臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二○一號 Ｊ
上 訴 人 民裕企業股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○上 訴 人 甲 ○ ○右當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國八十九年五月八日台灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第九十六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決不利上訴人甲○○部分廢棄。
右廢棄部分，上訴人民裕企業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人民裕企業股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人民裕企業股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人民裕企業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人民裕公司負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠原審法院為上訴人敗訴判決，其所持之主要理由，係認為上訴人無權占用被上訴
人所有之系爭土地，又衡諸一般常情，無權占用他人之土地者，其占有本身即係無法律上原因而得有利益，同時並使土地所有權人受有無法使用收益該土地之損失，而原審法院認為上訴人無權占用系爭土地之理由則謂：「蓋縱認案外人陳滿就系爭土地之占有使用，係有正當權源，亦僅係陳滿與原告（即被上訴人）間的債之關係，基於『債之相對性』原則，被告仍不得依據陳滿與原告間的債之關係，憑以主張渠占有系爭土地係屬有權占有，是原告書立土地使用同意書之對象，既然不及於陳滿以外之第三人，則被告父親因拍賣而買得系爭房屋，自難認有何得以對抗原告之權利，遑論接受贈與之被告究有何得以對抗原告之權利。」㈡惟查「債之相對性」原則之適用效力，應不得排除或優於「占有之連鎖」效力，
蓋債之相對性，其效力僅及於債之契約相對人，並無公示性，而占有之效力因具有公示性，而得對抗任何第三人，今原審法院僅偏重「債之相對性」原則，認為上訴人不得依據陳滿與被上訴人間的債之關係，憑以主張上訴人占有系爭土地係屬有權占有，卻未論及上訴人所主張之「占有之連鎖」理論為何不足採，「占有之連鎖」理論為何不足以排除「債之相對性」原則，均未見原審法院表示意見，其認事用法顯有違誤。
㈢查被上訴人於民國五十八年間將系爭土地出賣給訴外人陳滿，並將土地交付予陳
滿且於民國五十九年出具土地使用權同意書供陳滿建造房屋，嗣陳滿因對外負債，其所建造之系爭房屋遭嘉義地方法院查封拍賣，而由上訴人之父楊國棟向法院拍定而取得房屋所有權，嗣後再將系爭房屋贈與上訴人，由上訴人取得系爭房屋所有權，依占有之連鎖關係，上訴人就系爭房屋自屬有權占有。
㈣本案既係被上訴人將系爭土地出賣給陳滿並交付予陳滿又同意陳滿建造系爭房屋
，則系爭房屋建妥後，陳滿對系爭土地自屬有權占有（根據陳滿與被上訴人間買賣關係及同意使用系爭土地之關係），故上訴人之父向陳滿買受系爭房屋，依據上訴人之父與陳滿間之是項買賣關係，上訴人之父取得房屋所有權就所占有之系爭土地言，亦屬有權占有，嗣後上訴人之父將買受之系爭房屋贈與上訴人，上訴人依受贈關係，上訴人就系爭土地即屬有權占有，故依占有之連鎖關係理論，上訴人就系爭土地對被上訴人而言，亦屬有權占有，既屬有權占有，則上訴人自不構成不當得利。
㈤就 鈞院八十九年上易字第一五八號卷表示意見如下：
⒈本件被上訴人主張在九十年二月十九日業已解除五十八年八月二十七日與達因公司所簽定之契約，實不可採，茲將理由說明如左：
⑴達因公司並無違約且無給付不能情事，蓋達因公司已依約將全部房屋建造完成。
⑵退一步言，假設達因公司有違約情事，被上訴人並未定期請達因公司履約，故被上訴人依民法規定，並未取得法定解約權，而依五十八年八月二十七日所定合約，並無約定被上訴人可解除契約。
⑶被上訴人經過三十餘年後，始主張解除契約，顯然違反誠信原則。
⒉上訴人在該案所提文書，除由被上訴人達因公司、陳滿及吳鼎所訂合約，上訴人不爭執外，其餘文書均否認真正。
⒊民國五十七年一月間，被上訴人將座落於白川段之４、之７、之８、
之及之等五筆土地（本件系爭土地係上述五筆土地其中一筆分割出來）出售給案外人陳滿，陳滿嗣於同年三月間委託達因公司在上述五筆土地上興建
二十九棟房屋及一棟戲院，並以被上訴人之前任法定代理人吳望重名義申請建造執照，迄至五十八年六月間，陳滿無力繳納土地價款及工程款，而二十九棟房屋及戲院又已完成約三分之一進度，陳滿遂先與被上訴人解除原先土地買賣契約，雙方並約定組成一家新公司繼續興建房屋，雖上述五十七年一月間所訂契約解除，然依五十八年八月二十七日陳滿與被上訴人及達因公司所訂合約，就陳滿與被上訴人間，仍有買賣契約之性質存在，茲說明如左：
⑴依合約書第二條關於陳滿已出售二樓店舖之處理事「（甲）甲（即被上訴人
）應收地款及利息共計新台幣一百三十萬三千八百一十元‧‧‧由丙方（即陳滿）已出售二樓店舖應收未收款新台幣五十七萬五百元由丁方（訴外人吳鼎）向下列承購人收齊交給甲方（即被上訴人）以充上述地款及利息之部分款‧‧‧」。查所謂「（甲）方應收地款及利息共計新台幣一百三十萬三千八百一十元」，係陳滿與被上訴人在五十八年六月間雙方解約前，所積欠之土地買賣價金，原本在五十八年六月間解約後，陳滿自應回復原狀並交還土地予被上訴人，且免除給付被上訴人之土地價金，然在五十八年八月二十七日訂立系爭契約時，陳滿不僅應再付清解約之前所欠價金，且應再加給利息予被上訴人。
⑵被上訴人依右項約定就陳滿已出售之二樓店舖而承購人尚未付清尾款部分合
計有五十七萬五百元由被上訴人收齊外，其餘不足之土地價金款項由陳滿先前尚未出售之房屋，由達因公司繼續興建，俟建造完成後，被上訴人取得三分之二價金作為地款及利息，由達因公司取得三分之一價金，充作工程款（請參閱附件合約書第三條關於靠臨仁愛路三樓店舖工程之處理事（丙）款部分）。足見陳滿與被上訴人間仍有買賣約定，否則被上訴人有何權利取得土地價金？⑶依合約書第五條關於戲院及地下室新建及處理事（甲）款部分，被上訴人仍可取得戲院及地下室出售後之價金之二分之一作為應得之地款及利息。且如有剩餘由陳滿取得剩餘之價金，足見陳滿仍享有所建造之房屋在出售後取得價金之權利。
⒋退一步言，假設依五十八年八月二十七日所訂合約，無法認定陳滿與被上訴人
間有買賣關係存在，然依該合約書第六條建造物申請執照及名義人規定：「建照執照之申請已售部分用承購人名義，未售部分用甲乙名義連名申請負責一切責任」，在訂立系爭契約時，上訴人之前手尚未購買系爭房屋，故系爭房屋依上述約定當時起造人係用被上訴人及達因公司聯名申請，而被上訴人及達因公司依上述契約又分享所出售價金三分之一及三分之二，是以，亦可認定系爭房子蓋好後，原始所有人係被上訴人及達因公司，今上訴人之前手既然依法院拍賣程序取得房屋所有權，則依先前實務見解及新修正民法第四二五條之一規定，兩造間仍存有租賃關係存在，既有租賃關係存在，上訴人自不構成不當得利。
⒌依五十八年八月二十七日所訂合約，被上訴人所能取得之土地價金為新台幣一
百三十萬三千八百一十元，超過此筆款項，不管當時尚未出售之餘屋有幾間，被上訴人當然沒有權利再分享出售餘屋價金之權利，故證人翁茂城在 鈞院證稱當時達因公司行使法定抵押權時，被上訴人所取得之房屋出售價金已超過其應得者，自屬可採。
⒍陳滿在九十年二月二十二日所出具之證明書，並非出自陳滿之本意，該證明書並無任何法律上之效力，理由如左：
⑴陳滿在九十年二月廿三日作證時，稱伊不識字，不知契約內容，此段陳述筆錄雖未記載，然有開庭錄音帶可證。
⑵鈞院問陳滿：「這張證明書是否你寫的？」陳滿答稱：「我不會寫」， 鈞
院又問：「證明書內容你知道否？」，陳滿又答稱：「乙○○他講給我聽的，他說這些資料委託給他辦，如果賣地，就要給我錢」， 鈞院再問：「這些是什麼資料？」陳滿復答：「以前都是我先生在辦，他死了，我只知道拍賣的事，土地不清楚，現在就是在講土地之事，其餘的事，我都不知道」，顯然，乙○○叫陳滿蓋章之證明書，乙○○並未照證明書之內容講給陳滿聽是以陳滿只知道講土地的事，其他的事陳滿都不清楚。
⑶被上訴人之法定代理人乙○○在同日甚至供稱：「我們是要照合約書給她以
前約定的生活費」，足見五十八年八月廿七日被上訴人與陳滿所訂合約，仍有效力，否則乙○○為何還要照合約書（第一條第乙款）給陳滿生活費。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提王澤鑑著作影本一份、合約書影本一份為證。
乙、上訴人民裕企業股份有限公司（下稱民裕公司）方面：
一、聲明：㈠原判決駁回後開第二項部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○應再給付上訴人民裕公司新台幣一千九百十六元及自民國八十九年一月一日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。㈢其餘上訴駁回。㈣訴訟費用由被上訴人甲○○負擔。㈤願供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠原判決將嘉義市○○段五二之三一地號內Ａ部分十四‧六五平方公尺誤認為「供
眾人通行之道路，被告所有系爭房屋顯然並未占用該部分之土地，被告既未占用該部分土地而受有利益。」云云：然查該部分土地為法定空地兼面前道路，依建築法規房屋建築必須有法定空地，也必須有面前道路及出入口。該部分Ａ土地面積十四‧六五平方公尺，占請求相關土地面積五七‧五四平方公尺之二五‧四六％，合乎建築法規定。既然為建築法規必備的法定空地及面前道路，已因房屋建造而受益，房屋與該部分土地互相依存，不可分離。若無法定空地及面前道路則房屋無法興建，屬違法建築必遭拆除。而被上訴人復利用該部分土地為營商店面及出入口，當然受其利益。雖公眾可通行並可進入其店內購物，但並不排除其利用為法定空地及面前道路之使用利益，因此其受有利益為事實，並非因公眾可通行而有損其使用受益，事實上反而因公眾通行而增加其商業受益，因此該部分土地應計入不當得利範圍甚為明確。
㈡原審判決將上訴人請求之依申報地價年率百分之十計算不當得利及賠償金之請求
，輕判為依年率百分之五計算，為上訴人所不能接受。若依最近一年即民國八十八年核算，系爭土地公告現值每平方公尺四四、六００元，全部土地五七‧五四平方公尺合計共值二、五六六、二八四元，若市價兩倍計約值五百餘萬元，因該地位居嘉義市遠東百貨、衣蝶百貨商圈，又為仁愛市場廣場右前方之商店，並為仁愛路進入市場之咽喉，地段好壞地價高低依政府公告現值高低可見一斑。原審誤為一般巷內土地，才產生誤判。況依上訴人民裕公司之請求僅依申報地價每平方公尺一二、四００元計算，全部五七‧五四平方公尺合計七一三、四九六元，每年百分之十計算才七一、三四九元，如扣除地價稅年率百分之一‧五約一０、七０二元，實際才得六０、六四七元，平均每月僅五、０五三元，實在過少。今原審判決輕判為依申報地價年率百分之五，並扣除法定空地部分，若依此計算八十八年度申報地價一二、四００元，面積四二‧八九平方公尺合計五三一、八三六元。依年率百分之五計共二六、五九一元，若扣除地價稅年率百分之一‧五（全部五七‧五四平方公尺課稅，法定空地及面前道路照樣課地價稅）約一０、七０三元，僅剩一五、八八九元，平均每月僅得一、三二四元。若此一塊遠東商圈及市場內五百萬元之土地，每月不當得利僅一、三二四元，實屬過少。
㈢上訴人與陳滿間之土地買賣契約雙方確已同意解除，有呈庭台灣嘉義地方法院六
十二年（訴）第八八九號民事判決、台灣高等法院台南分院六十五年度上更㈡字第四二號民事判決、最高法院六十七年度台上字第一五八六號民事確定判決等，可資證明，亦為被上訴人所不否認。
㈣有關五十八年八月廿七日合約書，為各方解決後續「債之問題」而作的約定，並
非合建契約，蓋當時買賣契約已經解除，土地為上訴人所有並無疑義，而當時房屋已蓋一半，為陳滿委託翁茂城興建，為陳滿所有，而陳滿未給付翁茂城工程款，翁茂城有法定抵押權，陳滿有建物所有權，合約內容言明各方約定由關係人吳鼎找買主承買，並墊款週轉，陳滿可領生活費外，依合約第五條並擁有出售建物時扣除地價款及工程款後之剩餘利益，顯見陳滿並未放棄房屋所有權，房屋所有權為陳滿所有，非上訴人所有。標的建物既為陳滿所有，翁茂城依法定抵押權拍賣標的物，其訴訟對造債務人為陳滿，並非上訴人，所以房屋委建人即出資人、所有人為陳滿，營造商翁茂城，土地所有權人係上訴人，三方均各自獨立，並無合建或共有產權之關係，亦無土地及建物同屬上訴人之積極事證，自無準地上權或租賃關係之存在。
㈤上訴人與達因公司於五十八年八月廿七日約定有關陳滿倒閉後及土地買賣契約解
除後之善後處理事宜，依約定達因公司與上訴人合作共同出售房地時，達因公司分得三分之一價款為房款，上訴人分得三分之二價款為地款，陳滿僅為關係人，每月領一萬元生活費，並無任何土地權利可言，詳見民事判決內容可證。而上訴人並無委託陳滿出售房地情事，其後達因公司違背約定，依法定抵押權拍賣地上物取走價款，土地仍歸上訴人所有直至今日，因此該約定已不存在。
㈥縱使被上訴人有充分理由及證據能證明有準地上權或租賃關係存在，被上訴人仍
應給付上訴人最近五年相當租賃關係租金損害之不當得利，為此請求自民國八十四年元月至八十八年十二月底止每月五五八０元，每年六六九六０元，五年合計三三四八００元，並自原審起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈦被上訴人提所謂「占有連鎖關係」理論實屬無稽。蓋「占有」是否為「有權占有
」或為「無權占有」為一要件，而連鎖必須是「連續交接關係」，如「關係中斷，無利益關聯性」，則何來連鎖關係？本案陳滿與上訴人間之土地買賣契約業已解除已如前述，依解除土地買賣契約的「同意書」，陳滿已取回購地支票，交還土地完畢，陳滿並未占有土地。而被上訴人從法院法拍取得地上物權利，並未取得土地權利，且法拍時已註明不包括土地權利，亦為被上訴人所承認，陳滿既無土地權利，被上訴人又未自陳滿購買土地權利，何來「占有的連鎖性」，是故被上訴人並無法律上之原因占用土地而受利益，致上訴人受損害，應返還其利益。㈧基於「債的相對性」原則，縱使上訴人與陳滿間有任何債的關係，仍不得移轉於
他人，而被上訴人自法拍取得地上物與陳滿間並無債的關係，被上訴人自不得以「債的連鎖性」或「占有連鎖性」對抗上訴人之土地權利，何況被上訴人並無其他合法證據證明其對土地之任何權利。
㈨有關仁愛市場土地使用同意書是提供成立仁愛市場的土地證明，抬頭明指仁愛市場並非提供陳滿使用，更不能移轉為他人使用。
三、證據：除原審所提證據予以援用外，補提標的物照片六幀、仁愛市場位置圖一份、合約書影本乙件為證。
丙、本院依職權向台灣嘉義地方法院調閱六十二年度民執實字第八三八號民事執行卷，及六十二年度訴字第八八九號確認優先權事件民事卷，並至嘉義市○○路○○○巷○號現場實施勘驗；依職權向台灣嘉義地方法院函調八十九年度訴字第一二０號返還不當得利事件全卷。
理 由
一、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第二百五十六條定有明文。上訴人民裕公司於本院審理時另主張本案請求權之基礎係基於「相當租金損害不當得利之法律關係」而請求，查上訴人民裕公司所謂相當租金損害之不當得利，此項聲明應僅係補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加，為法之所許，合先敘明。又上訴人民裕公司原請求「上訴人甲○○應給付上訴人民裕公司新台幣（下同）八十九萬三千一百七十八元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國（下同）八十九年一月一日起，至拆除坐落嘉義市○○段五二之六四號建地上如附圖所示Ｃ部分面積九平方公尺、同段五二之三一號建地上如附圖所示Ｂ部分面積三０‧三五平方公尺、同段五二之三五號建地上如附圖所示Ｄ部分面積二‧七平方公尺、同段五二之六三號建地上如附圖所示Ｅ部分面積０‧八四平方公尺房屋交還該部分土地之日止，按年依該部分土地申報地價百分之十，無申報地價時則依公告現值百分之十計付之賠償金予上訴人民裕公司，並願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於本院審理時更正聲明為「㈠原判決駁回後開第二項部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人民裕公司新台幣一千九百十六元及自民國八十九年一月一日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。㈢其餘上訴駁回。」（實際請求給付五年相當租金損害金額為三十三萬四千八百元），係減縮應受判決事項，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人民裕公司於原審起訴主張：座落嘉義市○○段五二之六四號、五二之三一號、五二之三五號、五二之六三號等四筆建地（以下簡稱系爭土地），面積共五六．七四平方公尺均為上訴人民裕公司所有，詎上訴人甲○○竟於七十四年二月以前即已無權占用上開土地，並於其上建有門牌號為嘉義市○○路○○○巷○號之房屋使用迄今，計占用嘉義市○○段五二之六四號建地上如附圖所示Ｃ部分面積九平方公尺、同段五二之三一號建地上如附圖所示Ｂ部分面積三０‧三五平方公尺、同段五二之三五號建地上如附圖所示Ｄ部分面積二‧七平方公尺、同段五二之六三號建地上如附圖所示Ｅ部分面積０‧八四平方公尺土地建築有房屋，併占用同段五二之三一號建地上如附圖所示Ａ部分面積十四‧六五平方公尺土地作為通道，合計占用面積達五七．五四平方公尺，上訴人甲○○無法律上原因，坐地享用，致使上訴人民裕公司蒙受繳納稅金卻無法使用收益上開土地之損害，爰請求自起訴日回溯五年（即八十四年一月起至八十八年十二月止）按年息百分之十計算相當租金之損害共三十三萬四千八百元等語。（原審判決上訴人甲○○應給付上訴人民裕公司三十三萬二千八百八十四元及利息，及自八十九年一月二十八日起至清償日止，按土地申報地價百分之五計算之賠償金，其餘請求則予駁回。）
三、上訴人甲○○則以：系爭土地係被上訴人民裕公司於五十七年間提供予訴外人陳滿共同興建市場之用，房屋建竣後，訴外人陳滿所應分得之房屋，因積欠工程款而遭拍賣，由上訴人甲○○父親楊國棟拍定買受，嗣贈與上訴人甲○○，因此，房屋出賣人陳滿於當時既係基於共同興建市場之契約而有權占有系爭土地，則上訴人甲○○父親楊國棟買受系爭房屋應屬有權占有系爭土地，從而，上訴人甲○○接受父親楊國棟贈與該房屋而占有土地，應有正當之權源，並非無權占有。被上訴人民裕公司雖主張上述共同興建市場之契約，已於五十八年間業經契約雙方解除，上訴人甲○○予以否認；又縱使被上訴人民裕公司就系爭土地有回復原狀請求權，惟自五十八年解約至今本件起訴時，早已超過十五年之時效期間，上訴人甲○○依民法第二百四十二條規定，仍得代位陳滿主張時效抗辯；另被上訴人民裕以公司係以租金之損失作為計算不當得利之準據，故應有五年消滅時效之適用，超過五年部分亦不得請求；況系爭嘉義市○○段五二之三一號土地中代號Ａ部分面積十四‧六五平方公尺土地，係屬供眾人通行之道路，上訴人甲○○所有系爭房屋並未占用該通道，自不得列入上訴人甲○○所占用之面積，且系爭土地位於巷子內，經濟價值不高，被上訴人民裕公司以「百分之十」計算相當租金之損害，亦嫌過高云云，資為抗辯。
四、按上訴人民裕公司主張系爭土地為其所有，詎上訴人甲○○竟於七十四年二月以前在其上建有門牌號為嘉義市○○路○○○巷○號之房屋使用迄今，計佔用嘉義市○○段五二之六四號建地上如附圖所示Ｃ部分面積九平方公尺、同段五二之三一號建地上如附圖所示Ｂ部分面積三０‧三五平方公尺、同段五二之三五號建地上如附圖所示Ｄ部分面積二‧七平方公尺、同段五二之六三號建地上如附圖所示Ｅ部分面積０‧八四平方公尺土地建築有房屋各情，業據上訴人民裕公司提出土地謄本四份為證，並經原審法院偕同嘉義市地政事務所到場勘測屬實，繪製有複丈成果圖一份在卷可稽，為上訴人甲○○所不爭，此部分堪信為真實。
五、本案首應審究者，厥在「上訴人甲○○占用系爭土地，究有無正當權源？」，經查：上訴人甲○○所有系爭土地上房屋，原為訴外人陳滿於五十七年一月間與上訴人民裕公司訂約購買系爭土地後委由達因公司所興建，興建之初，因陳滿積欠上訴人民裕公司土地價金無力償還，雙方乃於五十八年六月十五日合意解除系爭土地之買賣契約（此有上訴人民裕公司所提出之最高法院六十七年台上字第一五八六號民事確定判決可稽，並經陳滿到庭證述屬實），加以陳滿另積欠達因公司工程款未償，三方為解決陳滿所欠債務及系爭土地買賣契約解除後之善後問題，又於五十八年八月二十七日與訴外人吳鼎共同簽訂一紙合約書（見本院八十九年度上易字一五八號民事卷第二宗第十九頁以下），當時尚有包括上訴人民裕公司所有之前揭房屋在內所謂靠臨仁愛路三樓店舖編號Ａ特大、Ａ特小、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ９、Ａ等六幢半房屋未興建完成，此觀之該合約書第三大項（甲）款約定前開六幢半房屋「乙方（按即達因公司）負責於合約生效日起壹佰捌拾工作天內按圖樣建造完成」自明，而該包括上訴人甲○○所有前揭房屋在內之未興建完成房屋，依該合約書第三大項（丙）款約定「甲（按即上訴人民裕公司）、乙方（即達因公司）得協議價格交由丁方（按即吳鼎）出售，所售價款由丁方親收交付甲方三分之二充為地款及利息，交付乙方三分之一充為工程費。」、及依該合約書第六大項建造物申請執照及名義人約定「建照執照之申請已售部分用承購人名義，未售部分用甲、乙名義連名申請負責一切責任」，該未完成之房屋興建、出售、分配價款及申請執照等概與陳滿無關，陳滿除依該合約書第一大項（乙）款約定每月得向上訴人民裕公司及達因公司領取一萬元生活費外，就該興建中尚未完成之房屋並無任何權利可得主張，堪認陳滿與上訴人民裕公司解除系爭土地之買賣契約後，為解決其積欠達因公司及上訴人民裕公司之債務，已放棄其繼續興建包括上訴人甲○○所有房屋在內之前揭六幢半房屋之權利。又該房屋如前所述達因公司既應於訂約後壹佰捌拾工作天內按圖樣建造完成，當時即屬於興建中之狀態而非獨立之建物，嗣後建造完成之房屋應認係上訴人民裕公司與達因公司所共同出資，並依其所約定日後得分配出售價金之比例（即三分之二與三分之一）保持共有，為原始所有人。雖上訴人甲○○所占有之前揭系爭房屋，係由其父楊國棟經由執行法院之拍賣程序向當時之執行債務人陳滿購買，再讓與上訴人甲○○（以上有上訴人甲○○所提出之權利移轉證書、建物買賣所有權移轉契約書等影本為證，並為上訴人民裕公司所不爭），惟系爭房屋屬於未辦理保存登記之建物，其所有權應於建築完成時為原始出資建築之人取得，不因執行法院以何人為執行債務人而受影響，是達因公司以陳滿積欠其工程款未還而對其與上訴人民裕公司原始取得所有權之系爭房屋行使法定抵押權，將上訴人民裕公司所有土地上之系爭建物以抵押物之形態單獨拍賣，其情形與土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以建築物為抵押者之情形相當。按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之；協議不諧時，得聲請法院定之。」，民法第八百七十六條第一項定有明文，則上訴人甲○○所占有之前揭系爭房屋與其所占用之系爭土地前既屬於上訴人民裕公司所有（房屋部分與達因公司共有），僅以房屋為法定抵押權行使之客體，揆諸前引法文規定，系爭房屋於拍賣時，對於所占用之土地，應視為已有法定地上權之設定，尚難認為無權占有。又縱認前開民法第八百七十六條第一項規定僅適用於當事人間所設定之抵押權，而不及於民法第五百十三條所規定法定抵押權之行使，然依強制執行法所為之拍賣亦為買賣之一種，上訴人甲○○之前手即其父楊國棟經由執行法院之拍賣程序向當時之執行債務人陳滿購買系爭房屋，實際上係執行法院代陳滿將上訴人民裕公司與達因公司所有之建物出賣。且按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」，此亦有最高法院四十八年台上字第一四五七號判例可稽，本件系爭土地為上訴人民裕公司所有，上訴人甲○○所占有之前揭系爭房屋於拍賣時屬於上訴人民裕公司與達因公司共有，執行法院僅出賣房屋，土地部分上訴人民裕公司未同意一併出售，依前開判例意旨，應認上訴人民裕公司默許房屋承買人繼續使用土地，並參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。是本件上訴人甲○○因買賣關係輾轉由其父楊國棟繼受系爭房屋，除有反對之特約外，亦應推斷為土地所有人之上訴人民裕公司對之默許其繼續承租（最高法院七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議亦同此見解），依上說明，上訴人甲○○所有之前揭房屋占用上訴人民裕公司土地，難認係無權占有。
六、至於上訴人民裕公司主張達因公司違背前揭五十八年八月二十七日之合約書約定，行使法定抵押權拍賣地上物取走價款，而有民法第二百二十六條給付不能之情形，伊曾於七十年間以口頭向吳鼎、陳滿及達因公司解除該合約書全部，並於九十年三月十六日正式以存證信函通知解除契約之事云云，固提出相關之存證信函及回執為證。惟按所謂給付不能，係指在債務人給付期或應給付之時期，依社會通常觀念，有不能給付之情形而言；給付若仍可能，係屬遲延；雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨，則為不完全給付；本件上訴人民裕公司與達因公司、陳滿等於五十八年八月二十七日與訴外人吳鼎共同簽訂之合約，就系爭房屋部分（即該合約書第三大項部分）達因公司對於上訴人民裕公司之給付義務為「負責於合約生效日起壹佰捌拾工作天內按圖樣建造完成」（見本院八十九年度上易字第一五八號民事卷第二十頁背面第四行參以下），而達因公司確已依約將全部房屋建造完成，此為上訴人民裕公司所不否認，自無上訴人民裕公司所謂有給付不能之情形，上訴人民裕公司所述達因公司行使法定抵押權拍賣地上物取走價款，縱有違該合約書第三大項（丙）款約定房屋興建完成後「甲（即上訴人民裕公司）、乙方（即達因公司）得協議價格交由丁方（即吳鼎）出售，所售價款由丁方親收交付甲方三分之二充為地款及利息，交付乙方三分之一充為工程費」之約定，亦僅上訴人民裕公司得否請求達因公司交付價款賠償金錢損害之問題，亦與給付不能無涉，上訴人民裕公司主張達因公司有民法第二百二十六條給付不能之情形，而依同法第二百五十六條之規定解除前開五十八年八月二十七日所訂契約，因於法不合，尚難認為有生契約解除之效力，對於上訴人甲○○基於前揭法律關係而得占有使用系爭土地之權利自不生影響。
七、綜上所述，上訴人甲○○所有之前揭房屋占用上訴人民裕公司所有之系爭土地，並非無權占有，而上訴人甲○○既無法律上原因而受利益，致上訴人民裕公司受有損害之情事，依法並不構成不當得利。從而上訴人民裕公司本於相當租金損害之不當得利之法律關係，於上訴程序中減縮請求上訴人甲○○應給付起訴前五年相當租金之損害，全部金額共三十三萬四千八百元及自八十九年一月起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，並無理由，此部分上訴人民裕公司之上訴（指上訴人甲○○應再給付一千九百十六元及利息部分），應予駁回。原審不察，遽令上訴人甲○○應給付上訴人民裕公司新台幣參拾參萬貳仟捌佰捌拾肆元，及自民國八十九年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十九年一月一日起，至拆除坐落嘉義市○○段五二之六四號建地上如附圖所示Ｃ部分面積九平方公尺、同段五二之三一號建地上如附圖所示Ｂ部分面積三０‧三五平方公尺、同段五二之三五號建地上如附圖所示Ｄ部分面積二‧七平方公尺、同段五二之六三號建地上如附圖所示Ｅ部分面積０‧八四平方公尺房屋交還該部分土地之日止，按年依該部分土地申報地價百分之五，無申報地價時則依公告現值百分之五計付之賠償金予上訴人民裕公司。」及該部分假執行之宣告，顯有未洽，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決不利上訴人甲○○部分廢棄，並駁回上訴人民裕公司在第一審之訴及假執行之聲請。至於上訴人民裕公司可否依「租賃」之法律關係，請求上訴人甲○○給付地租，因未據上訴人民裕公司起訴並為聲明，本院無從審理，附此敘明。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴人甲○○上訴有理由，上訴人民裕公司上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 徐 財 福~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 葉 秀 珍