
（三）上訴人八十八年一月二十八日所發之存證信函（即委任黃德賢律師所發之台北圓環郵局存證信函第一四○號），係回覆被上訴人八十七年十二月二十八日所發之新店郵局第二十一支局第三十三號存證信函。因被上訴人前述所發存證信函，主要係就上訴人所○○○鎮○○路○○○巷口違章雙層鐵皮屋越界建築一事有意見，另再述及系爭房屋佔用系爭土地一事，欲向上訴人收取地租等語，上訴人就此回覆一五○巷口越界建築部分，若經測量屬實，願負責拆除越界部分，並且於八十八年初即已拆除，至於系爭房屋占用系爭土地部分，上訴人於調解不成立後即以行使地上權之意思占有使用，因恐被上訴人以不正當方法加以阻止，故未在回覆之存證信函上載明地上權之事，而僅回覆係因虎尾鎮公所調用兵工強制遷移所致，並非無端侵占，於五十五年三月間雖調解不成立，仍願解決等語。另外人林瓊玉（已歿）於五十年及五十三年間寄予被上訴人之父廖服芎之存證信函雖未有行使地上權之意思，因上訴人係於五十五年間始以行使地上權之意思占用系爭土地，自不得以該存證信函認定上訴人占用系爭土地主觀上無行使地上權之意思。
（四）綜上所述，上訴人之系爭房屋占用系爭土地，已符合時效取得地上權登記之要件，原審未予詳查，即諭知上訴人敗訴之判決，顯有違誤，爰提起上訴，請求判決如上訴聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提雲林縣虎尾鎮調解委員會通知書一紙、郵局存證信函二份（以上均影本），並聲請訊問證人陳慶福為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按民法第八百三十六條規定「地上權人積欠租金達兩年之總額者，土地所有權人得撤銷其地上權。」，今兩造迄無租賃契約，惟為證明地主從未拒收租金情事，特於八十七年十二月二十八日及八十八年二月二十二日，以卷附之存證信函，通知上訴人繳交八十七年度租金新台幣五萬四千二百元，不獲理會，此有上訴人於台北圓環郵局第一四○及二八六號存證信函可證。
（二）上訴人所寄台北圓環郵局第一四○號存證信函強調，本件系爭房屋係因民國三十八年虎尾鎮公所及陸軍兵工強制搬移至現在位置，並以證人黃捷芳為證，惟其仍無法證明原始占有面積及位置皆無改變，且上訴人所提之土地四鄰證明，證人皆不確知其占有之土地係屬私人土地，亦無法舉證其佔有時間、方法、步驟，故上訴人前述主張不外假借公權力強制占有系爭土地，視他人不動產為己物，且拒繳租金，完全非以「地上權」之意思佔有，自無正當權源。
（三）訴外人陳慶福、陳王秀琴與上訴人乙○皆為姻親關係，渠等侵占系爭土地之事實於五十二年間為被上訴人父親發現，通知限期拆屋還地，而上訴人配偶林瓊玉等人，屢次經虎尾鎮公所調解拆屋還地無效，亦從未表示願意承租。又上訴人之上訴理由中提及調解未成立後，調解委員及虎尾鎮公所人員事後表示可用時效取得地上權行使權利，而其後以行使地上權意思占有土地，此種論調極為荒謬，蓋豈有執行公務人員串通竊占民地之道理，上訴人自許五十五年後以行使地上權之意思，公然、和平、善意占有本件系爭土地，純屬自圓其說，不足採信。
（四）上訴人與證人陳王秀琴（案外人陳榮成之母）於原審辯稱，其當時所佔用之土地係「舊廢路」地，乃錯將私有土地當作鎮公所「公有地」或「無主地」，因而從未支付租金云云；惟事實上，系爭土地為先父廖服芎自台灣光復以來即已登記為私人所有之建地，從未被編列為計劃道路，由於多年來被竊占成畸零地而無法開發使用。另上訴人乙○及其女兒劉瑞華係於七十八年二月十八日，始取得系爭房屋之所有權，按其並未辦理地上權登記，因此地上權部分並無法繼承，且地主並未同意其無償占用系爭土地，雙方無契約關係，故其占有乃法律上之侵權行為，不符時效取得地上權之旨。
三、證據：除援用第一審所提據證外，補提土地登記簿謄本、土地複丈成果圖各一件及存證信函四份（均影本）等為證。
理 由
一、本件上訴人於第一審之起訴聲明原為「確認原告（即上訴人）所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○號、一四六號及一四八號部分房屋，即如附圖所示斜線部分，面積○‧○一四六三三公頃，在被告（即被上訴人）所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地上地上權存在。」，第一審為其敗訴之判決後，上訴人上訴至本院，除聲明廢棄原判決外，其請求變更為「確認上訴人所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路一四四、一四六號及一四八號部分房屋，即如雲林縣虎尾地政事務所八十八年十月五日土地複丈成果圖所示Ａ部分加強磚造二層樓房面積○‧○○三九三五公頃；Ｂ部分磚造瓦頂平房面積○‧○一○六九八公頃，合計面積○‧○一四六三三公頃，在被上訴人所有坐落於雲林縣○○鎮○○段○○○號土地上之地上權登記請求權存在。」，就同一標的由確認「地上權存在」變更為確認「地上權登記請求權存在」，核屬減縮應受判決事項之聲明（上訴人誤為擴張應受判決事項之聲明），依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條第一項第三款之規定，並無不合（無庸被上訴人之同意），本院自應就其減縮後之聲明為裁判。次按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。本件上訴人係於被上訴人訴請拆屋還地（即八十八年八月九日）之前（即八十八年五月六日），向雲林縣虎尾地政事務所申請登記為地上權人，此經原審調閱該院八十八年訴字第四五一號民事卷宗屬實，且有上訴人提出時效取得地上權申請登記文件、調處筆錄各一份為證，故依上開說明，上訴人提起本件訴訟，自具有即受確認判決之法律上之利益，均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張﹕原判決附圖所示系爭房屋乃伊之先岳父陳順德贈與伊之配偶林瓊玉，前於三十八年間經虎尾鎮公所調用兵工強制遷移至被上訴人所有之系爭土地上，嗣後並與伊所建造之房屋合併，而為伊所有，迄今已有五十年之久；民國五十年被上訴人之父廖服芎向伊之配偶林瓊玉主張權利，虎尾鎮公所置之不理，伊之配偶林瓊玉乃與訴外人陳慶福聯名，以虎尾鎮公所及被上訴人之父廖服芎為對造，於五十五年三月間向雲林縣虎尾鎮調解委員會聲請調解，因無法解決系爭土地之糾紛，上訴人及配偶林瓊玉即以行使地上權之意思，和平、善意、繼續占有使用系爭土地，已因時效取得地上權登記請求權，經向虎尾地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，竟遭被上訴人異議，且經調處不成立，爰依民法時效取得地上權登記請求權之規定，求為確認上訴人所有如原判決附圖Ａ、Ｂ部分所示房屋在被上訴人所有坐落於雲林縣○○鎮○○段○○○號土地上之地上權登記請求權存在之判決。被上訴人則以：上訴人所有之房屋無權占有伊所有系爭土地之事實，於五十二年間為伊父親發現，通知限期拆屋還地，上訴人及其配偶林瓊玉等人屢次經虎尾鎮公所調解拆屋還地無效，從未表示承租，其所提之土地四鄰證明及證人等皆不確知其占有之土地係屬私人土地，其在存證信函中亦自承係因公權力介入而占有系爭土地，其非以行使地上權之意思而占有系爭土地甚明，自無占有之正當權源等語，資為抗辯。
三、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（參見最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，而占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。經查上訴人主張伊所有系爭房屋占有被上訴人所有之系爭土地之事實，業據其提出土地登記簿謄本一份為證，並為被上訴人所不爭執，且經原審勘驗現場，囑託雲林縣虎尾地政事務所測量屬實，製有複丈成果圖附卷可按，應堪採信。上訴人主張伊已因時效取得系爭房屋所占有系爭土地之地上權登記請求權，固據其提出土地登記簿謄本、時效取得地上權申請登記文件、調處筆錄、地價證明書、四鄰證明書、雲林縣虎尾鎮調解委員會通知書、存證信函各件，並舉陳王秀琴、邱文志、陳慶福等人為證，惟查上訴人所提出之土地登記簿謄本、時效取得地上權申請登記文件、調處筆錄、及四鄰證明書等，均為上訴人申請登記為地上權人形式上所必須具備之文件，實質內容是否真正，可否證明上訴人有行使地上權之主觀意思，仍有待上訴人另行提出具體證據以證之，而上訴人所提出之雲林縣虎尾鎮調解委員會通知書，依其上文義記載，僅能證明上訴人之配偶林瓊玉曾因占用系爭土地之糾紛，與訴外人陳慶福聯名，以虎尾鎮公所及被上訴人之父廖服芎為對造，於五十五年三月間向該調解委員會聲請調解而已，就調解不成立後，上訴人及其配偶林瓊玉有無以行使地上權之意思占有使用系爭土地，仍屬無法證明，其所提出之存證信函則為回覆被上訴人指其無權占有系爭土地欲向其收取租金一事，內容僅為重申其無侵占被上訴人所有之系爭土地，願與被上訴人解決紛爭等情，並未提及其已依時效取得地上權登記請求權之事，自亦無法證明其占有系爭土地之主觀意思即係繼續行使地上權之意思，況據出具四鄰證明書之證人廖瀅保於原審勘驗時證稱：「伊知悉原告（即上訴人）在三十年前即住在系爭房屋之事實，惟伊並不知道系爭房屋占用被告（即被上訴人）所有系爭土地之事，且當初簽署四鄰證明書時，並不確知證明書所記載之內容」等情，並無法證明上訴人係以行使地上權之意思而占有系爭土地，另據證人邱文志於原審證述：「伊因出賣茶葉而認識原告（即上訴人），原告曾於六十一年間向伊提及系爭房屋占用他人土地，並要處理解決」等語，僅能證明上訴人欲解決占用他人土地之事宜，亦難認定上訴人有行使地上權之主觀意思。至於上訴人所舉之證人陳慶福、陳王秀琴雖證稱上訴人及其配偶林瓊玉於五十五年調解不成立後，曾與彼等一起協商並主張時效取得地上權之事，惟證人陳慶福、陳王秀琴均為上訴人之姻親，且亦有與上訴人同樣有房屋占用被上訴人所有土地之問題，此觀之彼等曾一同以被上訴人為相對人而聲請調解自明，其證明上訴人行使地上權之意思即為證明彼等行使地上權之意思，難期其客觀，參以上訴人於其上訴理由狀中自承「因恐被上訴人以不正當方法加以阻止，故未在回覆之存證信函上載明地上權之事，而僅回覆係因虎尾鎮公所調用兵工強制遷移所致，並非無端侵占，於五十五年三月間雖調解不成立，仍願解決等語。」，則其所述以行使地上權之意思占用系爭土地，不僅從未向義務人即被上訴人表示主張，如何謂為有行使地上權之意思，且由前揭其於存證信函中為防被上訴人阻止而刻意隱暪行使地上權之旨觀之，其非善意甚明，單憑證人陳慶福、陳王秀琴二人所證，自仍不足以證明上訴人主張其自五十五年始即有行使地上權之意思，此外，上訴人復無法就其主張以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，負舉證責任，則其雖有占用被上訴人所有系爭土地使用系爭房屋之客觀事實，惟其因無法舉證證明係以行使地上權之意思而占用系爭土地，揆諸前揭說明，顯與因時效取得請求登記為地上權人之要件不符。
四、從而，上訴人依民法時效取得地上權登記請求權之規定，求為確認上訴人所有如原判決附圖Ａ、Ｂ部分所示房屋在被上訴人所有坐落於雲林縣○○鎮○○段○○○號土地上之地上權登記請求權存在之判決，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於兩造其餘攻擊防禦方法，因與本件判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，故未予一一論述指駁，末此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 火 川~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 葉 居 正右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日~B法院書記官 謝 淑 玉