臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二○○號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○上 訴 人 穎久建設股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○被 上訴人 戊 ○ ○
乙 ○ ○右當事人間請求返還價款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三十一日臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第三二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔四分之一；上訴人穎久建設股份有限公司負擔十分之三；餘由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人甲○○敗訴部分廢棄。㈡右該廢棄部分，被上訴人丙○○、戊○○、王政宏、丁○○應協同上訴人甲○○將座落嘉義市○○○段四六五之一八號土地應有部分一００００分之二四七辦理所有權移轉登記回復予被上訴人丙○○、戊○○、王政宏、丁○○名義。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴丙○○、戊○○、王政宏、丁○○人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查上訴人穎久公司、丙○○以原審法院八十六年度重訴字第三九號判決中已認定渠等並無隱瞞系爭建物無法藉由計劃道路通往附近馬路，且上訴人甲○○亦明知現場無廣告所標示計劃道路云云，主張原判決悖於上開爭點效認定，顯有違法。但查：
㈠原審法院八十六年重訴字第三九號判決係針對上訴人甲○○以上訴人丙○○觸
犯連續詐欺罪，依侵權行為提起附帶民事訴訟所為之判決，是該判決主要爭點為上訴人丙○○是否構成侵權行為，至於本件買賣契約出賣人應否負擔物之瑕疵擔保或不完全給付之債務不履行責任，並未加以判斷，此觀判決理由記載：
「被告建築完成後，因計劃道路尚未開闢，‧‧縱有不當，亦屬是否成立其他民事責任（如瑕疵擔保）之問題」，「被告縱未詳加告知，有失誠信，惟此應屬民事債務不履行之問題」，足見該判決並未就本件訴訟標的之主要爭點為認定，自無爭點效適用之餘地。
㈡該判決以上訴人穎久公司、丙○○委託銷售公司僱用之售屋小姐均在刑事案件
審理時證稱：其等有向訂購戶誠實說明廣告公司所繪製刊登之山林世賢居廣告圖案中之Ａ、Ｂ兩棟大廈間之八米道路，係都市○○道路，尚未開闢，惟所引用證人周麗雲、郭素華、謝幗華對於法官訊問：「你們在銷售房子時，有無說房子蓋好了路就通了？」時均稱：「沒有（這樣說）」，證人對「廣告中為何有開路的廣告」之訊問，均稱海報是廣告公司處理的等語，足見各該證人僅表示未銷售房子時向顧客表示房子蓋好路就會通，且廣告非渠等所製作而已，並未如該判決所載曾向訂購戶誠實說明廣告中Ａ、Ｂ兩棟大廈之八米道路為計劃道路等語，是該判決之認定顯與證人之證詞不符；參以上訴人甲○○亦否認上開證人之供述，且刑事確定判決亦認定售屋證人之證詞不足採憑，又相關書證亦未記載兩棟大廈間八米道路係計劃道路，故要無據此認為上訴人甲○○於購屋訂約時知悉有計劃道路。
㈢該判決以上訴人甲○○之夫葉振學在嘉義縣政府任職，就計劃道路是否開闢職
權在地方政府，且受限於經費之編列，非可立即實現之行政程序當更加瞭解云云。但查，本件契約廣告單上均未表示八米道路為計劃道路，且售屋人員亦未主動說明，已如前述，參以證人葉振學供陳：「八十年十月十日那時房子還沒蓋好，我們是買預售屋，是看報紙和路邊的招牌，有被告和服務小姐在場，我是和一位小姐接洽的，當時該小姐說，房子蓋好，路就通了」等語，依一般交易習慣，若消費者未聽聞任何不利於己之訊息，通常均不會進一步向主管機關進行查證，是上訴人甲○○根本無從得知計劃道路訊息之情形下，無論其夫擔任何職，亦無進行查詢之可能，但上開判決理由悖於相關事證遽認上訴人甲○○已知悉有計劃道路為前提所為之推論，自不足採。
㈣該判決另依建物登記簿謄本記載用途為住商用，建造執照及使用執照記載第一
層房屋用途為店鋪及停車場，並以計劃道路可指定建築線等情，認為房屋預定買賣合約書上載明「店」等字樣，並無不實。但查，上訴人甲○○所購買為預售屋，簽訂契約當時房屋尚未動工，根本無建物登記簿謄本、建造執照及使用執照可資參照，上開論點倒果為因，已有未洽。又系爭房屋係以店鋪為名出售，依一般交易觀念，稱店鋪者必有面臨道路，且必需具有不特定第三人得隨時出入之狀態，始屬之，惟系爭房屋經多次勘驗並不符上開狀態，此勢將嚴重影響房屋價值，上開論點顯憑建築法規上之規定認定合約書記載並無不符，卻置一般交易觀念於不論，顯然悖於債之本旨而為認定，殊欠妥當。
（二）次查，上訴人穎久公司、丙○○於預售當時早已知悉系爭房屋所面臨為八米計劃道路，系爭房屋在道路開通前根本無法供作店鋪使用等情，惟渠非但未在契約書、宣傳單、報紙廣告上說明上情，且竟在房屋預定買賣合約書上約定買賣標的為山林世賢居編號之「店鋪」房屋，是上訴人穎久公司、丙○○顯係故意隱瞞交易之重大瑕疵不告知上訴人甲○○，而減少系爭房屋經濟上之價值，且該瑕疵自訂約後迄今已有十年之久仍無法除去，是上開瑕疵顯可歸責於上訴人穎久公司、丙○○之事由所致，原判決就此所為之認定自無不妥。
（三）按契約解除時當事人雙方回復原狀之義務除法律另有規定或約定外，應依民法第二百五十九條之規定，從而依同條第一款規定，上訴人甲○○因買賣契約而取得訟爭房地之所有權，亦僅負返還於上訴人丙○○之義務，上訴人丙○○亦僅得訴求上訴人甲○○將訟爭房地之所有權移轉登記予伊，以為返還（最高法院七十年度台上字第三七九○號判決參照）。又債權契約解除時，物權契約．
並不因之而失其效力，僅依民法第二百五十九條第一款之規定，受物權移轉之一方，負有將物權移轉於他方，以回復原狀之義務（最高法院七十六年度台上字第九八一號判決、司法院⒒廳民一字第○八一○號函復台高院）。而解除契約之雙方，互負回復原狀之義務，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院四十四年台上字第七○二號判例）。
（四）按契約解除後係債權行為溯及訂約時失其效力，而買賣雙方相互自他方受領所有權移轉登記及金錢給付之物權行為，依民法第二百五十九條第一款規定互負返還義務。查本件土地買賣契約之債權行為與物權行為之當事人並不相同，且上訴人丙○○亦已另案（八十九年度上字第一九九號）請求返還系爭基地，經嘉義地院判決勝訴在案，但依前項說明，兩造互負返還義務係物權行為，而當年系爭基地係由上訴人丙○○等四人共同移轉予上訴人甲○○，則上訴人甲○○返還時亦應由上訴人丙○○等四人共同受領，而不得僅由上訴人丙○○一人受領，故原判決駁回上訴聲明之請求，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本乙份為證。
乙、上訴人穎久建設股份有限公司、丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人穎久建設股份有限公司（以下簡稱穎久公司）、丙○○敗訴部分廢棄。㈡上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按廣告係對社會大眾為之，並非對特定人而為，則依吾人日常生活經驗所得之定則，廣告僅係要約之引誘，目的在於推廣銷路，是以，縱令廣告公司於報端上刊登不盡實之廣告，惟如貨品價格相當者，尚屬商業上常情，況稽被上訴人販售之「山林世賢居」大廈之坐落位置確實有左擁九十米自由路香榭大道，右抱三十米八德路商業大道並面臨嘉義市最壯麗之九十米世賢大道等優點，且上訴人穎久公司、丙○○所委託之廣告商於印製刊登於聯合報廣告版時，亦將「山林世賢居」大廈Ａ、Ｂ二棟間之未開闢計劃道路與四週圍之已開闢道路，以不同顏色標示，表明該計劃道路與其他已開闢道路之現況並不相同，顯然上訴人穎久公司、丙○○對其刊登之廣告並無吹噓之情況，且該廣告亦係委託廣告公司所設計，其旨在使消費者知悉基地之座落地點，俾利客戶尋找工地位置以及預見將來可能之街廓狀況是已，則上訴人穎久公司、丙○○所委託之廣告商於上開廣告中隱約繪出計劃道路之位置，並未有刊登不實之廣告，且未於宣傳廣告上表明上訴人甲○○購買之系爭房地可由系爭八米計劃道路，可直接聯絡自由路及八德路。何況，系爭房屋預定買賣合約書第十九條亦載明「該等廣告，宣品僅供參考之用，一切說明應依本合約為據」，而計劃道路是否開闢，職權在地方政府，亦非上訴人穎久公司、丙○○所得決定，則本件按照系爭房地買賣契約建造房屋，並無何不完全給付情事，乃上訴人甲○○以計劃道路現未開闢，伊無法經營商店為由，而主張上訴人穎久公司、丙○○給付不完全云云，顯無足採。
（二）按確定判決之既判力，固以訴訟標的表現於主文判斷之事項為限，判決理由，並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（參照最高法院七十三年度台上字第四○六二號判決、同院八十四年度台上字第二五三０號判決）。學說上稱為爭點效，即當事人雖得另案訴訟或反訴請求與前案不相同之訴訟標的，惟為符合民事訴訟上之誠信原則，同一當事人就前案已論斷之訴訟標的以外之重要爭點，法院及當事人皆不得任作相反之判斷或主張。查原法院八十六年度重訴字第三十九號上訴人穎久公司、丙○○與上訴人甲○○、黃義芳、何松嘉間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，業已判決確定認定。基於其判決意旨，足認上訴人甲○○有於系爭建物施工當時到過現場與販屋小姐或上訴人丙○○接洽，明瞭現場並無廣告所標明之道路，上訴人穎久公司、丙○○亦無故意隱瞞系爭建物無法藉該計劃道路與附近之自由路、八德路及世賢路等大馬路相通之事實，若倘系爭房地，有因未臨大馬路，無法作店舖使用之情形者，亦為上訴人甲○○明知之事實，上訴人穎久公司、丙○○並無故意隱瞞，乃原判竟任作相反於上開確判決之判斷，顯屬違誤。
（三）本件上訴人甲○○向上訴人穎久公司、丙○○訂購系爭房地時，已到過施工現場，明暸現場並無該廣告及聯合報刊登廣告標明系爭大樓間之八米都市○○道路兩端外之八米計劃道路，於大樓建成後即可直接聯絡自由路及八德路，是上訴人甲○○於向上訴人穎久公司、丙○○購買系爭房地時，已明知上訴人穎久公司、丙○○所建前後兩棟大樓中間之八米計劃道路兩端外之計劃道路尚未開闢，係他人土地，且屬市政問題，上訴人穎久公司、丙○○所建上開二棟大樓無法藉該計劃道路與附近之自由路、八德路及世賢路相通，已如前述。且上訴人甲○○不向嘉義市政府預為查詢明確，難謂無重大過失，而兩造所訂買賣契約，又未有出賣人保證該房地外八米計劃道路於上訴人所建兩棟大樓完成時已開闢之記載，依民法第三五五條第二項規定，上訴人穎久公司、丙○○自不負擔保責任（參照最高法院四十九年台上字第二五四四號判例）。據上說明，本件系爭房地之買賣，縱令因物有瑕疵，上訴人穎久公司、丙○○亦不負擔保之責，則依民法第三五九條規定之反面解釋，上訴人甲○○不得解除系爭房地之買賣契約。乃上訴人甲○○竟主張得依民法第三五四條、第三五九條規定解除系爭房地之買賣契約云云，顯屬於法無據。
（四）當時兩造買賣，土地是別人的，上訴人丙○○拿來登記給對造，回復原狀當然要還給丙○○，與第三人無關。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提判例影本二張、山林世賢居大樓住戶證明書影本乙件為證，並聲請訊問證人蔡正堃及聲請勘驗現場，請求調閱本院八十六年度重訴字第三十九號卷。
丙、被上訴人戊○○、乙○○、丁○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依上訴人穎久公司、丙○○聲請訊問證人蔡正堃及勘驗嘉義市○○○段四六五之十八號土地。
理 由
一、被上訴人戊○○、乙○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人甲○○於原審起訴主張：上訴人甲○○於八十年十月十七日分別向上訴人丙○○及穎久公司購買坐落嘉義市○○○段四六五之二、同段四六五之一八、同段四八九之七、同段四八九之八號土地應有部分及其上所興建之「山林世賢居」編號「店」之店舖房屋乙棟，雙方約定土地價款及房屋價款分別為三百六十萬元及二百四十萬元，合計六百萬元，上訴人甲○○並已給付房屋價款柒拾壹萬元（包含定金六萬元在內）、土地價款壹佰零陸萬元（包含定金九萬元在內），而上訴人丙○○當初係以店面名義出售系爭房屋，且表明其所興建之兩棟大樓間，貫穿有八米都市○○道路，可以直接通往嘉義市○○路及自由路，惟該兩棟大樓興建完工後，系爭八米道路之兩端卻均遭水泥牆圍住而無法對外聯絡，甚至後棟建築物住戶之車輛，尚需經由前棟大樓之地下室出入，且嘉義市政府亦表示並無開闢系爭八米道路之計劃，足見本件出賣人（指上訴人丙○○、穎久公司）確係隱瞞無法利用系爭八米道路出入之事實而與上訴人甲○○締約，既然該項瑕疵之存在，已使買賣標的物之通常效用減少，並減低其經濟上之價值，而與買賣雙方原本之約定不符，且該項瑕疵於買賣標的物危險移轉之前，上訴人丙○○、穎久公司又始終無法除去，則上訴人甲○○自得依據不完全給付及物之瑕疵擔保規定解除本件買賣契約，從而，上訴人穎久公司、丙○○自應分別返還自上訴人甲○○所受領之房屋價款柒拾壹萬元、土地價款壹佰零陸萬元，又本件既係因可歸責於上訴人穎久公司、丙○○之事由而致給付不能，則上開價款中有關房屋定金六萬元、土地定金九萬元部分，上訴人穎久公司、丙○○並應依民法第二百四十九條第三款之規定加倍返還之，並應附加自上訴人甲○○給付最後一期價款翌日（八十二年十一月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；又本件買賣契約既經解除，則買賣雙方自應互負回復原狀義務，惟因本件買賣其債權行為與物權行為之當事人並不相同，爰並列戊○○、乙○○、楊保宏為被上訴人等語。
三、上訴人穎久公司、丙○○則以：本件上訴人穎久公司依據系爭房地買賣契約關係所應給付者，乃系爭房地之交付及系爭房地之所有權移轉登記，而系爭土地已辦畢所有權移轉登記予上訴人甲○○，且系爭房屋上訴人丙○○亦已建築完成，而依建物登記簿謄本之記載，系爭房屋主要用途即係「住商用」，另依系爭房屋之建造與使用執照所載，系爭房屋第一層之用途亦確為店舖及停車場，雖然系爭房屋所屬兩棟大樓間之八米計劃道路目前尚未開闢，但店舖仍非全然不得營業，足見系爭房屋並無瑕疵，本件係因上訴人甲○○迄未受領，始未交付及辦理所有權移轉登記，不發生不完全給付之問題，上訴人穎久公司毋庸負不完全給付之債務不履行責任，上訴人甲○○亦不得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求給付不能之損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或請求損害賠償；又售屋廣告乃對社會大眾為之，並非對特定人而為，且廣告應僅係要約之引誘，並非買賣契約之內容，況上訴人穎久公司所販售之「山林世賢居」大廈，其坐落位置確實具備左擁九十米自由路香榭大道，右抱三十米八德路商業大道，並面臨嘉義市最壯麗之九十米世賢大道等優點，且上訴人穎久公司所委託之廣告商於印製刊登於聯合報廣告版時，亦將「山林世賢居」Ａ、Ｂ兩棟大樓間未開闢之計劃道路，與四週圍之已開闢道路，以不同顏色標示，表明該計劃道路與其他已開闢道路之現況並不相同，上訴人穎久公司亦從未於宣傳廣告上表明上訴人甲○○購買之系爭房地可由系爭八米計劃道路，可直接聯絡自由路及八德路，足見上訴人穎久公司對其刊登之廣告並無吹噓之情況；況上訴人穎久公司所興建「山林世賢居」Ａ、Ｂ兩棟大樓，均係委由銷售公司代理銷售，上訴人穎久公司並未參與，且該銷售公司所僱用之售屋小姐於銷售過程中，均有向訂購戶誠實說明系爭Ａ、Ｂ兩棟大樓間之八米道路，其兩端之計劃道路，尚未開闢，上訴人玉秀於購買系爭房屋前，更已到過系爭房屋之工地現場，應已知悉系爭八米計劃道路尚未開闢，且上訴人甲○○丈夫在縣政府教育課任職，並非亳無社會經驗之人，應能知悉系爭八米計劃道路是否開闢，其職權係在地方政府，且須受限於經費之編列，非可立即實現，而房屋售價動輒數百萬元，上訴人甲○○豈會不加查明即輕易相信預售房屋之廣告？況系爭房屋預定買賣合約書第十九條第四款但書載明：「－－但有關本大樓之廣告及宣傳品，僅供參考之用，一切說明應依本合約為依據」等語，則上訴人甲○○未向嘉義市政府預為查詢明確，難謂無重大過失，而兩造所訂買賣契約，又未有出賣人保證系爭八米計劃道路於被上訴人所建兩棟大樓完工時已開闢之記載，則依民法第三五五條第二項規定，上訴人穎久公司不負瑕疵擔保責任，上訴人甲○○自不得解除系爭房地之買賣契約；另上訴人甲○○於繳交購屋自備款後，尾款迄未依約繳交，上訴人穎久公司並已依約表示解除兩造間系爭房地之買賣契約關係，則上訴人甲○○已付之自備款，上訴人穎久公司自得予以沒收，上訴人甲○○不得請求返還云云，資為抗辯。
四、查本件上訴人甲○○起訴主張：伊於八十年十月十七日分別向上訴人丙○○及穎久公司購買坐落嘉義市○○○段四六五之二、同段四六五之一八、同段四八九之
七、同段四八九之八號土地應有部分及其上所興建之「山林世賢居」編號店之店舖房屋乙棟，雙方約定土地價款及房屋價款分別為三百六十萬元及二百四十萬元，合計六百萬元，上訴人並已給付房屋價款柒拾壹萬元（包含定金六萬元在內）、土地價款壹佰零陸萬元（包含定金九萬元在內）等情，業據上訴人甲○○提出土地及房屋預定買賣合約書各一件為證，且為上訴人穎久公司、丙○○所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人甲○○抗辯「上訴人丙○○所出售之系爭房地，有通常效用減少之瑕疵，而減低其經濟上之價值，且上開瑕疵於危險移轉前，上訴人顯然無法除去，早經上訴人甲○○於八十三年十月七日以存證信函向上訴人丙○○、穎久公司表示解除契約在案」，而上訴人丙○○、穎久公司亦主張「穎久公司及上訴人丙○○於八十八年三月三日曾以嘉義市○○路郵局第一二一號存證信函，催告被上訴人陳明鈞及上訴人甲○○限於文到五日內提出辦理貸款所需之一切證件、印鑑、費用等，並協辦有關手續，逾期者，視為自願放棄貸款，則依雙方之房地買賣契約第三條、第四條約定，上訴人甲○○應於該催告函文到十日內，以現金一次付清尾款，如於期限內不履行，即解除上開買賣合約，並沒收已付之自備款，詎上訴人甲○○並未依限履行，上開解除契約之意思表示已發生效力，契約既經解除，則上訴人甲○○因上述買賣契約關係所交付之自備款，已經上訴人穎久公司、丙○○沒收，不得再請求返還」，則本案應審究者，厥在上訴人甲○○、丙○○二人之解除契約，究以何者有效？爰分述如下：
１、按買賣標的物約定為「店鋪」者，衡諸交易常情，必該標的物能夠面臨對外聯絡之道路，而為第三人得任意到達方便出入者，始可達其約定之交易目的，查兩造締約買賣之系爭房屋，約定為「店舖」，為兩造所不爭，並有上訴人丙○○提出之土地及房屋買賣契約書在卷可稽，惟「系爭房屋前後兩棟大樓間之通道，其左右兩端均經築起水泥牆與外界完全阻隔，無論前、後棟之住戶如要對外進出，均須經由前棟管理站及管理站旁前棟地下室對外聯絡，該前、後棟大樓地下室之間，現有寬三．八三公尺之車道可以互連通，另前棟大樓左側，尚有一防火巷，設有鐵捲門，雖住戶均有遙控器可以開啟鐵捲開，但必須先向管理站報備，而該巷道係屬防火巷且僅有二．二五公尺寬，不利大型車輛進出」各情，此經原審法院及本院到場履勘屬實，有原法院八十八年七月二十六日勘驗筆錄及本院九十年四月十一日勘驗筆錄足憑，則系爭房屋依目前情形觀之，不但未能面臨對外聯絡之道路，且非第三人得以任意進出，顯難作為「店鋪」使用無疑。又本件買賣契約成立迄今已將近九年，上開瑕疵仍未改善，堪認上訴人甲○○主張「本件買賣標的物具備通常效用減少之瑕疵，因而減低該買賣標的物經濟上之價值，而與買賣雙方原本之約定不符，且該項瑕疵於買賣標的物危險移轉之前，上訴人丙○○、穎久公司又始終無法除去」等情為真實。
２、按「物之出賣人，對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同」，民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段、第三百六十條分別定有明文。又「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用」，亦據最高法院七十七年第七次民事庭會議決議在案。另關於瑕疵擔保之規定，在買賣標的物危險移轉前，倘買受人已發現其物有瑕疵，出賣人又無法提出無瑕疵物或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領給付物之權利，並得解除契約，復經最高法院著有八十六年度台上字第一三０三號判決闡述甚詳。查本件買賣標的物既有如前所述減少契約預定效用或減少其價值之瑕疵，且衡諸交易情節，該項瑕疵亦顯屬重大（蓋出賣人所售店鋪，既未能連通對外聯絡之道路，且非第三人得以任意進出，顯難作為店鋪使用），上訴人丙○○、穎久公司迄仍無法除去該項瑕疵，業經原審及本院到場履勘屬實，有勘驗筆錄記載足按。又嘉義市政府曾以八十三年八月二十二日八三府至字第四九三一八號函，表示尚無開闢北社尾段四六五之一七號、四六五之一五號土地八米計劃道路之計劃無訛，有上開函文附卷可稽。又上訴人丙○○違法開挖地下道方式欲供通行，經嘉義市政府通知「應於收到通知後一個月內恢復原狀」，並依「建築法第九十一條規定罰鍰六萬元」，「應自行封閉，否則依建築法規定論處」各情，亦有嘉義市政府八十六年九月三日八六府工建字第六三三五二號、八十七年五月十六日八七府工建字第三六二九七號函、八十八年四月一日八十八年府工建字第一九二四二號函在卷足憑，益證上訴人丙○○、穎久公司於近期內仍無法除去該項瑕疵無疑。綜上所述，上訴人甲○○拒絕繼續給付本件買賣價金，其於八十三年十月七日以存證信函向上訴人丙○○及穎久公司表示解除契約，均有理由，應發生解除契約之效力。至於上訴人丙○○、穎久公司主張「渠已以上訴人甲○○遲未給付買賣價金為由，向上訴人甲○○表示解除契約，並沒收上訴人甲○○所繳自備款」云云，依上說明，並不生契約解除之效力，上訴人丙○○、穎久公司主張解除契約並沒收上訴人甲○○所繳價金並無理由。
六、上訴人丙○○、穎久公司雖主張：「上訴人甲○○已明知或因重大過失而不知系爭買賣標的物有前述物之瑕疵，上訴人丙○○、穎久公司可不負瑕疵擔保責任」云云。按買受人於契約成立時，知悉買賣標的物有物之瑕疵者，或買受人因重大過失而不知有物之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，出賣人雖可不負瑕疵擔保之責，但「出賣人故意不告知瑕疵」者，不在此限，此觀民法第三百五十五條第二項但書之規定自明。查上訴人丙○○如何基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，於八十年間，以其擔任法定代理人即上訴人穎久公司之名義，在坐落嘉義市○○○段地號第四六五之二、四六五之一八、四八九之七、四八九之八等號土地上，興建「山林世賢居」大樓二棟預售時，明知所建前後兩棟大樓中間之八米都市○○道路尚未開闢，所建上開兩棟大樓無法藉該計劃道路與附近之自由路、八德路及世賢路等大馬路相通，且該兩棟大樓完工後，四週將以圍牆圍住，形成一與外界阻隔之社區，後棟大樓之住戶人員須經由前棟大樓之守衛室進出，另車輛則須自大樓地下室經由前棟大樓之地下室進出，竟於八十年十月間公開預售上開二棟大樓時，在廣告宣傳單及聯合報上刊登內容有表明上開兩棟大樓間有通路可直接聯絡自由路與八德路之不實廣告，並於上訴人甲○○等人前往參觀時，對其等先後詐稱系爭大樓蓋好後，面臨計劃道路之第一層樓部分可供店舖使用等語，致使上訴人甲○○等人分別陷於錯誤，而與其簽訂買賣契約書並先後交付買賣價金，嗣因上訴人甲○○等人發覺系爭建物完工後，無法藉該計劃道路對外聯絡而無法充為店舖使用後，始知受騙上當，嗣經本院八十五年度上易字第一二五四號刑事判決「丙○○犯連續詐欺取財罪，判處有期徒刑壹年確定」各情，業據本院調閱本院八十五年度上易字第一二五四號刑事卷宗查明屬實，上訴人丙○○對此亦不爭執，堪認上訴人丙○○與穎久公司（出賣人）於出售系爭房屋之際，確有故意隱瞞上述瑕疵而不告知買受人（上訴人甲○○）之情事無疑，則依上說明，上訴人丙○○不得再以「買受人（指上訴人甲○○）明知買賣標的物有物之瑕疵，或因重大過失而不知買賣標的物有物之瑕疵」為由，主張不負瑕疵擔保之責。上訴人丙○○另辯稱「兩造合約第十九條第四款約定『但有關本大樓廣告及宣傳品，僅供參考之用，一切說明應依本合約為依據』故系爭房屋之買賣，廣告公司之廣告及宣傳品，並非兩造買賣契約之內容，系爭房屋無偷工減料之情事，應無瑕疵可言」云云，並舉證人蔡正堃證述上訴人甲○○於受領時並未主張系爭房屋有瑕疵云云，惟證人蔡正堃係上訴人丙○○之工地主任，證言難免偏頗，而爭房屋既有理由欄五、六所示之瑕疵，且歷經多年迄無法補正，業見前述，上訴人丙○○不得以此免除瑕疵擔保責任。
七、上訴人丙○○另辯稱「本院八十六年度重訴字第三十九號民事判決（甲○○與穎久公司、丙○○間侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟），有拘束甲○○及法院之效力，不得為相反認定」云云。但查上開判決僅認定上訴人丙○○行為不構成「詐欺」，並無侵權行為責任，上訴人甲○○不得依「侵權行為」之法律關係請求上訴人丙○○返還已付買賣價金而已，有上開判決正本在卷可稽，而本件係依「債務不履行」之法律關係請求，兩者法律關係並不相同，本院自不受上開判決拘束，上訴人丙○○此部分辯解為無理由。
八、次按契約解除時，當事人雙方應互負回復原狀之義務，其受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九第二款定有明文；又契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款亦有明定。查本件買賣契約業經上訴人甲○○寄發第九二六號存證信函，以該買賣標的物有減少契約預定效用或減少其價值之瑕疵為由，向上訴人穎久公司及丙○○表示解除契約在案，此有上訴人甲○○所提存證信函、回執兩份在卷可稽，則依上說明，上訴人穎久公司及丙○○自應分別償還自上訴人甲○○所受領之房屋價款柒拾壹萬元、土地價款壹佰零陸萬元，並應附加自受領時起之利息。又上訴人穎久公司及丙○○所出售予上訴人甲○○之系爭房地，既有如前所述欠缺契約預定效用或減少其價值之瑕疵（無法供作店舖使用），且該瑕疵於客觀上又顯無補正之可能，而使出賣人陷於給付不能，是本件買賣契約顯係因可歸責於上訴人穎久公司及丙○○之事由而致給付不能無疑，依上說明，上訴人所給付上開價款中有關房屋定金六萬元、土地定金九萬元之部分，上訴人穎久公司及丙○○自應加倍返還房屋定金六萬元、土地定金九萬元。從而，本件上訴人甲○○訴請上訴人穎久公司及丙○○分別償還其自上訴人甲○○所受領之房屋價款柒拾壹萬元、土地價款壹佰零陸萬元，及加倍返還房屋定金六萬元、土地定金九萬元，並應附加自上訴人甲○○給付最後一期價款翌日（八十二年十一月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，上訴人甲○○此部分請求為有理由。
九、末按契約解除時，當事人雙方雖應互負回復原狀之義務，惟此項回復原狀之義務僅契約受領給付物之一方負有「返還」之義務而已，他方並不因此而負有「受領」之義務。經查被上訴人戊○○、王政宏、丁○○三人並非系爭房地買賣契約之當事人，此有上訴人甲○○所提土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書各一份在卷可稽，至於上訴人丙○○雖為契約之當事人，惟其並無「受領」回復原狀給付之義務。況契約解除時當事人應負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定，由他方所受領之給付物應返還之，固為民法第二百五十九條第一項所明定，惟依上開規定，上訴人甲○○因買賣契約取得之系爭土地所有權，僅負返還於買賣契約當事人（上訴人丙○○）之義務。換言之，系爭土地係上訴人甲○○依土地買賣契約由他方當事人（上訴人丙○○) 履行契約所受領之給付物，並非自買賣契約以外當事人即訴外人戊○○、乙○○、丁○○所受領者，訴外人戊○○、乙○○、丁○○並非系爭土地買賣之他方，因此上訴人丙○○於契約解除後以賣方當事人身份請求買方之上訴人甲○○返還系爭土地並無不當，從而，上訴人甲○○訴請上訴人丙○○與被上訴人戊○○、王政宏、丁○○應協同上訴人甲○○將座落嘉義市○○○段四六五之一八地號土地應有部分一００００分之二四七辦理所有權移轉登記回復為上訴人丙○○與被上訴人戊○○、王政宏、丁○○名義云云，不能認為有理由。
十、綜上所述，上訴人甲○○依據契約解除後回復原狀之法律關係，得請求上訴人穎久公司與丙○○返還買賣價金、加倍返還定金，並應加給自上訴人給付最後一期價款翌日（八十二年十一月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分為有理由，累計上訴人甲○○得請求穎久公司應給付新台幣柒拾柒萬元（萬＋６萬×２＝柒拾柒萬），上訴人丙○○應給付新台幣壹佰壹拾伍元萬元（萬＋９萬×２＝壹佰壹拾伍萬），及均自八十二年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，原審予以准許，並依兩造聲請准供擔保假執行或免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴人穎久公司、丙○○上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於原審駁回上訴人甲○○請求上訴人丙○○與被上訴人戊○○、王政宏、丁○○應協同上訴人甲○○將座落嘉義市○○○段四六五之一八地號土地應有部分一００００分之二四七辦理所有權移轉登記回復為上訴人丙○○與被上訴人戊○○、王政宏、丁○○名義部分，經核亦無違誤，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件兩造上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
丙○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日~B法院書記官 葉 秀 珍